臺灣高等法院高雄分院102年度重上字第51號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 102年度重上字第51號上　訴　人　陳臻儀李璟涵黃博威陳逸翰張詩敏共　　　同訴訟代理人　盧俊誠律師複　代理人　方春意律師被　上訴人　林王素娥兼　訴　訟代　理　人　林文雄被　上訴人　林文石林文濱上一人　之訴訟代理人　林聰志被　上訴人　林淑慎訴訟代理人　盧文周被　上訴人　林淑英林淑惠共　　　同訴訟代理人　陳水聰律師黃聖珮律師複　代理人　江立偉律師被　上訴人　林淑華林淑貞上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國102 年2 月27日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第887 號第一審判決提起上訴，經本院於103 年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。被上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○地號土地上如附圖編號A 、A1所示建物拆除，並將所占用面積共二０九平方公尺之土地騰空返還上訴人。被上訴人林文石應將坐落高雄市鳳山區新庄子段第一二二、一二二之一、一二二之二、一二二之三、一二二之四地號土地上如附圖編號A2、B 、C 、D 、E 所示建物拆除，並將所占用面積共二一九平方公尺之土地騰空返還上訴人。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，其餘由被上訴人林文石負擔。本判決第二項於上訴人提出新臺幣壹佰玖拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。如被上訴人提出新臺幣伍佰捌拾伍萬貳仟元為上訴人供擔保後，得免為假執行。本判決第三項於上訴人提出新臺幣貳佰萬元為被上訴人林文石供擔保後，得假執行。如被上訴人林文石提出新臺幣陸佰零參萬陸仟參佰壹拾捌元為上訴人供擔保後，得免為假執行。其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、被上訴人林文石、林淑華、林淑貞未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：上訴人於民國99年11月1 日經台灣高雄地方法院98年度司執字第25312 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定取得坐落高雄市鳳山區新庄子段第122 、122-1 、122-2 、122-3 、122-4 地號土地（以下合稱系爭土地），並於99年11月25日辦畢所有權移轉登記。又被上訴人為訴外人林章興（於70年4 月24日死亡）之子女，因繼承而取得如附圖編號A 、A1、A2、B 、C 、D 、E 所示未懸掛門牌之未辦保存登記地上物（下稱系爭地上物）之事實上處分權，並自99年11月25日起以系爭地上物無權占用系爭土地如附圖編號A 、A1、A2、B 、C 、D 、E 所示，面積共428 平方公尺之土地，妨礙上訴人所有權之行使，為此爰依民法第767 條第1 項前段規定，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被上訴人應連帶將系爭地上物拆除後，騰空返還如附圖編號A 、A1、A2、B 、C 、D 、E 所示土地予上訴人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、被上訴人（除林淑華外）則以：被上訴人因繼承而公同共有系爭地上物，被上訴人林文雄既為系爭土地之原所有權人，亦為系爭地上物公同共有人之一，系爭土地及系爭地上物於系爭執行事件拍賣時，即原屬同一人所有，且上訴人投標時透過拍賣公告、實地查訪之方法，已足知悉系爭地上物存在之事實，卻仍願買受系爭土地，應可推認上訴人已默示同意系爭地上物存在於系爭土地上，依民法第425 條之1 第1 項推定，其間有租賃關係存在。再者，系爭地上物係RC鋼筋混凝土結構，根基穩固，曾先後供大茂化學工業股份有限公司（下稱大茂公司）、鳳山木業股份有限公司（下稱鳳山木業公司）作為工廠、鋸木工廠使用，其屋頂雖因遭逢颱風、年久失修而有破損，惟經適當整修，並補足其餘三面牆壁後，即具遮風蔽雨之功能，並可充作倉庫使用，尚具經濟價值，嗣因系爭執行事件拍賣致與系爭土地所有權人互異，依民法第838 條之1 規定，系爭地上物對系爭土地亦有法定地上權存在，被上訴人自非無權占用系爭土地等語置辯。四、被上訴人林文石、林淑華、林淑貞未於言詞辯論期日到庭，除林文石、林淑貞於原審曾提出書狀答辯如前項所述外，林淑華未提出書狀作何聲明或陳述。五、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶拆除坐落系爭地上物，並將所占用如附圖編號A 、A1、A2、B 、C 、D 、E 所示土地，騰空返還上訴人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人（除林文石、林淑華、林淑貞外）則聲明：上訴駁回。六、本件不爭執事項：㈠林文雄於54年4 月10日以買賣為原因取得系爭土地，並於54年6 月1 日辦畢所有權移轉登記。㈡上訴人於99年11月1 日經系爭執行事件拍定取得系爭土地，並於99年11月25日辦畢所有權移轉登記。㈢被上訴人為林章興（於70年4 月24日死亡）之繼承人，均未聲明拋棄繼承，並因繼承而公共同有系爭地上物之事實上處分權。㈣本院於102 年7 月9 日履勘系爭土地現況後，林文石及訴外人好厝邊興業有限公司（下稱好厝邊公司），在附圖一編號A2、B 、C 、D 、E 所示地上物四周新設鐵皮圍籬及鐵門。㈤系爭執行事件未將系爭地上物併付拍賣，系爭地上物亦非系爭執行事件點交之標的。㈥系爭地上物占有使用系爭土地如附圖編號A 、A1、A2、B 、C 、D 、E 所示，面積428 平方公尺。七、本件爭點為：㈠系爭土地與系爭地上物是否原同屬一人所有，因強制執行而所有權各異？㈡系爭地上物對系爭土地有無民法第425 條之1 規定之法定租賃權存在？㈢系爭地上物對系爭土地有無民法第838 條之1 規定之法定地上權存在？㈣上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人連帶拆除系爭地上物後，騰空返還所占用之土地，有無理由？面積若干？茲分述如下：㈠系爭土地與系爭地上物是否原同屬一人所有，因強制執行而所有權各異？ ⒈按民法第838 條之1 所謂「土地及其上建築物同屬於一人所有」，及民法第425 條之1 所謂「土地及房屋同屬一人所有」，均包含「土地及房屋或建築物同屬相同之共有人」、「土地共有人數除與房屋或建築物相同之共有人外，尚有其他共有人」，及「房屋或建築物之共有人除與土地所有人相同者外，尚有其他共有人」之情形在內。次按未辦保存登記建物得否獨立為物權之客體，則視該未辦保存登記建物在構造上及使用上是否具備獨立性而定，如客觀上僅具輔助其他建物，與之相互為用之經濟目的，則該未辦保存登記建物與其他建物間即居於從屬關係，而為其他建物之附屬建物，不具單獨所有權，均合先敘明。 ⒉上訴人主張系爭地上物與系爭土地原非屬同一人所有，並無因強制執行始各異所有之情形存在。惟被上訴人辯稱其有權占有使用系爭土地，並以：系爭地上物係由林章興出資興建，俟70年4 月24日林章興死亡後，即由其繼承人即被上訴人公同共有，而林文雄適為系爭土地原所有權人，系爭土地及系爭地上物因強制執行拍賣始各異所有，系爭地上物就系爭土地即有法定租賃權或法定地上權存在等語置辯，自應由被上訴人就其有權占用系爭土地之積極事實，負舉證證明之責。經查： ⑴林文雄於54年6 月1 日因買賣而取得系爭土地所有權，有土地登記謄本為憑（見系爭執行事件卷第13至18頁），又系爭土地中之122 地號土地上，有林文雄於54年4 月10日以買賣為原因而取得，並於同年6 月1 日辦妥所有權移轉登記之建號69號，即門牌號碼為協和路56號之磚造平房1 棟，面積82.9平方公尺（99年11月25日門牌整編後為新生街56號，下稱56號房屋），有建物登記謄本、建物平面圖及位置圖、測量圖可憑（見系爭執行事件卷第19頁、第71頁，原審卷第13頁、本院卷㈡第73至74頁），而系爭土地上除56號房屋外，另有面積達302.59平方公尺之未辦保存登記建物，經執行法院於98年5 月5 日現場履勘、測量，並暫編建號8524號，有卷附測量成果圖為憑（見系爭執行事件卷第34頁）。嗣於本件訴訟繫屬後，經原審及本院依上訴人指界請求拆除之地上物範圍（即除56號房屋以外之未辦保存登記建物，見原審卷第154 頁），現場勘測結果則顯示，未辦保存登記建物已增建為如附圖編號A 、A1、A2、B 、C 、D 、E 所示，面積共428 平方公尺，有101 年8 月22日、102 年6 月27日勘驗筆錄及測量成果圖在卷可稽（見原審卷第153 、163 頁、本院卷㈠第114 、206 頁、本院卷㈡第74頁），可見暫編建號8524號建物在系爭執行事件勘測後，已有增建，是就該增建部分之權利歸屬，應視其是否具獨立性或僅具輔助原未辦保存登記建物之經濟效用為斷。 ⑵依現場履勘之地上現況顯示，附圖編號A2、B 、C 、D 、E 所示地上物之四周，係由13支水泥柱所構築而成，四面無牆壁圍遮，屋頂上覆蓋木頭製黑屋瓦，該地上物之南北兩側屋頂與水泥柱間有磚塊砌成之三角形壁面，下方則有部分新鋪水泥地面（見本院卷㈠第120 至124 頁照片），顯與附圖編號A1、A 所示地上物係由木頭搭設之棚架相連接，其上均覆蓋鐵皮屋頂，僅其中一側有高約120 公分之磚塊水泥矮牆，地面則為泥土地，其中附圖編號A 所示地上物南側，係與同地段第121 地號土地上以木頭樑柱所搭蓋，上有鐵皮屋頂，僅西側由磚頭及塑膠浪板組成牆面之建物相連接（見本院卷㈠第125 至129 頁）等情不同，有本院102 年6 月27日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第114 至115 頁），另據林文雄陳稱，附圖A1所示棚架，僅供作通道使用（見本院卷㈡第39頁、第55頁），而該棚架與附圖編號A2、B 、C 、D 、E 所示地上物間有浪板組成之壁面相隔，非附連於上開地上物，有現況照片為憑（見原審卷第158 、159 頁，本院卷㈠第62頁），足見附圖編號A2、B 、C 、D 、E 所示地上物結構完整，有可供獨立使用之空間及出入口，客觀上非依附於其他地上物而存在，此由被上訴人於102 年6 月27日本院現場履勘後，旋即新設鐵皮圍籬、鐵門將上開地上物圈圍成為一個獨立空間，亦觀之甚明，有102 年8 月15日勘驗筆錄及現況照片為憑（見本院卷㈠第153 至158 頁），揆諸首揭說明，附圖編號A2、B 、C 、D 、E 所示地上物（以上合稱甲地上物）係屬一單獨之物權客體，應堪認定。又附圖編號A 、A1所示地上物結構上彼此相連，惟未與甲地上物相連接，亦未與甲地上物共用出入口，所使用之建材及搭蓋方法亦與甲地上物迥異，再佐以林文雄陳稱系爭地上物現況實為「兩棟房屋間有通道」乙節（見本院卷㈡第55、39頁）以觀，益徵附圖編號A1所示棚架形成之通道，客觀上僅具輔助附編號A 地上物之效用，並非單獨之物權客體，與編號A 地上物結合成一體（以上合稱乙地上物），故上訴人請求拆除之系爭地上物非僅一物權客體，而係分屬甲、乙地上物二物權客體，應堪認定。 ⑶被上訴人固辯稱其因繼承而公同共有林章興所起造之系爭地上物云云。惟據林文雄陳報，附圖編號A 、A1、A2所示地上物原由林章興、林文石個別所有，只是同時出租供鳳山木業公司作為鋸木廠使用（見本院卷㈡第90頁）等語，可見甲、乙地上物並非同屬一人所有。次按未辦保存登記之房屋或建築物，其所有權應歸屬於出資興建人，房屋稅條例第4 條第1 項前段、後段復規定，房屋稅向房屋所有人徵收之。共有房屋向共有人徵收之，由共有人推定一人繳納，其不為推定者，由現住人或使用人代繳，準此房屋或建築物於建造完成後，經所有人向主管機關申報房屋稅，應足推認以房屋稅之納稅義務人為該房屋或建物之所有人。參諸高雄縣政府地方稅務局函覆房屋稅籍證明書及房屋平面圖顯示，門牌新生街52號係由4 筆未辦保存登記建物共用，以申報房屋稅捐，並經稅捐機關依查訪結果分別設立稅籍、訂定應納稅額，其中僅稅籍編號00000000000 號所示，面積各122.4 平方公尺、63平方公尺之加強磚造、雜木外建材所造建物，經林章興申報為所有人，自54年6 月起設立房屋稅籍，並繳納房屋稅捐（見系爭執行事件卷第187 頁，原審卷第47頁）；其中稅籍編號00000000000 號所示，面積312.6 平方公尺之磚石造建物，則經林文石申報為所有人，自48年6 月起設立房屋稅籍，並繳納房屋稅捐（見系爭執行事件卷第191 頁，原審卷第47頁），再對照房屋稅單所載以林章興為所有人之建物建材，與乙地上物係由木頭樑柱、部分磚造牆面組成大致相符，而被上訴人陳報由其以繼承人身分續繳之房屋稅捐，即為上開稅籍所示房屋，亦有卷附101 年度課稅明細表、102 年房屋稅繳款書為憑（見本院卷㈡第36、37頁），足見乙地上物係由林章興所起造，嗣由被上訴人因繼承而公共同有，雖附圖編號A 所示地上物因南側所附連，以鐵皮搭蓋之一小部分建物，非坐落於系爭土地上（見本院卷㈡第115 頁勘驗筆錄、第129 頁照片），而未併予計入此部分面積，致其面積僅175 平方公尺，少於上開房屋稅籍核課稅捐之建物面積185.4 平方公尺，惟不影響其同一性。至於房屋稅單所載以林文石為所有人之建物建材，則與甲地上物係由水泥柱、部分磚造牆面組成大致相符（見本院卷㈡第38頁），佐以林文雄陳稱：以林文石為所有人申報房屋稅之房屋，乃附圖編號B 、C 所示地上物（見本院卷㈡第11頁），及甲地上物現由林文石提供其與他人合夥設立之好厝邊公司，作為堆置資源回收物之用（見本院卷㈡第12頁）等情明確，可見甲地上物係由林文石所起造，為林文石所有。被上訴人前開辯解核與證據不符，而不可採。 ⒊從而，系爭執行事件強制執行拍賣原為林文雄所有之系爭土地時，其上之未辦保存登記建物中，僅乙地上物係由含林文雄在內之被上訴人公同共有，揆諸首揭說明，系爭執行事件強制執行開始時，僅系爭土地與乙地上物之所有權狀態，合於民法第838 條之1 規定「土地及其上建築物同屬於一人所有」或民法第425 條之1 規定「土地及房屋同屬一人所有」之要件，而有土地與建物原同屬一人所有，因強制執行而所有權各異之情形。至於甲地上物則因屬林文石所有，顯與斯時系爭土地所有權人為林文雄不同，而不具適用前開規定之前提要件，自難認甲地上物對系爭土地有何法定租賃權或法定地上權可言。㈡系爭地上物對系爭土地有無民法第425 條之1 規定之法定租賃權存在？ ⒈按民法第425 條之1 前段固規定，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。惟由該條文立法意旨揭示：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃」等語，及最高法院48年台上字第1457號判例要旨闡述：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地」之法理以觀，足見該前開規定本旨在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，保護房屋既得之使用權，透過該規定推定租賃關係之存在，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求，準此該條所謂房屋，不僅依其現狀須已足避風雨，可達經濟上之使用目的，於社會經濟觀念上得為獨立交易之客體，更須於土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，有可供辨識上情之外觀事實存在，始足當之。 ⒉經查： ⑴甲地上物不具「土地及其上房屋同屬一人所有」之民法第425 條之1 規定適用之前提要件，已如前述，故無就甲地上物是否合於該規定所謂「房屋」定義再予審究之必要。 ⑵乙地上物係由木頭樑柱、鐵皮屋頂及一面半磚造牆面所組成，已如前述，惟102 年6 月27日本院現場履勘時，乙地上物如附圖編號A1及A 所屬棚架部分，其屋頂覆蓋之鐵皮均已生鏽，且有破洞，樑柱也已經腐蝕，棚架旁的牆面、屋頂更爬滿乾枯藤類的根、莖，地面上則堆置廢棄木頭、風管，並佈滿散落之碎石子及雜物，顯然已有相當長的時間沒有被使用，無從自其外觀辨識其用途，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第114 至115 頁），可見乙地上物未經使用人妥為管理，已呈半毀、棄置狀態，佐以系爭土地於98年5 月5 日執行法院現場履勘時、於98年6 月9 日系爭執行事件查估鑑價時，係遭堆置廢棄車輛使用，有執行筆錄、照片為憑（見系爭執行事件卷第27頁、56頁，原審卷第15頁），暨由被上訴人陳稱，系爭地上物迄97年間，仍為鳳山木業公司使用（見本院卷㈡第32頁）等語，已足推知系爭執行事件於99年11月間拍賣系爭土地時，其上之乙地上物並無現供他人作為房屋使用之外觀存在，堪認上訴人標買系爭土地時，尚無從由系爭土地外觀獲悉有何應受法定租賃權保護之房屋存在，揆諸前引說明，乙地上物即不能視為適於受民法第425 條之1 法定租賃權保護之客體。 ⒊從而，系爭地上物對系爭土地並無民法第425 條之1 規定之法定租賃權存在，應堪認定。㈢系爭地上物對系爭土地有無民法第838 條之1 規定之法定地上權存在？ ⒈按民法第838 條之1 規定之法定地上權，除須以土地及其上建築物同屬一人所有，因強制執行拍賣，而異其所有之情形外，並須該建築物具有應受保護之經濟價值為要件，此由該條文立法理由揭示：「…如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定…」等語觀諸甚明，是如該建築物幾無價值，雖予拆除，於社會經濟並無甚影響者，亦不能視為該法條所欲保護之建築物，而無法定地上權可言。 ⒉經查： ⑴甲地上物不具民法第838 條之1 所規定，土地及其上建築物同屬於一人所有，嗣因強制執行拍賣而異其所有之前提要件，甲地上物就系爭土地自無法定地上權可言。 ⑵又乙地上物現呈半毀、棄置狀態，且於系爭執行事件查封拍賣時，尚乏可資辨識應受保護之使用外觀存在，業經本院審認如前，雖依房屋稅單記載，乙地上物之結構體尚有殘值77,000元（見系爭執行事件卷第187 頁），惟據被上訴人陳稱林章興於50年間起造乙地上物迄今（見本院卷㈡第99頁），核計乙地上物自起造時起至99年11月1 日上訴人拍賣取得系爭土地之時止，歷時49年，已逾越經濟部頒布之固定資產耐用年數表所示，磚造房屋之耐用年數25年，或加強磚造房屋之耐用年數35年，僅其結構材料仍有殘價，佐以乙地上物現況，非再經修繕，實無以為用，有本院102 年6 月27日勘驗筆錄為憑（見本院卷㈠第114 至115 頁），被上訴人亦不否認仍須整修，始能使用（見本院卷㈡第101 頁），益徵乙地上物如未經整修，幾無經濟價值，縱予拆除，於社會經濟亦無甚影響，揆諸前引說明，尚不能將之視為民法第838 條之1 所欲保護之建築物。 ⑶至於系爭地上物未為增建前，即暫編建號8524號建物，雖經系爭執行事件委託建築師鑑價顯示，98年6 月間該建物市值為201,000 元（見系爭執行事件卷第53頁），惟該鑑價報告係以該建物占地面積，及所在地段之區域市場供需、對外通聯及商業發展情形，作為鑑價依據，經鑑定報告記載至明（見系爭執行事件卷第49頁、第53頁），但上開建物於102 年6 月27日經本院現場履勘結果顯示，已呈半毀、棄置狀態之事實，已如前述，自無從援用該鑑價結果逕為對被上訴人有利之判斷依據，附此敘明。 ⒊從而，系爭地上物對系爭土地並無民法第838 條之1 規定之法定地上權存在，亦堪認定。㈣上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人連帶拆除系爭地上物後，騰空返還所占用之土地，有無理由？面積若干？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767 條第1 項前段定有明文。又拆除房屋或建築物係屬事實上處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋或建築物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。次按公同共有人之權利義務，依公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第828 條第1 項、第3 項亦有明定。準此，拆除公同共有物之處分行為，亦應由公同共有人全體共同為之。 ⒉經查： ⑴系爭地上物就系爭土地並無法定租賃權或法定地上權存在，業經本院審認如前，被上訴人復未舉證證明有何合法權源占有使用系爭土地，上訴人主張被上訴人以系爭地上物無權占用系爭土地，係屬可採。 ⑵甲地上物係林文石起造，而為林文石所有，已如前述，是依前引規定及說明，僅林文石就甲地上物有事實上處分權，上訴人請求林文石拆除甲地上物，並騰空返還甲地上物所占用之土地，即如附圖編號A2、B 、C 、D 、E 所示，面積各108 平方公尺、1 平方公尺、96平方公尺、3 平方公尺及11平方公尺之土地，為有理由。惟上訴人請求除林文石以外之其他被上訴人應與林文石同負連帶拆除甲地上物及所占用土地之責，則屬無據。 ⑶又乙地上物為被上訴人之被繼承人林章興起造，而屬林章興所有，亦如前述，則被上訴人因繼承而公同共有乙地上物之事實上處分權，依前引規定及說明，自應由被上訴人全體共同為拆除乙地上物之處分行為，故上訴人請求被上訴人共同拆除乙地上物，並騰空返還所占用如附圖編號A 、A1所示，面積各175 平方公尺、34平方公尺之土地，係有理由。至於上訴人主張被上訴人應負連帶拆除責任部分，則於法不合，不得准許。八、綜上所述，上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人拆除乙地上物後，騰空返還如附圖編號A 、A1所示，面積共209 平方公尺之土地予上訴人；請求林文石拆除甲地上物後，騰空返還如附圖編號A2、B 、C 、D 、E 所示，面積共219 平方公尺之土地予上訴人，係有理由，應予准許。逾此範圍者，則無理由，不得准許。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 、3 項所示，並審酌上訴人為附條件准予假執行之聲請，於法並無不合，爰為兩造各酌定相當之擔保金額後，准許之。原審就前開不應准許部分，判決上訴人敗訴，並無違誤，上訴人猶執前詞求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第79條但書、第85條第1 項、第463 條、第392 條，判決如主文。中華民國 103 年 5 月 7 日民事第四庭審判長法官徐文祥法官謝靜雯法官賴文姍以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 5 月 7 日書記官王秋淑附註：民事訴訟法第466 條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

臺灣高等法院 高雄分院102年度重上字第51號

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