臺灣高等法院 高雄分院102年度建上字第26號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 06 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 102年度建上字第26號上　訴　人　一總營造有限公司
法定代理人　胡德清
訴訟代理人　陳奕全律師
被　上訴人　全晟營造工程有限公司
法定代理人　黃麟竣
訴訟代理人　鍾夢賢律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年5 月28日臺灣高雄地方法院101 年度建字第94號第一審判決提起上訴，經本院於103 年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國100 年11月25日向被上訴人承攬高雄市臨海工業區照明系統及人行空間改善工程（下稱系爭工程），雙方約定上訴人應依訴外人即業主經濟部工業局核准之施工進度表，及被上訴人通知之進度施工，按實做數量結算工程款，每月估驗2 次，上訴人應於每月5 日、20日將計價資料送交被上訴人審查，被上訴人則應於每月15日、30日依估驗數量給付95% 工程款，其餘5%工程款俟業主驗收合格後，依被上訴人向業主請款之期限，以現金票給付之，被上訴人並應給付上訴人4%管理費（下稱系爭承攬契約）。上訴人嗣於101 年1 月5 日請款卻遭扣款465,454 元（含4%管理費在內，即[362,052+85,500]×[1+4%]=465,454），再於
101 年2 月5 日請求被上訴人給付自101 年1 月5 日起至101 年2 月5 日止之工程款新台幣（下同）1,863,378 元（不含保留款），卻遭拒絕付款，合計被上訴人尚積欠工程款2,328,832 元未付，為此爰依系爭承攬契約第5 條第1 項，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人2,328,832 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人雖以如附表一所示101 年2 月5 日請款單向被上訴人請領工程款，惟該工程請款單及數量表既未經訴外人即系爭工程承辦人阮豐裕簽名確認，亦未經監工人員、工地負責人簽名用印，難認真實，上訴人復未舉證證明當期實際施工之地段、位置、範圍、哩程及數量，即難認上訴人已如期完成工作。況被上訴人於徵得上訴人同意後，已逕向訴外人即上訴人之下包商宋榮鋒付清附表一編號9 、10、11所示工項報酬889,630 元，被上訴人對上訴人已不負清償之責。又上訴人於101 年1 月5 日請領之估驗款中，經兩造會算「人行步道打除」工項，確認上訴人實際施作數量僅達請款數量之70% ，被上訴人並依會算結果核付上訴人工程款844,788 元，且就上訴人未施作部分開立折讓證明單，上訴人猶執同一工項請求被上訴人給付其餘30% 未實際施作之工程款，顯屬無據。再者，上訴人施作系爭工程，經訴外人即監造單位九河工程顧問有限公司（下稱九河公司）審查不合格，而有瑕疵，經被上訴人催告上訴人改善，仍無結果，經被上訴人自行雇工改善，支出必要費用3,355,170 元；復因上訴人於施工期間打壞全區共135 處集水井，迄未修繕，而由被上訴人支出必要修繕費用2,068,784 元。此外，上訴人透過阮豐裕向被上訴人借款10萬元未還，合計被上訴人對上訴人仍有債權5,523,954 元未獲清償，經與上訴人之請求抵銷後，被上訴人已無庸給付上訴人任何款項等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,328,832 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本件不爭執事項：
㈠兩造於100 年11月25日簽立系爭承攬契約。
㈡系爭工程於100 年11月14日申報開工，預定完工日為101 年3 月2 日，實際申報完工日為101 年7 月18日，經業主於101 年8 月1 日完成數量查驗，自101 年8 月13日起辦理初驗、複驗，於101 年10月30日驗收合格。
㈢被上訴人於系爭工程完工驗收後，遭業主以履約逾期為由罰款8,590,280 元，於扣除上開罰款後，被上訴人實領系爭工程尾款2,984,675 元，累計前已領訖之工程款，被上訴人實領之工程款總額為39,670,162元。
㈣被上訴人就系爭工程已於下列時點，以下列方法，支付上訴人工程款共1,718,477 元：
⒈簽發發票日為100 年12月15日，面額30萬元之支票，兌付30萬元工程款。
⒉簽發發票日為101 年1 月31日，面額45萬元、463,906 元之支票，兌付工程款913,906 元。
⒊於101 年1 月20日簽發支票2 紙，兌付工程款504,571 元。㈤上訴人於101 年2 月5 日提出如附表一所示請款單，透過戴榮緯向被上訴人請領工程款，惟上開請款單所載數量，未經兩造會同清點。
㈥依監造報表顯示，系爭工程於101 年2 月5 日預定完成進度為86.872% ，惟實際進度僅52.533% 。
㈦系爭工程於101 年2 月10日以後發生之瑕疵均與上訴人無關（見本院卷㈡第127頁）。
㈧系爭工程於施工期間共打除135 個集水井（見本院卷㈡第279 頁）。
五、本件爭點為：㈠上訴人就附表一所示工項得請領若干工程款？㈡被上訴人就101 年1 月5 日上訴人請款遭扣款部分，是否仍應負付款責任？㈢被上訴人所為抵銷抗辯，是否可採？數額若干？茲分述如下：
㈠上訴人就附表一所示工項得請領若干工程款？
⒈上訴人主張：其確有施作如附表一所示工項及數量，並於101 年2 月5 日請求被上訴人給付自101 年1 月5 日起至101
年2 月5 日止之估驗款1,863,378 元等語。惟被上訴人否認上訴人之，並辯稱：上訴人自101 年1 月5 日起至同年2 月5 日止之施工路段僅上林街、中亨街，未及於茂大街、利昌街、中智街及中利街等路段。經查：
⑴依證人即九河公司監造工程師薛育仁證稱：自101 年1 月5
日起至101 年2 月5 日止之監造報表係由伊填載，伊記載之工項及數量係按承包商當日現場實際施作情形而為紀錄，數量則是按當日施工路段實際里程，…對照現場確有施作以後，按圖說計算數量，每次請款前是由我會同承包商（即被上訴人）之現場工程師和訴外人即專案管理廠商環興科技股份有限公司（下稱環興公司）的人員一起核對現場、勘驗，拿著施工圖說核對該路段是否確實完成，…伊在監造報表上所載數量，均有得到承包商及環興公司人員的認可（見本院卷㈠第269 頁）等語，及證人即前任被上訴人董事長特助戴榮緯證稱：「上訴人請款時須經伊在請款單上簽名，並將請款單向被上訴人回報後，由老闆黃麟竣批核，…伊是在過年時收到附表所示請款單，伊向老闆報告後，老闆說因為上訴人工程進度落後，故保留不撥款」、「伊有看過，確實都有施作」等語（見原審卷第111 至112 頁），參諸監造報表記載，自101 年1 月5 日起至102 年2 月5 日止之施作工項包含：管線管溝回填（即附表一編號1 ）、底層夯實及整地夯實（即附表一編號2 ）、底層澆置、PC打底及路緣石澆置（即附表一編號3 ）、土方開挖及管溝開挖（即附表一編號4 ）、地坪打除（即附表一編號5 ）、廢棄物運棄、廢土運棄及土方運棄（即附表一編號6 ）、路燈基礎及開關基礎（即附表一編號7 ）、路緣石鋪設（即附表一編號9 至11）、整地（即附表一編號14）、路緣石背檔模板施作（即附表一編號15）等項目（見監造報表影卷第30頁背面至46頁背面），暨施工日誌於上開期間記載，經逐日累計施工數量之工項包括：「管溝回填」（即附表一編號1 ）、「機械挖方」（即附表一編號4 ）、「剩餘土石方運棄」（即附表一編號6 ）、「路緣石」、「L 型路緣石」（即附表一編號9 至11）等項目（見本院卷㈠第250 頁背面），核與附表一所示項目大致相符，堪認上訴人自101 年1 月5 日起至同年2 月5 日止，確有施作附表一編號1 至7 、9 至11及14、15所示工項。
⑵又上訴人就附表一編號1 至7 、9 至11及14、15所示工項，依監造報表所載101 年1 月5 日起至同年2 月5 日止之各路段施作長度，及施工圖說所載寬度、深度，核算施工數量如附表二所示（見本院卷㈠第178 至181 頁、第281 至283 頁），其中附表一編號2 、6 、9 至11、14、15所示工項之請款數量，已逾越實作實算數量，而不可採，應依附表二編號2 、6 、9 至11、14、15所示數量為準；其餘附表一編號1
、3 、4 、5 、7 所示請款數量，均未逾實算數量，應屬可採。至於被上訴人提出其所製作之施工日誌累計數量，與前述實作實算數量不符部分（見本院卷㈠第250 頁背面），經上訴人否認其真正，且施工日誌乃被上訴人片面製作之私文書，其上所載數量既未經被上訴人會同上訴人點算確認，復與前揭監造報表及施工圖說所載數據計算之結果不合，被上訴人亦未提出其他積極證據以實其說，即難逕採為對被上訴人有利之依據。此外，被上訴人固辯稱：上訴人於上開期間之施工範圍僅限於上林街、中亨街，應將茂大街、利昌街、中智街及中利街等路段之施工數量剔除云云（見本院卷㈠第202 、263 頁），然而上訴人於上開期間施工之路段包括：上林街、中亨街、茂大街、利昌街、中智街及中利街之事實，業據監造報表記載至明（見監造報表影卷第30頁背面至46頁背面），被上訴人之辯解顯與事實不符，而不可採。故上訴人以101 年2 月5 日請款單請領附表一編號1 至7 、9 至11、14、15所示工項，其實際施作數量如附表三所示，應堪認定。
⑶末查，附表一編號8 所示點工工項，據證人即上訴人派駐現場之工地負責人阮烽驊（原名阮豐裕）證稱：契約並未提到點工，伊派工人去排交維設施，是派給被上訴人使用（見原審卷第93頁）等語，及九河公司就101 年1 月5 日起至101
年2 月5 日止，系爭工程施工應改善缺失事項，指明中利路、中智路、中亨街、上林路等施工路段有疏未設置警示及安全措施、未設置足夠之交維設施及交維指揮人員等情，有不符合事項追蹤改善表為憑（見本院卷㈡第41、43、45、59頁），可見附表一編號8 所示人工並非用以履行系爭承攬契約，亦無實際派工設置交通維護設施之事實存在，此部分費用支出自不在上訴人得請求之承攬報酬之列。又附表一編號12、13所示工項乃瑕疵改善事項，此由請款單就上開工項已註記「缺改」、「過路段」等語，及不符合事項追蹤改善表記載，上訴人自101 年1 月5 日起至101 年2 月5 日止，所施作之中利街路段未依規定切割路面，應予改善（見本院卷㈡第55頁）乙節，觀諸甚明，依民法第493 條規定，上訴人就前開瑕疵即負有修補義務，不得另請求修補費用，故上訴人請求被上訴人給付附表一編號12、13所示工項報酬，即屬無據。
⒉被上訴人就上訴人已施作部分，另辯稱：附表一所載單價與系爭承攬契約單價不符，係有過高等語。惟上訴人否認之，並主張：兩造已於101 年1 月5 日合意調高附表一編號4 所示工項單價為73元云云。查：
⑴附表一編號1 、2 、3 、4 所示單價分別較系爭承攬契約所定工項「回填PC面」單價20元、「基礎夯實」單價10元、「混泥土整平」單價60元、「路燈管路開挖」單價40元為高（見原審卷第8 頁），上訴人於本院準備程序進行中，雖同意就附表一編號2 、3 所示工項各以單價10元、60元計價（見本院卷㈠第187 頁），惟主張：兩造曾於101 年1 月5 日以前協議就附表一編號4 所示工項改依單價73元計價，並經戴榮緯簽認（見本院卷㈠第187 頁）云云，然而戴榮緯並無代理被上訴人變更契約單價之權限，此由戴榮緯證述：伊僅負責將上訴人的請款單逕向被上訴人回報，由老闆批准（見原審卷第111 頁）乙節至明，上訴人復未舉證證明兩造有何將附表一編號1 、4 所示單價各調高為45元、73元之意思合致，其請求附表一編號1 、4 所示工項各按單價45元、73元計算報酬，即不可採。再者，系爭承攬契約查無與附表一編號5 所示「L 型路緣石開挖」工項相合之約定單價，本院審酌上訴人於100 年12月15日曾就上開工項以單價73元計價，請領估驗款，經被上訴人查核後，同意按上開單價計付工程款，有卷附經被上訴人用印、批核之100 年12月15日估驗請款單為憑（見原審卷第88頁），足認兩造已合意就附表一編號5 所示工項單價按每公尺73元定之。
⑵又附表一編號6 、14所示單價均較系爭承攬契約約定工項「既有構造物打除開挖裝車」單價120 元、「混泥土整平」單價60元為低，上訴人僅請求依附表一編號6 、14所示單價計價，未逾系爭承攬契約約定之價格範圍，係屬可採。而附表一編號9 所示單價亦與系爭承攬契約約定「L 型路緣石（預鑄式）」工項之單價140 元相符，亦屬可採。
⑶至於附表一編號7 、15所示工項，雖未據系爭承攬契約明定其單價，亦無其他性質相近之工項單價足佐，然而被上訴人就上開工項之請款單價既無爭執，即宜按附表一編號7 單價700 元、附表一編號15單價50元定之。
⑷從而，附表一編號1 至7 、9 至11、14、15所示工項，應按附表三所示單價計酬，亦堪認定。是以上訴人請領附表一所示工項報酬，經實作實算如附表三編號1 至15所示，共817,528 元，再加計4%管理費用為32,701元（元以下四捨五入）、5%稅額為40,876元後，合計891,105 元。
⒊被上訴人復辯稱：其已給付附表一編號9 、10、11所示工項報酬889,630 元，上訴人不得重覆請款等語。上訴人則主張：被上訴人未經徵得上訴人同意，逕向宋榮鋒給付上開工程款，自不生清償效力等語。經查，證人宋榮鋒雖證稱：「伊施作系爭工程人行步道磚約2 、3 個月，起初是上訴人之工地負責人阮烽驊叫伊去作，第一期請款10萬元，上訴人給付伊9 萬元，…餘款1 萬元係由阮烽驊給付」、「伊約在101
年1 月底開始施作，…伊負責施作L 型路緣石拆除、重排，…伊一開始是向上訴人請款，…上訴人要伊直接向被上訴人請款」、「後來請不到款就另外跟被上訴人簽約」、「101
年4 月20日估價單是在伊與被上訴人簽約後所出具」等語（見原審卷第113 至114 頁、第114 至115 頁），惟參諸宋榮鋒向被上訴人提出之請款估價單所載請款日期，分別為101
年3 月20日、101 年4 月20日（見原審卷第114 頁、第125
頁、127 頁），其上所載施作數量與本院審認上訴人於101
年2 月5 日請款如附表三編號9 所示實作數量顯不相同，況上訴人在查對監造日報表所載與L 型路緣石拆除、重排相關之工項實作數量後，已自承其自101 年1 月5 日起至同年2
月5 日止，所施作與上開工項有關之數量均為零（即附表二編號10、11，見本院卷㈠第276 頁、第281 至283 頁），被上訴人就上情亦不爭執等一切情事，足認上訴人求償如附表三編號9 所示工項之施作期間、實作範圍，與宋榮鋒向被上訴人請款之施工期間、施作範圍均不相同，要難認被上訴人已付清附表三編號9 所示工程款，被上訴人前開辯解核與證據不符，為不可採。
⒋至於被上訴人辯稱系爭工程稅款已全部付訖云云，並提出支票簽收單1 紙為憑（見原審卷第36、51頁），惟該支票簽收單所載面額35萬元、154,571 元之支票各1 紙，係用以支付100 年12月15日估驗請款單，亦即自100 年12月15日起至100 年12月31日止之工程款暨稅款（見後述爭點㈡⒉⑴），非用以支付自101 年1 月5 日起至同年2 月5 日止，應付工程款衍生之稅額，被上訴人前開辯解核與事實不符，亦不可採。
⒌從而，上訴人請領自101 年1 月5 日起至同年2 月5 日止之工程款，經實作實算後之金額如附表三所示，合計891,105
元。上訴人請求被上訴人給付上開期間如附表一所示工程款1,863,378 元，在891,105 元範圍內者，係屬有據，逾此範圍者，則無理由。
㈡被上訴人就101 年1 月5 日上訴人請款遭扣款部分，是否仍應負付款責任？
⒈上訴人主張：其於101 年1 月5 日向被上訴人請領估驗款（見原審卷第61頁），遭被上訴人無故扣款465,454 元（含4%管理費），被上訴人就上開款項仍負給付義務，上訴人未曾同意扣減上開工程款云云。被上訴人則辯稱：上訴人提出之101 年1 月5 日請款單係以100 年12月15日估驗請款單為計量、計價基礎（見原審卷第88頁），而100 年12月15日估驗請款單經被上訴人實際查核施工數量，發現有申報不實情事，經雙方合意按請款數量7 成結算，由被上訴人於101 年1
月20日核付工程款後，被上訴人並就上訴人已預開發票，但查無實據之工程款362,052 元及點工工資85,500元，另開立折讓單供上訴人銷帳，被上訴人再無積欠上訴人任何款項等語（見本院卷㈠第91至92頁）。
⒉經查：
⑴上訴人所提出之100 年12月15日估驗請款單，係請領自100
年12月15日起至100 年12月31日止之款項，業據證人阮烽驊證述明確（見本院卷㈠第171 頁），依該請款單記載，當期所完成之「人行道步道打除清除」工項數量為758 公尺，按單價每公平120 元計算，該工項當期可請領款項為90,960元，核與上訴人所提出101 年1 月5 日工程請款單所載數量、價額相符（見原審卷第88、61頁），足見被上訴人並無任意核減該工項之當期數量或單價情形。而上開工項之價款90,960元業經被上訴人與當期其他工項估驗款結算，共應給付504,571 元後，簽發面額各為35萬元、154,571 元之支票付訖，並經阮烽驊簽收無訛，有支票簽收單在卷可稽（見原審卷第51頁），被上訴人辯稱已付訖前開工項估驗款，核與事實相符，應屬可採。
⑵又上訴人就100 年12月15日估驗請款單業經現場實際清點施作數量，暨上開請款單所載經被上訴人批核修正後之數量、金額均不爭執（見原審卷第88頁、本院卷㈠第267 頁），再對照100 年12月15日估驗請款單所載「人行道步道打除清除」工項，前期已累計完成之實作數量為7040公尺，即按上訴人請款數量7 成計算（即10057 ×0.7=7039.9，小數點以下
四捨五入，見原審卷第88、74頁），可見上訴人對上開工項截至100 年12月15日請款前之累計實作數量並無異議，應認真實，上訴人就其未施作部分，自無從請求工程款。證人阮烽驊固證稱：、「100 年12月15日的請款單是依實際施作數量請款，但被上訴人不附理由，逕將請款金額打折，僅支付一部分款項，被上訴人並未說明到底是就數量扣款，或就單價扣款，或對點工人數有爭執」、「我不知道有同意打7 折這件事，這是不可能同意打7 折的」、「被上訴人就伊請款數額擅自打折後，雖有簽發付款支票予伊收執，但伊並未同意被上訴人這樣做」等語（見本院卷㈠第171 、168 、169
頁），惟其證詞核與前揭事實不符，難予採信。故上訴人於101 年1 月5 日始就100 年12月15日以前累算之總量再為爭執，請求被上訴人給付其餘3 成估驗款362,052 元（即1,206,840 ×0.3=362,052 ，見原審卷第84、61頁）暨上開價款
4%之管理費，即屬無據。
⑶再者，上訴人固主張其自100 年11月29日起至100 年12月20日止，曾提出點工人力，協助被上訴人排放警示燈，而支出點工工資85,500元（見原審卷第84頁），惟被上訴人否認之。證人阮烽驊固證稱：伊曾指派工人供被上訴人使用，去排交維設施（見原審卷第93頁）云云，惟其證詞核與上訴人所提出估驗請款數量表記載，當期查驗「警示燈排放」工項之完成數量為0 （見原審卷第62頁）乙節不符，且未據上訴人提出點工單以為佐據，要難認上訴人確有提出該工項人力，上訴人請求被上訴人給付此部分價款85,500元暨相當於該價款4%之管理費，亦屬無據。
⒊從而，上訴人請求被上訴人給付101 年1 月5 日請款單所示保留款447,552 元，暨4%管理費17,902元，合計465,454 元，為無理由，不得准許。
㈢被上訴人所為抵銷抗辯，是否可採？數額若干？
⒈被上訴人主張以阮烽驊向被上訴人借支之10萬元借款，與被上訴人之請求互為抵銷云云。惟證人阮烽驊證稱：伊向被上訴人支借10萬元付給宋榮鋒，因為時值過年，宋榮鋒沒錢，而系爭工程又還沒到可以請款的日子，這筆錢是伊個人向訴外人即被上訴人之法定代理人黃麟竣私人借用的，並非預支工程款，而是伊與黃麟竣的私人借貸（見本院卷㈠第169 頁）等語，被上訴人復未提出其他積極證據以實其說，自難僅憑被上訴人之片面陳述，遽謂其對上訴人有10萬元之消費借貸債權存在，被上訴人執此主張抵銷，於法不合，為不可採。
⒉被上訴人另主張：上訴人於101 年1 月16日停工後，就附表一編號9 、10、11所示工項未竟部分，經被上訴人另委由宋榮鋒施作，支出工程款319,410 元，復為上訴人代墊其積欠下包商之貨款174,143 元，而受有損害，並執與上訴人之請求互為抵銷云云。經查：
⑴被上訴人就附表一編號9 、10、11所示工項未竟部分，依系爭承攬契約本即按實作數量給付報酬，係屬被上訴人可預見之成本支出，被上訴人復未舉證證明其有何因另發包宋榮鋒施工，致額外增加費用情事，被上訴人給付宋榮鋒此部分報酬，要難認屬被上訴人所受損害，其主張執此抵銷，係屬無據。
⑵被上訴人主張為上訴人代墊下包商貨款174,143 元乙節，固經被上訴人提出訴外人欣研有限公司（下稱欣研公司）開立之統一發票及銷貨單、訴外人三易工程行開立之請款單及統一發票、支票簽收單、訴外人鋼億工程有限公司（下稱鋼億公司）開立之請款單及發票、簽收單、訴外人元和企業行開立之作業簽認單、訴外人星鑽國限有限公司（下稱星鑽公司）開立之統一發票為憑（見原審卷第38、40至41、43至44、47至49、50頁）。但查：
①依系爭承攬契約備註欄第2 條約定，系爭工程所需施工材料均由被上訴人之特約廠商供給（見原審卷第8 頁），佐以欣研公司、三易工程行、鋼億公司、元和企業行、星鑽公司（以下合稱欣研公司等5 家廠商）均以被上訴人為發票開立及請款對象，其請求估驗付款日期則分別為101 年2 月15日、101 年4 月15日（見原審卷第39、42、44、46頁），係在101 年2 月10日上訴人停工離場之後，自難認前開貨物或勞務採購契約關係成立於欣研公司等5 家廠商與被上訴人之間，上訴人與欣研公司等5 家廠商間既無前開發票所示之貨物或勞務採購關係存在，上訴人就彼等提供之貨物或勞務即不負付款責任，要難認被上訴人給付前揭費用旨在為上訴人墊付下包商之費用，被上訴人執此抵銷上訴人之請求，係屬無據。至於被上訴人支付三易工程行現場水電維修費用部分，固據證人即被上訴人派駐現場之工程師林炳章證稱：上訴人於施工時挖破水管、電管，為立即修復被上訴人為先找人處理，再由上訴人負擔此部分之水電維修費用（見原審卷第117
頁）等語，然而三易工程行所開立之發票既未載明施工內容、地點，其發票金額亦與請款單不符，尚難僅憑林炳章之片面陳述，遽認該費用係用以修補上訴人施工期間挖破之水、電管，被上訴人復未提出其他積極證據以實其說，其主張尚難採信。
②又上訴人固負有提出充足之人力、機具，以遵期完成系爭工程之義務，惟依系爭承攬契約第5 條約定，倘上訴人未能提出充足人力、機具，致工程進度落後，則被上訴人僅得於進度落後逾3%時，暫停辦理計價（見原審卷第9 頁），並未約定被上訴人在此情形下，得逕自代為雇工施作，是依民法第493 條第12、項規定，被上訴人未經定期催告上訴人補提充足人力、機具，即逕自代為雇用人力、機具所支出之費用（見原審卷第42至45頁），即不得向上訴人求償。而上訴人否認有何受限期催告情事，被上訴人復未舉證證明上情，且依施工簽單記載，上訴人代怪手、迷你挖土機施工之地點擴及大業南路部分，已逾上訴人依系爭承攬契約應施作之範圍，亦難認屬上訴人應負擔之必要費用，被上訴人主張執此抵銷尚非可採。
③再者，上訴人於施工期間應每日收集、清理施工所生廢棄物，由被上訴人雇工清運後，自上訴人當期請領之工程款內扣回，系爭承攬契約第8 條固有明定，惟被上訴人所提出101
年1 月5 日至101 年1 月7 日之廢棄清運簽認單（見原審卷第47頁），尚乏發票，被上訴人提出之請款單亦將板車費用一項逕予刪除（見原審卷第42頁），此外查無其他付款證據，尚難認被上訴人確有支出上開清運費用。
④上訴人依系爭承攬契約第12條第2 項約定，雖應於日間在施工路段設置紅旗，於夜間點排紅燈，或圍以竹籬欄以策安全（見原審卷第9 頁），然而被上訴人購入反光雨衣與前開設備設置義務之履行顯乏關聯，自非上訴人為履行承攬義務所需支出之必要費用（見原審卷第37頁），被上訴人執此抵銷亦無足採。
⒊被上訴人復主張：系爭工程因打除、切割、鋪面及基礎工程所生之瑕疵（見本院卷㈠第259 頁瑕疵列表），均可歸責於上訴人，其中上訴人施作路緣石排放工項，迭經被上訴人催告補正，均未獲置理，經被上訴人另委任訴外人榮芳工程行施工以修補瑕疵，已支出修補費用3,355,170 元，執此與上訴人之請求互為抵銷後，被上訴人已無庸支付上訴人任何款項。上訴人則辯稱：其依被上訴人派駐工地現場人員之指示施工，如有施工瑕疵應可歸責於被上訴人指揮失當，上訴人自不負賠償責任等語。查：
⑴系爭工程於上訴人施工期間（即自100 年11月25日起至101
年2 月10日止），經監造單位逐日查驗缺失，並13次發函限期催告被上訴人改善，惟未獲遵期改善乙節，有不符合事項追蹤改善表及催告函文為憑（見本院卷㈠第203 至230 頁、卷㈡第18至67頁）。依不符合事項追蹤改善表及缺失事項採證照片顯示，上訴人於系爭工程施工期間（即自100 年11月25日起至101 年2 月10日止），因路緣石排放、拆除、重做所生瑕疵，包括：上林路左側C0K+518 ～C0K+710 路段，有「L 型路緣石未依設計圖說每20公尺設置一處伸縮縫」之瑕疵（見本院卷㈡第43頁背面）；上林路左側C0K+555 ～C0K+680 、C0K+190 ～C0K+710 、C0K+000 ～C0K+360 路段，中利路右側E0K+140 ～E0K+280 ，右側E0K+040 ～E0K+550 路段，中智街右側D0K+000 ～D0K+340 路段，中亨街右側F1K+350 ～F1K+613 路段，有「未按圖將底層混凝土完成面調整澆置至設計高程，未確實放樣致縱斷面不平整、平面線形不平順，預鑄路緣石瑕疵品仍安裝排設，未予淘汰不使用」之瑕疵（見本院卷㈡第18至19頁、第48、51、59頁、第45頁背面）；中亨街右側F0K+150 ～F1K+740 、茂大街左側A0K+000 ～A0K+829 路段，有「L 型路緣石底層鋼筋未放置混凝土墊塊，保護層不足，鋼筋綁紮間距過大，模板背撐材料以石塊替代」、「鋼筋搭接未按規定」之瑕疵（見本院卷㈡第64、66頁），均應拆除重作。上訴人辯稱其依被上訴人派駐工地現場人員之指示而施工，致生前開瑕疵，縱其施工方法有不合於圖說情形，亦非可歸責於上訴人，而應由被上訴人負指示失當過失云云，雖據證人阮烽驊證稱：被上訴人沒有告知原來的設計圖說必須在下方鋪設細沙及水泥，待施作完成後才要求重新施作而有變更（見本院卷㈠第168 頁）云云，惟系爭工程僅因台電公司無法遷移變電箱，而就部分抿石子鋪面為減作處理，就部分高壓磚鋪面改為抿石子鋪面，此外再無其他工項變更，有系爭工程第一次變更設計預算書暨變更設計說明、圖說為憑（見本院卷㈡第4 頁以下），再佐以證人薛育仁證稱：系爭工程有關排放路緣石之缺失，是因為承包商所使用之路緣石下層襯墊材料為石塊，與施工圖說要求須使用水泥沙漿作為黏結層不符，故要求拆除重作，…伊當時是現場指示被上訴人之工程師林炳章、戴榮緯應依工程圖說，以1 ：3 之水泥砂拌合，作為黏結層（見本院卷㈠第270 頁）等語，可知系爭工程就L 型路緣石底層之鋪設方法未曾有何變更，且經薛育仁逐日查驗，並當場指明施工方法已有錯誤，要無容任上訴人以錯誤工法施作情事，證人阮烽驊前開證詞核與事實不符，而不足採，上訴人復未能提出其他證據證明被上訴人有何指示失當情事，其前開辯解容難採信。
⑵又據證人薛育仁證述：系爭工程施工期間每天現場檢查如發現瑕疵，會口頭要求改善，如未改善，伊當日即填寫缺失改善通知書，交付訴外人即被上訴人之現場工程師蕭志忠或林炳章處理，非逕通知上訴人之現場施工人員改善（見本院卷㈠第270 頁）等語，及證人林炳章證稱：上訴人施作系爭工程之瑕疵係由監造單位認定，並有開立缺失改善通知單，被上訴人於收受通知後，會將缺失改善通知單交付上訴人，如果上訴人沒有處理好，會再催促上訴人處理（見原審卷第
118 頁）等語，可知被上訴人經九河公司催告改善系爭工程瑕疵後，即將前述不符合事項追蹤改善表轉知上訴人遵限修補，惟上訴人仍未遵期改善，是依民法第493 條規定，被上訴人對上訴人未遵期修補部分，即得自行雇工修補，並向上訴人求償修補所需必要費用。
⑶再者，上訴人於101 年2 月10日以前施作路段，因L 型路緣石安裝、排放不當所生瑕疵，直至101 年5 月31日九河公司追蹤複查始改善完成，有九河公司101 年5 月31日九河設字第00000000000 號函附不符合事項追蹤改善表為憑（見本院卷㈡第108 頁背面至109 頁），而上訴人委請榮方工程行修補上開瑕疵，固提出發票、估價單及工程估驗請款單為憑（見本院卷㈡第144 至153 頁），惟其中發生於前揭瑕疵改善期間，在瑕疵改善路段所施作，僅經估價單及估驗請款單標明「拆除」費用為941,500 元，經標明「重排」費用為88,000元、9,240 元，經標明「修改緣石工資」費用為108,000
元，合計1,146,740 元，有估價單及估驗日期自101 年1 月21日起至101 年5 月20日止之歷次工程估驗請款單為憑（見本院卷㈡第147 頁及其背面、第151 、152 、153 頁），故被上訴人依民法第493 條就修補101 年2 月10日以前所生L
型路緣石施工瑕疵，得向上訴人求償之必要修補費用為1,146,740 元，應堪認定。被上訴人執此與上訴人所得求償如附表三所示，自101 年1 月5 日起至同年2 月5 日止之工程款891,105 元互為抵銷後，被上訴人已毋庸再給付上訴人工程款。
⒋至於被上訴人另主張以修復集水井費用2,068,784 元，及其因上訴人自101 年2 月10日起擅自停工離場，延誤工期，遭業主經濟部工業局課以懲罰性違約金8,590,280 元之損害（見本院卷㈠第134 至135 頁、第138 頁），與上訴人之工程款請求抵銷部分，因上訴人之請求經與被上訴人求償之必要修補費用互為抵銷後，已無餘款可資求償，本院自無再為審究前開抵銷債權之存否及數額之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭承攬契約之法律關係，請求上訴人給付2,328,832 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即101 年8
月11日起（見原審卷第20頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有未洽，惟結論尚無二致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日書 記 官 王秋淑
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。