臺灣高等法院 高雄分院102年度訴更㈠字第1號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 09 月 02 日

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　102年度訴更㈠字第1號原　　　告　臺灣電通股份有限公司
法定代理人　磯村好春
訴訟代理人　吳婷婷律師
被　　　告　趙嘉寶
訴訟代理人　游琦俊律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告於刑事訴訟（本院100 年度上訴字第1079號）提起附帶民事訴訟（本院100 年度附民字第71號），經最高法院第一次發回更審後，經刑事庭裁定【101 年度附民更㈠字第1 號】移送民事庭，本院裁定如下︰
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告提起附帶民事訴訟主張：「財團法人2009世界運動會組織委員會基金會」（下稱：世運基金會），前於民國98 年1月間與原告就「2009高雄世運會國際行銷媒體採買暨整體企劃執行委外辦理服務案」（下稱：國際行銷案）；及「2009世運多媒體暨戶外廣告執行服務案」（下稱：廣告服務案）2 標案簽訂採購合約，原告並自98年5 、6 月間起陸續履約。被告時任職改制前高雄市政府新聞處，負責監督該2 標案之履行，於召開該2 標案執行合約事項之討論會議，被告均列席參加。由於被告對該2 標案有實質決定力與影響力，且在該2 標案會議中，被告針對相關問題表達意見後，新聞處人員大致會無異議遵照辦理，因此原告公司人員黃英華等人均深信被告為該2 標案中具有實質影響力之人。由於原告公司人員黃英華相信被告於該2 標案之影響力，且上開二標案合約於98年6 月間尚未履行完畢，合約服務款項亦尚未全額核驗撥款與原告公司，被告乃利用原告公司人員不敢得罪被告之心態，於98年6 月間假借舉辦「夏日高雄活動」之承攬商需贊助活動費用之名義，向原告公司人員索討新台幣（下同）200 萬元，黃英華為避免該2 採購案驗收時被刁難，迫於無奈，因而請被告提供廠商發票，供原告撥款使用。被告乃與新翔科技股份有限公司負責人蔡聰源磋商，請蔡聰源設法取得面額200 萬元之虛偽發票予黃英華報銷。經蔡聰源協調新據點廣告事業有限公司（下稱新據點公司）總經理林麗秋，由林麗秋開立面額200 萬元之虛偽發票1 張與黃英華交原告辦理撥款。原告遂於98年8 月31日以匯款方式將款項199 萬9990元（即發票面額200 萬元扣除手續費10元），匯入新據點公司之台新銀行股份有限公司南松山分行帳戶內。林麗秋俟款項匯入後，於98年9 月17日扣除10％即20萬元稅費後，將剩餘180 萬元現金，以紙袋包裝交付予黃英華收受。黃英華則於翌日將180 萬元現金交付與被告。上開事實業經刑事一審認定無誤，並論處被告藉端勒索財物罪，為此依民法第184 條侵權行為之規定提起附帶民事訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告180 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告並無刑事判決所認定未違背職務收受賄賂之行為，全係原告公司人員黃英華私設名目盜用侵占原告公司款項後，嫁禍被告所致。被告自無需負損害賠償責任。縱認被告有收受原告營業本部長黃英華所交付之180 萬元賄款之事實，惟本件原告既係行賄之一方，即非直接被害人，即無權提起本訴請求被告賠償等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487 條第1 項定有明文。附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，或非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權，縱因同一事故而受有損害，自不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟（最高法院87年度台上字第2410號判決意旨參照）。又附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，故提起是項訴訟，須限於加害人之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得為之，其損害之發生，與加害人之不法行為須有因果關係，應為當然之解釋（最高法院79年度台上字第1728號判決意旨參照）。又移送民事庭之附帶民事訴訟，倘其移送前提起此項訴訟，不合刑事訴訟法第487 條所定之要件，而有同法第502 條第1 項關於訴之不合法之規定情形，刑事法院本應依同法第503 條第1 項前段規定以判決駁回原告之訴，倘誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，亦不因其移送民事庭而有不同，受移送之民事庭對之應認原告之訴為不合法，以裁定駁回之。
四、次按貪污治罪條例第10條第1 項規定：「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人」；第3 項規定：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。所謂「依其情節，分別沒收或發還被害人」，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定。如有被害人者，自應發還被害人，例如利用職務上機會詐取之財物、藉勢、藉端勒索之財物，應發還被害人，不得沒收；如無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴，及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收（最高法院86年度台上字第5257號、89年度台上字第1098號、90年度台上字第7140號、92年度台上字第725 號、94年度台上字第2378號、96年度台上字第4963號、96年度台上字第5390號刑事判決意旨參照）。經查：
㈠本件原告係據台灣高雄地方法院99年度訴字第977 號刑事判決所認定被告係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款之藉端勒索財物罪，而依侵權行為之法律關係請求被告賠償180 萬元本息，然本院刑事庭已將原判決該部分撤銷改判，認被告所為核係犯貪污治罪條例第5條 第1 項第3 款之不違背職務收賄罪，此有本院101 年度上更㈠字第68號刑事判決書1 份在卷可稽。
㈡證人黃英華於本院101 年度上更㈠字第68號刑事案件101
年11月7 日審判期日具結後證稱：「（辯護人李律師問：所以成本利潤分析表是你公務的一部分，公司要不要知道？）當然要，我要去報告做這個案子划不划算，做好我就會跟老闆講說我覺得這個案子可以做，做之前我跟老闆講這應該會賺錢，所以我們可以做，他不知道會賺多少，因為還沒有做，可是我大約粗抓一下，可以做」、「（辯護人李律師問：既然是公務，為何你在99年1 月7 日在調查局時，當調查員提示問你成本分析表為何分A 、B 、C 案，你為何要說是因為要退佣，而且事成後還要贊助相關費用，是因為趙嘉寶在98年6 月間已經跟你拿70萬元，接續又要要求我贊助200 萬元，所以我才會依據該金額做出成本分析列出270 萬元的費用，你為何會這樣回答？）這是事實，為什麼是公務我就不能這樣回答」、「（辯護人李律師問：所以你說你執行C 案該方案內容是為了要支付趙嘉寶共270 萬元的退佣？）對」、「（辯護人李律師問：請問為什麼要退佣給趙嘉寶）這好像應該是檢察官問我，不是律師問我」、「（辯護人李律師問：現在是我在問，當然是你要回答？）我告訴律師，因為這中間的過程，早在我作該表之前，趙嘉寶就先跟我提到哪些東西要贊助等，所以我都要把這些先編進去，如我剛才說過的，我要跟新加坡電通及其他公司拆，我如果不把這些先列入公帳，不是都是我一家公司虧，等於我給趙嘉寶的錢變成由我們一家公司出，這是成本，我把他當成成本來算」、「（辯護人李律師問：既然是成本的一部分，你為何不向公司拿錢，卻要向胡心雄去借錢？）我們跟高瞻長期合作，本來就有其他的業務合作，電通有一個規定只要碰到要先支付現金，都是委託高瞻先出錢；我們要做生意，還沒有發票來，要先拿出現金，比如說買賣權利金，買賣賽事，我們去買一個東西來，電通做一個案子，如果要先出錢的，都要到日本總公司的投審會搞個半年才下來，所以如果急著要用現金，我們都會先跟高瞻拿現金」…「（辯護人李律師問：那你的標案增加成本要不要向公司反應？）要。這裡我要補充說明，我們所謂的向公司反應，等一下可以問我們總經理，本部長在我們公司的權限很大，我當時在公司職位是本部長，我作了22年，同一個位置，同一個公司，我以我在公司的權限其實很大，雖然我不是總經理，所謂向公司反應，我們都是跟我們副總、總經理口頭講一下，他們大部分都會同意，因為我們是第一線的指揮官」、「（辯護人李律師問：你給了趙嘉寶這些錢，後來台灣電通有給你，有列入成本嗎？）當然要列入成本，不是給我，我們是日本公司，他是一個卡號的，這些成本我當然要列入卡號裡面，列入卡號之後我從市府收來的錢再扣除這些所謂的成本，我再跟我們新加坡電通等拆帳」、「（辯護人李律師問：這是你去借來的？）我代表就是公司，我個人的行為雖然作這個動作，當然有列入公司成本」…「（審判長問證人：180 萬元從那裡來的？）透過新據點開200 萬元發票給我，我把錢領出來給他，因為公司要入帳，180 萬元太大我不能再借下去，所以我才說這部分要請他們拿發票來請款，所以就由新據點開200 萬元的發票給我，時間到公司才會把錢匯到新據點，新據點再把錢扣掉稅金剩下180 萬元讓我帶下來」等語（見本院101 年度上更一字第68號刑事卷一第196 至212 頁），及證人即原告公司總經理張松哲於本院101 年度上更㈠字第68號刑事案件101 年11月7 日審判期日具結後證稱：「（審判長問：公司承辦系爭兩個標案是不是由黃英華擔任主辦人？）是」、「（審判長問：業務都是由他處理？）是，因為公司上面很多作業是必須要有時效性的，很多東西由第一線人員在做的，所以我們必須在工作上面有充分的授權，所以營業的部長跟本部長在工作上面是有很大的權限的，因為他們必須要被充分的授權」等語（見本院101 年度上更一字第68號刑事卷一第212 頁）。且據證人黃英華於原審刑事案件100 年1 月3 日審判時證稱：「（辯護人問：上開虛偽開立發票請款的事情，台灣電通的高層是否知道？）這張發票我們要進來請款，我一定要向公司報告這個款項要以急付款方式，公司是知道的，因為我的權限只能一般付款，不能急付款，所以我告訴我的老闆，如果這個款項沒有馬上處理，未來要結案比較麻煩，所以他們就聽從我的建議，簽了急付款」等語（見刑事一審卷二第100 頁反面）；又證人即原告公司財務部長張嘉仁於原審刑事審理99年12月13日審理時亦證稱：這200 萬元的發票有做單據報核，名義上註明是作世運標案向公司請款等語（見原審刑事卷二第15正面）；對照原告公司98年7 月31日該200
萬元業務傳票上，有財務部長張嘉仁及張松哲之核章（見原審刑事卷二第65頁），相互符合。經比對上開證人證言及證物，足認證人黃英華係本於原告公司營業本部部長之身分於交付系爭180 萬元（下稱系爭款項），且事前已徵得原告公司之同意，並由黃英華代表原告公司交付系爭款項，並於交付系爭款項後，持新據點公司所開立之發票，透過原告公司財務稽核程序，據以核銷系爭款項，並將之列入成本，以便與新加坡電通公司拆帳，是原告公司營業本部長即證人黃英華所交付之系爭款項，係屬原告公司行賄被告之款項，黃英華代表公司行賄，行賄者屬對合犯，並非被害人，則系爭款項既經本院刑事庭認定係被告收受原告公司之賄款，而非因被告藉端勒索財物而交付之被害款項。從而，原告公司即非屬本件刑事犯罪之被害人，依上開說明，原告自不得於刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，請求被告為前開損害賠償，其起訴即屬不合法，雖經本院刑事庭以裁定移送民事庭，然其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，應以裁定駁回。
㈢按附帶民事訴訟之判決。應以刑事訴訟判決所認定之事實為據；附帶民事訴訟判決，應與刑事訴訟同時判決。刑事訴訟法第500 條前段、第501 條分別定有明文。查台灣高雄地方法院檢察署檢察官雖認系爭款項乃被告藉端勒索財物罪之所得，認被告所為係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款之藉端勒索財物罪，對被告提起公訴，並經台灣高雄地方法院99年度訴字第977 號刑事判決認定被告係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款之藉端勒索財物罪，判處有期徒刑13年，有起訴書及判決書在卷可佐。然業經本院刑事庭以101 年度上更㈠字第68號將原判決該部分撤銷改判，認被告所為係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收賄罪，則本院刑事庭以101 年度上更㈠字第68號既認被告所為係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收賄罪，即認原告乃行賄之對合犯，則本院刑事庭於以101 年度上更㈠字第68號判決之同時，即應以原告並非犯罪之被害人，所提起之附帶民事訴訟不符合刑事訴訟法第487 條規定，依刑事訴訟法第502 條判決駁回原告之訴，亦即判斷原告提起附帶民事訴訟程序是否合法，應以附帶民事訴訟裁判時之狀態為準，而非僅以「提起附帶民事訴訟時」之狀態，即認已具備提起附帶民事訴訟之合法要件，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 2 日民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 102 年 9 月 2 日書 記 官 林家煜