臺灣高等法院 高雄分院102年度重上字第125號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 02 月 12 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　102年度重上字第125號上　訴　人　墾丁馬爾地夫休閒興業有限公司
法定代理人　陳淑珍
訴訟代理人　鄭曉東律師
魏緒孟律師
被上訴人　　墾丁國家公園管理處
法定代理人　陳貞蓉
訴訟代理人　洪耀臨律師
張芳維
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年8 月29日臺灣屏東地方法院102 年度重訴字第38號第一審判決提起上訴後減縮聲明，本院於103 年1 月22日言詞辯論終結，判決如下：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國93年5 月10日簽訂「內政部營建署墾丁國家公園南灣遊憩區委託民間機構經營管理契約書」（下稱系爭契約），由被上訴人委託上訴人經營管理，期間自93年5 月11日起至96年5 月10日止，為期3 年，上訴人則給付被上訴人權利金新臺幣（下同）620 萬元。依契約書第1
條第2 項規定，被上訴人有義務將墾丁國家公園南灣遊憩區之管理站、相關附屬設施、沙灘、南灣海域距岸1 公里範圍內（含沙灘及海域部分，下稱系爭海域）點交上訴人營運。惟系爭海域有非法水上摩托車及非法業者占用，被上訴人始終未將之排除，再交付上訴人經營「水上摩托車、香蕉船、拖曳浮胎、浮潛、岸潛、滑水板、水上腳踏車、非動力橡皮艇出租或載客營業」等項目，導致上訴人無法全面展開營運，權益嚴重受損。為此，上訴人前以被上訴人違反上開義務，訴請被上訴人賠償伊因無法營運之預期利益之損失（所失利益），經本院99年度上更㈠字第9 號以被上訴人未排除第三者於該海域之占有，違反契約附隨義務，上訴人就「水上摩托車、三合一套活動、陽傘椅組」等三項無法全面經營，被上訴人應依民法第231 條、第227 條規定賠償上訴人3 年期間所失利益（消極損害）計562 萬6000元。被上訴人不服，提起上訴，復經最高法院101 年度台上第1588號裁定駁回被上訴人上訴確定（下稱前案）。然被上訴人上開債務不履行事由，同時造成上訴人已給付權利金620 萬元之積極損害，爰依不完全給付規定起訴，聲明：被上訴人應給付上訴人620 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人依約須先給付權利金後，始取得系爭海域之經營權，即支付權利金之性質相當於雙務契約之給付對價，並非因上訴人未盡海域點交或淨空義務所生之債務不履行之積極損害，二者無相當因果關係。又上訴人所支付之權利金已轉化為經營權利，因而於前案才有受有可預期利益之消極損害，該損害於前案判決確定後，既經被上訴人履行而填補，上訴人並無其他積極損害等語抗辯。聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴後。減縮聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人439 萬8000元本息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於前案以被上訴人依約負有將系爭海域相關設施點交與上訴人占用營運義務，惟被上訴人始終未盡對該海域內非法水上摩拖車及非法業者占用予以排除，再將之交予上訴人營運之義務，其受有可預期營利損失計562 萬6000元，依不完全給付債務不履行法律關係，訴請賠償，經本院99年度上更㈠字第9 號判決、最高法院101 年度台上第1588號裁定被上訴人敗訴確定，被上訴人已如數給付。
㈡如認上訴人請求有據，被上訴人對請求金額439 萬8000元不爭。
㈢被上訴人不再爭執前案於本件無爭點效之適用。
五、上訴人得否執上開事由，主張權利金給付屬被上訴人債務不履行所生之積極損害，請求被上訴人賠償？
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227
條第1 項、第231 條第1 項分別定有明文。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所生利益為限，同法第216 條亦規定甚明。而所謂所受損害，指現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。再者，所謂相當因果關係，以行為人之行為所造成之事實，依一般人經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為與損害間，即有相當因果關係，行為人對該行為發生之損害，自應負賠償之責；故相當因果關係，不但是損害賠償責任成立要件，同時亦為損害賠償範圍之界限。
㈡經查：上訴人主張伊依約給付之權利金620 萬元，因被上訴人上開不完全給付行為，致失對價性，權利金即為其所受積極損害。惟系爭權利金是上訴人依約應履行之給付，於履行此給付義務後，始有權請求被上訴人交付海域等相關設施之占用，進而得依計畫營運以取得利益。是上訴人給付權利金後，如被上訴人未履行排除非法業者進入該海域等義務，導致上訴人受有不能全面營業之預期利益損失之結果，兩者間固有相當因果關係，亦即被上訴人應依不完全給付規定，賠償上訴人因此未獲得之新利益（締約後應得未得之財產），此即為前案認定之上訴人所失利益562 萬6000元。上訴人雖主張前案判命給付部分僅其所失利益，與伊本件請求積極損害不同。惟於雙務契約，當事人一方為履行契約而為給付，雖造成其原有財產減少（純就給付方論），但此損害乃履行契約所致，核非對方債務不履行所生之結果。約言之，於本件如上訴人於系爭契約之成立，別有其他準備營運之支出，卻因債務人不完全給付，致使上訴人受有上開無益營運支出之損害，始與被上訴人債務不履行有相當因果關係，得認上訴人另受有積極損害。上訴人又主張被上訴人如果依約履行，其所支付之權利金即可自營運中完全取回，故應認權利金不能回收之損害屬被上訴人債務不履行所生之積極損害云云。然如依其主張，該「可回收」之權利金因被上訴人不完全給付「而未回收」，已非原有財產之積極減少，而屬消極利益範疇，益徵其主張該權利金支出屬被上訴人不完全給付之「積極損害」等語為不可取。
㈢上訴人雖以甲向乙承租店面，計劃經營麵館，詎乙事後無法交付店面，則甲除可請求因無法經營麵館所失利益外，亦可請求所受已付每月3 萬元租金之積極損害（原審卷第86頁準備㈡狀）為例，認本件亦因被上訴人遲未履行交付義務，伊同時受有權利金支出之積極損害。惟如上所述，上訴人於履行所負支付租金義務後，始有占用店面之權利，進而享有經營麵館之可期利益，租金非屬因「不能使用」店面經營麵館之支出，該給付與損害無相當因果關係。
㈣上訴人另引最高法院52年台上字第2139號判例及69年度台上字第3956號裁判意旨，主張伊權利金之支付與被上訴人不完全給付有相當因果關係，然為被上訴人否認。姑不論上開判例、裁判案例事實與本案並不相同，已難比附援引，況52年台上字第2139號判例意旨是指契約當事人一方遲延給付，造成他方除因不能占有使用致受有相當於租金之消極損害外，同時發生他方對「第三人」因而須另行給付款項之積極財產減少（即積極損害）而言，與本件上訴人直接持權利金給付，執為債務不履行之積極損害並不相同。至69年度台上字第3956號裁判意旨：「出租人自始未將合於約定使用收益之租賃物交付承租人，則承租人除已給付之租金外，自無再付租金及相當於租金之損害金之義務，故而其依民事訴訟法第395 條第2 項之規定，請求返還因假執行所為之給付及其法定遲延利息，自應准許」等語。乃針對假執行宣告失效時，被告得於本案第二審程序就其因假執行或免假執行所為給付及所受損害，聲明請求返還或賠償之闡示，亦即於該本案判決認定承租人無庸繳納租金前提下，進而認定出租人前依假執行宣告所受領之租金應負返還之責，並非在於闡述承租人支付租金之損害與出租人不完全給付有相當因果關係，矧上開規定是採法定特別責任說，亦與一般損害賠償規定有別。綜上，綜上，被上訴人雖有如上之不完全給付，導致上訴人受有所失利益之損害，並經被上訴人於前案判決確定後如數給付，而上訴人給付之權利金既是因履行契約義務所生財產減少，與上訴人不完全給付無相當因果關係，則上訴人執該事由訴請被上訴人應再給付439 萬8000元積極損害為無據。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人前開不完全給付行為，除造成伊如同前案判決所命給付之所失利益外，伊另受有權利金之積極損害云云為不可採；被上訴人抗辯上訴人無積極損害，無庸再行賠償等語為可取。從而，上訴人依不完全給付損害賠償法律關係，請求被上訴人給付439 萬8000元為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 謝肅珍
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日書 記 官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。