臺灣高等法院 高雄分院103年度上字第125號

• 裁判案由: 撤銷仲裁判斷
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 10 月 22 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　103年度上字第125號上　訴　人　陳明家即銘家工程行
訴訟代理人　沈炎平律師
被上訴人　　聯安營造工程有限公司
法定代理人　吳敬雯
訴訟代理人　陳柏諭律師
蘇義洲律師
黃郁婷律師
上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於民國103 年3
月7 日臺灣高雄地方法院102 年度仲訴字第6 號第一審判決提起上訴，本院於103 年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國97年5 月27日簽訂「協力廠商合約書」（下稱系爭契約），約定伊所承攬之「金門皇家酒場——製麴、製酒、包裝、污水及鍋爐新建工程」（下稱新建工程）其中之模板工程（下稱系爭工程）分包由上訴人承攬。嗣因兩造間就系爭工程之給付工程款有爭議，上訴人乃向中華民國仲裁協會提付仲裁，經該會仲裁庭於101 年12月18日以101 年度仲中聲和字第3 號作成仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付上訴人新臺幣（下同）1,955,024 元，及自101 年2 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，仲裁費用兩造各自負擔50% 。惟系爭仲裁判斷無視系爭契約第3 條第3 款、第15條第1 款至第3 款暨契約附件估價單之約定，在未具體載明土木營造工程專業上之判斷理由下，遽謂上訴人就系爭瑕疵事由均無可歸責情事，亦未依契約判斷有無顯失公平情事情況下，錯誤援引衡平原則減輕、免除上訴人應負擔物之瑕疵擔保責任及懲罰性違約金，及在伊未主張任何權利之情形下，率然採納兩造之說明，擅自替伊抵銷或抵扣作出違反處分權主義之違法仲裁判斷，為此，爰依仲裁法第31條、第38條第1 款及第2 款、第40條第1 項第1 款及第4 款規定，提起本件訴訟等情。並聲明：系爭仲裁判斷關於命伊給付本息及仲裁費用負擔等部分，均應予撤銷；上開撤銷部分，上訴人於仲裁程序之請求駁回。
二、上訴人則以：系爭仲裁判斷就兩造給付工程款爭議項目，不僅分別說明理由、所據證據，且爰引兩造合意之衡平原則為判斷，縱有仲裁判斷理由不完備情形，仍非屬應附理由而未附。又系爭仲裁判斷均係依民法及契約之相關規定作為論述之依據，並踐行衡平之理念，並未將法律之嚴格規定及當事人之約定加以摒棄，應仍屬「法律仲裁」，被上訴人就系爭仲裁判斷衡平原則之解釋顯有違誤。再，被上訴人於101 年10月2 日所提出之仲裁答辯書中，交予伊之「結算明細總表」已為主張抵銷之意思表示，更於仲裁程序中再為主張，是系爭仲裁判斷審酌被上訴人抵銷主張而為判斷乃屬適法，被上訴人主張均難認有仲裁法第40條第1項所列各款應予撤銷
之事由，被上訴人請求實屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決系爭仲裁判斷關於命被上訴人給付本息、仲裁費用部分，均應予撤銷。上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造間之不爭執事項及爭點：
㈠不爭執事項：
⒈兩造前於97年5 月27日簽訂系爭契約，約定被上訴人所承攬之新建工程其中之系爭工程分包由上訴人承攬。
⒉因兩造間就系爭工程之工程款給付有爭議，上訴人向中華民國仲裁協會提付仲裁，經該會仲裁庭於101 年12月18日作成系爭仲裁判斷，命被上訴人給付上訴人1,955,024 元及自101 年2 月22日起至清償日止之法定遲延利息；暨命兩造各自負擔50% 之仲裁費用，並駁回上訴人其餘請求。⒊上訴人已完成工項之金額為17,919,150元（見本院卷頁41）。
㈡爭點：
⒈系爭仲裁判斷關於序號1 、9 、22、23之判斷，是否有仲裁法第38條第2 款所定「仲裁判斷書應附理由而未附」之情形？
⒉系爭仲裁判斷關於代工費用之負擔及序號2 、3 、14、16、20、21之判斷，是否有仲裁法第38條第2 款所定「仲裁判斷書應附理由而未附」之情形？是否有違仲裁法第31條而有仲裁法第40條第1 項第4 款所定得提起撤銷仲裁判斷之訴之情形？
⒊系爭仲裁判斷是否於被上訴人未主張抵銷之情形下，擅自將被上訴人得向上訴人請求扣款、罰款或賠償之款項與上訴人向被上訴人請求之工程款相互抵銷，而有仲裁法第38條第1 款「逾越仲裁協議之範圍」之情事，得依第40條第1 項第1 款撤銷之？
五、按仲裁制度不同於訴訟制度，乃基於私法自治及契約自由原則而設之私法紛爭自主解決之制度，具有迅速、經濟、專家判斷等特點，凡具有法律或其他各業專門知識或經驗、信望素孚之公正人士俱得為仲裁人，實難苛求仲裁人必依「正確適用法律」之結果而為判斷。又按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第37條第1 項定有明文。是仲裁判斷對於當事人有拘束力，僅於仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項所列各款情事之重大瑕疵時，法院始得介入審查予以撤銷，使仲裁判斷失其效力。惟撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，受訴法院僅得就仲裁判斷是否具有撤銷仲裁判斷之事由予以審查；至於仲裁庭所持之法律見解及就實體內容之判斷是否妥適，乃仲裁人之仲裁權限，受訴法院應予以尊重，非受訴法院所得干預及審查。故本院判斷如下︰
㈠兩造雖就系爭仲裁判斷關於序號1 、9 、22、23之判斷，是否有仲裁法第38條第2 款所定「仲裁判斷書應附理由而未附」之情形，互有攻防，惟兩造之攻防方法，核與其等於原審所為相同，而原審已詳為論述系爭仲裁判斷均有載明各該判斷理由，尚與仲裁法第38條第2 款所定要件有間，本院就兩造就此爭點所為攻擊或防禦方法之意見及法律上意見與原判決相同，依民事訴訟法第454 條第2 項前段規定，引用之，不再贅述。
㈡系爭仲裁判斷關於代工費用之負擔及序號2 、3 、14、16、20、21之判斷，是否有仲裁法第38條第2 款所定「仲裁判斷書應附理由而未附」之情形？是否有違仲裁法第31條而有仲裁法第40條第1 項第4 款所定得提起撤銷仲裁判斷之訴之情形？
⒈按仲裁法第38條第2 款所稱之仲裁判斷書應附理由而未附者，係指仲裁判斷書於當事人未約定依同法第33條第2 項第5 款但書規定無庸記載理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言，此與民事訴訟法第469 條第6 款所定判決不備理由或理由矛盾為當然違背法令者，不盡相同。倘仲裁判斷書已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。又仲裁法第40條第1 項第4 款規定仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，係指仲裁人在參與仲裁程序，違背當事人間就此程序事項所為之特別約定，或違背法律所規定之仲裁人參與程序者而言。同法第31條規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷」，究其立法理由謂：明示仲裁庭經當事人合意者，得採用衡平仲裁的方式解決糾紛，此因各國仲裁系統約有兩種，一為法律仲裁，一為衡平交易習慣仲裁，以呼應民法第1 條：「民事，法律所未規定者，依習慣」的立法精神（見87年1
月3 日印發院總第546 號政府提案第5870號之1 暨委員提案第1991號之1 立法院議案關係文書，討220 至221 頁、討249 頁）。是所謂衡平仲裁係基於私法自治原則、契約自由原則及當事人意思自主原則，仲裁庭經當事人明示合意，不受實定法之拘束，而得彈性就個案之實際狀況，依據衡平、善意之自然法則、商業習慣或其他非法律原則，以具體妥當解決當事人間之爭議，並作成拘束當事人有效且得為執行之判斷而言。倘仲裁庭未經當事人明示合意得適用衡平原則為判斷，逕依衡平原則為判斷，即為仲裁法第40條第1 項4 款所定仲裁程序違反仲裁協議之情形，當事人自得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。
⒉查兩造於101 年11月13日仲裁程序明示合意授權仲裁庭採用衡平原則為判斷乙節，有仲裁程序第3 次詢問會筆錄在卷可稽（見外放仲裁影卷頁148 正面），顯見系爭仲裁判斷自無仲裁法第40條第1 項第4 款所定之情形。關於代工費用之負擔部分，系爭仲裁判斷認為：「此部分款項係因相對人（即被上訴人，下同）認為聲請人（即上訴人，下同）施工有瑕疵，故另外僱工進行額外工作，並從支付聲請人之工程款中扣除另外僱工之費用。本庭依雙方同意適用之衡平原則判斷，此部分工程聲請人已施工，但因施工有瑕疵之情形發生。故所請求款項，依衡平原則判斷，以准許二分之一為適當。故准許聲請人得向相對人請求之金額為936,820 元（計算式……」（見系爭仲裁判斷頁15至16，原審卷頁30至31）；暨關於上訴人施作工程期間，是否有應扣款或罰款事由序號20「製麴與包裝大樓平頂應用清水模板，聲請人使用普通模板，應賠償792,538 元」部分，系爭仲裁判斷認為：「⑴依系爭契約契約附件一之估價單，系爭工程除地下室外牆及每層天花板應為清水模，故聲請人確有施作錯誤，造成相對人損失，相對人之主張有理由。⑵此部分工程聲請人已施作，惟施工錯誤，此部分款項依雙方同意適用之衡平原則判斷，雙方應平均分擔為適當，故相對人得請求扣款792,538元2＝396,269 元」（見系爭仲裁判斷頁30至31，原審卷頁45至46）；暨關於序號21「管道間通風口應施作模板，聲請人卻未施作模板，應賠償101,850元」部分，系爭仲裁判斷認為：「⑴
此部分因聲請人未施作模板以致相對人事後須另外砌磚填洞。故聲請人確有造成相對人損失，相對人之主張有理由。⑵惟此部分款項依雙方同意適用之衡平原則判斷，雙方應平均負擔為適當，故相對人得請求聲請人應賠償101,
850元2＝50,925元」（見系爭仲裁判斷頁31，原審卷頁46），足徵系爭仲裁判斷係分別就系爭代工費用負擔、製麴與包裝大樓平頂施作使用普通模板及管道間通風口未施作模板等事項先為事實認定，再敘明以兩造明示合意之衡平原則判斷上訴人得向被上訴人請求給付系爭代工費用之金額、扣款金額及賠償金額，核非應附理由而完全未附理由之情形，充其量僅屬其判斷之理由未盡，尚與仲裁法第38條第2款前段規定之仲裁判斷書應附理由而未附者有間
，自不得依同法第40條第1項第1款規定據以提起撤銷仲裁判斷之訴。
⒊關於上訴人施作工程期間，是否有應扣款或罰款事由序號2 「污水池、牆柱工期延誤罰款1,754,200 元」部分，系爭仲裁判斷認為：「⑴相對人承認該區塊應施作鋼板樁而未施作（參照第三次詢問會筆錄第8 頁第16行），則相對人就工程遲延應與有過失。是本庭依雙方同意適用之衡平原則判斷，雙方就此部分款項應平均分擔為適當。⑵又相對人主張系爭工程總預算為2 億3 千萬元，逾期一日違約金為30萬元（參照第三次詢問會筆錄第15頁第21、22行）。而本件雙方工程總價約2 千萬元，則違約金依比例計算，每日以27,000元為適當。計算式……⑶相對人得扣除之金額：27,000元5 天1/2 ＝67,500元」（見系爭仲裁判斷頁18至19，原審卷頁33至34）；暨序號3 「污水池、牆柱工程延誤罰款701,680 元」部分，系爭仲裁判斷認為：「⑴相對人承認該區塊應施作鋼板樁而未施作（參照第三次詢問會筆錄第8 頁第16行），則相對人就工程遲延應與有過失。是本庭依雙方同意適用之衡平原則判斷，雙方就此部分款項應平均分擔為適當。⑵依前揭說明，違約金依比例計算，每日以27,000元計算為適當。⑶相對人得扣除之金額：27,000元2 天1/2 ＝27,000元」（見系爭仲裁判斷頁19至20，原審卷頁34至35）；序號16「聲請人工期延誤9 天，應處1,403,360 元罰款」部分，系爭仲裁判斷認為：「⑴相對人承認該區塊應施作鋼板樁而未施作（參照第三次詢問會筆錄第8 頁第16行），則相對人就工程遲延應與有過失。是本庭依雙方同意適用之衡平原則判斷，雙方就此部分款項應平均分擔為適當。⑵依前揭說明，違約金依比例計算，每日以27,000元計算為適當。⑶相對人得扣除之金額：27,000元9 天1/2 ＝121,500 元」（見系爭仲裁判斷頁28至29，原審卷頁43至44），足證系爭仲裁判斷係就被上訴人應施作鋼板樁而未施作而認定被上訴人就工程遲延應與有過失，以兩造明示合意之衡平原則判斷兩造應平均分擔罰款款項，再依兩造系爭工程總價占新建工程總價之比例計算，酌定每日罰款以27,000元計算為適當，並認定逾期天數而為計算各該部分罰款之金額，洵非應附理由而完全未附理由之情形，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與仲裁法第38條第2款
前段規定之仲裁判斷書應附理由而未附者不同，自不得依同法第40條第1項第1款規定據以提起撤銷仲裁判斷之訴。⒋關於上訴人施作工程期間，是否有應扣款或罰款事由序號14「相對人代理聲請人清理垃圾，應賠償1,500 元」部分，系爭仲裁判斷認為：「⑴聲請人就此部分事實不爭執。⑵惟罰款部分本庭依雙方同意適用之衡平原則判斷，以1
倍為適當，計為500 元」（見系爭仲裁判斷頁26至27，原審卷頁41至42），足見系爭仲裁判斷先認定被上訴人有為上訴人代清理垃圾之事實，再以兩造明示合意之衡平原則判斷上訴人應賠償之適當金額，並非應附理由而完全未附理由之情形，核與仲裁法第38條第2 款前段規定之仲裁判斷書應附理由而未附者不同，亦不得依同法第40條第1 項第1 款規定據以提起撤銷仲裁判斷之訴。
⒌被上訴人雖以系爭契約第15條第1 項、第3 項及系爭契約附件4 工地安全衛生公約第4 條等約定，主張：系爭仲裁判斷無視兩造已約定上訴人施工錯誤所造成損失，應由上訴人全部負擔；約定逾期完工每日罰款合約總價2%；約定上訴人未於每日收工前將當地施工處之泥積、垃圾清理至指定地點棄置，則以代僱工處理，並於當期請款以2 倍工資扣回，卻未說明上開約定有何不公平之情事，有應附理由而未附之瑕疵等語，惟兩造既已明示合意仲裁庭採用衡平原則為判斷，仲裁庭對於代工費用之負擔及上訴人施作工程期間是否有應扣款或罰款事由序號2 、3 、14、16、20、21等部分，分別就代工費用之負擔，或上訴人有無應賠償被上訴人之情事，或上訴人有無應扣款或罰款之情形為事實之認定，再以兩造明示合意之衡平原則判斷上訴人得請求被上訴人給付代工費用之金額，或上訴人應賠償、扣款或罰款之金額等情，均悉如前述，系爭仲裁判斷自無仲裁程序違反仲裁協議之情形，亦無應附理由而未附之情事，不得依仲裁法第40條第1 項第4 款、第1 款規定據以提起撤銷仲裁判斷之訴。故被上訴人此部分主張，尚無足採。
⒍至被上訴人執最高法院92年度台上字第1330號民事裁定、95年度台上字第1402號民事判決、95年度台上字第1865號民事判決、97年度台上字第2094號民事判決，主張：系爭仲裁判斷適用衡平原則，應說明嚴格適用何種法律規則或約定，將產生如何不公平之結果，系爭仲裁判斷並未說明具體理由，即為仲裁判斷書應附理由而未附等語（見本院卷頁52；原審卷頁141 至143 ），上訴人則以︰仲裁法並未規定衡平仲裁應於判斷書內說明適用法律不公平之結果何在，否則即有應附理由而未附之瑕疵等語。觀諸前揭仲裁法第31條文義暨立法理由，以及同法其他條文暨立法理由，要無仲裁庭經當事人明示合意而採用衡平仲裁方式為判斷時，必須敘明如適用法律規定、規則或當事人約定有何不公平結果之具體理由。又最高法院92年度台上字第1330號民事裁定、95年度台上字第1865號民事判決之原因事實均係認定各該仲裁判斷並非衡平仲裁，而同法院95年度台上字第1402號、97年度台上字第2094號民事判決之原因事實均係認定兩造並未明示同意適用衡平仲裁，顯與本件兩造明示同意使用衡平原則為判斷大相逕庭，尚難比附援引之；矧以，被上訴人上開最高法院裁判並無要求採用衡平仲裁時，仲裁判斷書必須載明如適用法律規定、規則或當事人約定有何不公平結果之具體理由，益徵被上訴人此部分主張，殊無憑採。
⒎是以，兩造既已明示合意仲裁庭採用衡平原則為判斷，系爭仲裁判斷自無仲裁法第40條第1 項第4 款所定之情形。又系爭仲裁判斷關於代工費用之負擔及上訴人施作工程期間是否有應扣款或罰款事由序號2 、3 、14、16、20、21等部分，分別就代工費用之負擔，或上訴人有無應賠償被上訴人之情事，或上訴人有無應扣款或罰款之情形為事實之認定，再以兩造明示合意之衡平原則判斷上訴人得請求被上訴人給付代工費用之金額，或上訴人應賠償、扣款或罰款之金額，洵無仲裁判斷書應附理由而未附之情形，不得依仲裁法第40條第1 項第1 款規定據以提起撤銷仲裁判斷之訴。
㈢系爭仲裁判斷是否於被上訴人未主張抵銷之情形下，擅自將被上訴人得向上訴人請求扣款、罰款或賠償之款項與上訴人向被上訴人請求之工程款相互抵銷，而有仲裁法第38條第1
款「逾越仲裁協議之範圍」之情事，得依第40條第1 項第1
款撤銷之？
按仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1 款固有明文。惟所謂仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍者，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言。查兩造雖就此爭點互有攻防，惟兩造之攻防方法，核與其等於原審所為相同，而原審已詳為論述被上訴人於仲裁程序中所提出答辯狀顯有將其得對上訴人扣款、罰款之款項與上訴人向其請求之工程款相互抵銷之意思至明，又該抵銷意思已於同日到達上訴人，故系爭仲裁判斷將被上訴人得向上訴人請求扣款、罰款或賠償之款項與上訴人得向被上訴人請求之工程款相互抵銷，並未違反處分權主義，亦無仲裁法第38條第1 款所定逾越仲裁協議之範圍之情事存在，本院就兩造就此爭點所為攻擊或防禦方法之意見及法律上意見與原判決相同，依民事訴訟法第454 條第2 項前段規定，引用之，亦不再贅述。
六、綜上所述，被上訴人請求系爭仲裁判斷關於命其給付本息及仲裁費用負擔等部分，均應予撤銷；上開撤銷部分，上訴人於仲裁程序之請求駁回，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日民事第一庭
審判長法官 高金枝
法 官 吳登輝
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日書 記 官 唐奇燕
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。