臺灣高等法院 高雄分院103年度上字第5號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 04 月 16 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　103年度上字第5號上　訴　人　陳淑惠
訴訟代理人　趙家光律師
陳松甫律師
鄭鈞懋律師
上　訴　人　盧慈香
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國102 年11月18日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第112 號第一審判決各自提起上訴，本院於103 年4 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回陳淑惠後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨命陳淑惠負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判；㈡命盧慈香給付利息逾民國一０二年四月十九日起算部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
盧慈香應再給付陳淑惠新臺幣參拾萬元及自民國一０二年四月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
陳淑惠其餘上訴駁回。
上開廢棄㈡部分，陳淑惠在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
盧慈香其餘上訴駁回。
第一審關於命陳淑惠負擔訴訟費用部分（除確定部分外），及第二審訴訟費用關於陳淑惠上訴部分，由盧慈香負擔十分之三，餘由陳淑惠負擔；第二審訴訟費用關於盧慈香上訴部分，由盧慈香負擔。
本判決所命給付，於陳淑惠以新臺幣壹拾萬元為盧慈香供擔保後，得假執行。但盧慈香於假執行程序實施前如以新臺幣參拾萬元為陳淑惠預供擔保，得為假執行。
事實及理由
上訴人陳淑惠起訴主張：其於民國96年7 月間，委任上訴人盧慈香標購訴外人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）坐落高雄市旗山區大德段836 、837 、838 、839 、840 、850 、851 、852 地號等土地（下稱系爭土地）之地上權，遂先後於96年7 月18日交付面額各新臺幣（下同）250 萬元、150 萬元支票（下稱系爭支票）與盧慈香，復於同年7 、8 月間分別匯款30萬元、65萬元至盧慈香所有之郵局帳戶，另自彰化銀行提領現金30萬元與盧慈香，共計交付525 萬元（下稱系爭款項），由予盧慈香處理（下稱系爭委任契約），詎盧慈香標得台糖公司系爭土地之地上權後，竟未依約將地上權設定予陳淑惠，雖經催告，盧慈香拒不履行，並拒絕返還系爭款項，爰依系爭委任契約或解除契約之法律關係請求盧慈香賠償系爭款項。若系爭委任契約不存在，依盧慈香所主張陳淑惠係為兩造約定於系爭土地合建房屋而交付系爭款項，因系爭土地始終未能獲准建造執照，兩造已合意解除，則盧慈香受領系爭款項並無法律上之原因，另依民法第179 條規定，請求擇一判決盧慈香返還系爭款項等語。求為判決：㈠盧慈香應給付525 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，即101 年12月21日至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審判命盧慈香給付355 萬元及自101 年12月6 日起算之法定遲延利息，盧慈香聲明不服，陳淑惠就其中敗訴之110 萬元本息部分聲明不服，其餘敗訴之645,000 元本息部分業已確定）於本院聲明：㈠原判決關於駁回陳淑惠後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請廢棄。㈡盧慈香應再給付110 萬元及自101 年12月21日至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。㈣盧慈香上訴駁回。
上訴人盧慈香以：其雖曾收受系爭款項，惟非因系爭委任契約。而係陳淑惠知悉盧慈香標得系爭土地之地上權，欲承租系爭土地供停車場使用，遂與盧慈香約定以每月租金為5 萬元、半年給付一次，陳淑惠始於96年7 月12日交付30萬元第一期租金。嗣陳淑惠又為與盧慈香在系爭土地上合資共同興建房屋，而自96年7 月18日起陸續交付495 萬元（下稱系爭合建契約）。嗣因故未據核准建造執照，陳淑惠即請求以495 萬元抵付第二期以後之租金。此外，495 萬元亦應抵銷應付97年1 月7 日起至100 年5 月7 日止之租金200 萬元、任職台塑企業社期間未繳回之佣金74萬元、代收之水電費25,000元、房租24,000元、消費借貸款項645,000 元及建築師設計費用10萬元中之5 萬元等語置辯。（原審准予抵銷80萬元租金、消費借貸款645,000
元，另盧慈香於本院言詞辯論時捨棄抵銷代收之水電費25,000元、房租24,000元）於本院聲明：㈠原判決不利於盧慈香部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳淑惠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢願供擔保准予宣告免為假執行。㈣陳淑惠上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠陳淑惠曾於96年7 月18日交付面額共計400 萬元之系爭支票，並於同年7 、8 月匯款30萬元、65萬元，及提領現金30萬元，將合計525 萬元之系爭款項，交付與盧慈香。
㈡系爭土地之所有權人為台糖公司，並於96年7 月11日標售系爭土地之地上權，由盧慈香之女張家禎以3,139,000 元得標，已於96年8 月6 日與台糖公司簽約並受領土地，並於96年10月4
日登記張家禎為地上權人。
㈢陳淑惠自98年底登錄為盧慈香經營之台塑企業社不動產經紀營業員，於101 年1 月離職。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠兩造合建契約業已合意解除，陳淑惠得否依該契約或不當得利法律關係請求盧慈香給付系爭款項？
㈡盧慈香得否以租金200 萬元、陳淑惠任職台塑企業社期未繳回之佣金74萬元、建築師設計費用10萬元之半數抵銷系爭款項？兩造合建契約業已合意解除，陳淑惠得否依該契約或不當得利法律關係請求盧慈香給付系爭款項？
㈠按所謂訴之聲明，係指當事人所表明應受判決之事項（民事訴訟法第244 條第1 項第3 款）。另訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。（最高法院61年台再字第186 號判例參照）。至於訴訟標的之具體內涵，固須與原因事實相結合（民事訴訟法第244
條第2 款），惟當事人於起訴特定其訴訟標的及訴之聲明後，仍得補充或更正其事實上之陳述，此觀民事訴訟法第256條之
規定自明。（參照最高法院101年度台上字第1545號裁判意旨
）次按倘當事人之陳述前後有所不一時，即屬主張有不明暸之情形，審判長自應依同法第199條第1項之規定，曉諭當事人敘明究竟其陳述係以何者為真實，尚不得未經行使闡明權即率為當事人不利之論斷。（參見最高法院101 年度台上字第1223號裁判要旨）易言之，當事人經闡明後補充或更正其事實上之陳述，未再主張前後不一之事實，法院自得依其後敘明之事實予以認定並適用法律。
㈡經查：陳淑惠雖於原審起訴主張於96年7 月間與盧慈香締結系爭委任契約委任盧慈香標購系爭土地之地上權，而於同年7 、8 月間交付盧慈香系爭款項，詎盧慈香持以標得台糖公司系爭土地之地上權後，竟未依約將地上權設定予陳淑惠，雖經催告，盧慈香拒不履行，並拒絕返還系爭款項，故依系爭委任契約或解除契約之法律關係請求盧慈香賠償系爭款項；若系爭委任契約不存在，則盧慈香受領系爭款項並無法律上之原因，另依民法第179 條規定，請求擇一判決盧慈香返還系爭款項等語，有陳淑惠之民事起訴狀、102 年3 月11日民事準備狀㈡、原審102 年2 月25日、4 月18日、10月28日言詞辯論筆錄附卷可稽（見原審卷第3 頁至第4 頁、第65頁、第52頁、第88頁、第207 頁）。亦即陳淑惠起訴時曾主張其交付系爭款項係因兩造有系爭委任契約等語。惟於原審審理中盧慈香否認收受系爭款項係因系爭委任契約所致，而另行主張兩造約定在系爭土地上合資共同興建房屋，陳淑惠始自96年7 月18日起陸續交付495 萬元，嗣因未獲准建照，陳淑惠遂承租系爭土地暫作停車場之用；又陳淑惠交付系爭款項係供使用系爭土地之租金及合建房屋之資金，雖同意解除合建房屋契約，惟應抵銷借款645,000 元、代收房租24,000元、水電費25,000元、租金200 萬元及佣金74萬元，兩造間無委託或任何契約存在等語，有盧慈香101 年12月17日民事答辯狀、102 年2 月25日民事答辯㈡狀、原審102 年4 月18日、10月28日言詞辯論筆錄附卷可參（見原審卷第32頁、第56頁、第89頁、第208 頁、第212 頁）。嗣經本院闡明其主張不當得利請求權之事實為何，陳淑惠乃捨棄主張兩造間有系爭委任契約關係，僅主張：依盧慈香於原審所稱陳淑惠係為兩造約定於系爭土地合建房屋而交付系爭款項，因系爭土地遲遲未能獲准建造執照，兩造已合意解除等語。陳淑惠於102 年3 月11日在原審即以書狀追加依不當得利返還請求權為本件請求，向盧慈香為解除系爭合建契約之意思表示，該書狀業於同年月29日送達，盧慈香復於102 年4 月18日原審言詞辯論時當庭表示同意解除，兩造應已合意解除系爭合建契約等語，並有陳淑惠102 年3 月11日民事準備狀㈡、送達證書在卷可稽（見本院卷第48頁、第68頁、第94頁至第95頁、原審卷第65頁至第66-1頁）。佐以陳淑惠曾於96年7 月18日交付面額共計400 萬元之系爭支票，並於同年7 、8 月匯款30萬元、65萬元，及提領現金30萬元，將合計525 萬元之系爭款項，交付與盧慈香一節，為兩造所不爭執（見本院卷第49頁至第50頁、第73頁），並有系爭支票、郵局匯款單、彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢附卷可稽（見原審卷第11頁至第14頁）。足認盧慈香收受陳淑惠交付系爭款項係為在系爭土地共同建蓋房屋之用。是以揆諸首揭說明，陳淑惠乃係就其陳述前後不一、主張不明暸之情形，經闡明後予以補充或更正其事實上之陳述，則其主張兩造間乃成立有系爭合建契約等語，即非不可採。
㈢至盧慈香主張：陳淑惠於原審係起訴主張盧慈香已逾越委任權限，依民法第544 條規定解除系爭委任契約，並請求盧慈香返還系爭款項，故陳淑惠於原審102 年3 月11日之民事準備書狀所為解除契約之意思表示，係對系爭委任契約，非系爭合建契約；況陳淑惠於原審一再否認有系爭合建契約，自無合意解除系爭合建契約情事；再者，陳淑惠於原審主張系爭委任契約，原審竟以陳淑惠從未提出之系爭合建契約為判決基礎，顯然違背法令；又系爭委任契約與系爭合建契約之事實不同，陳淑惠亦未提出關於系爭合建契約之事實及證據供原審審酌，上訴後始為訴之變更，為盧慈香所不同意，且基礎事實不同一，妨礙盧慈香之防禦權，陳淑惠之變更自非合法等語。惟查：
⒈陳淑惠固曾於原審主張系爭委任契約之事實，惟亦曾主張若無兩造未成立系爭委任契約，則向盧慈香為解除兩造間之契約，盧慈香即無法律上原因持有系爭款項，自應返還該不當得利等語，嗣於本院審理中，亦補充及更正兩造成立之契約內容即為盧慈香於原審所主張陳淑惠交付系爭款項係為與盧慈香共同合建房屋之用一節，業如上述。是以盧慈香主張陳淑惠於原審及本院之主張不一，自無合意解除系爭合建契約情事等語，尚非可採。
⒉陳淑惠雖於原審一再主張兩造間係存有委任契約關係，並據此請求盧慈香返還系爭款項，惟已於本院審理中捨棄，並補充及更正如盧慈香之上開主張，表示與盧慈香已於原審審理時合意解除系爭合建契約，業如上述。況且，陳淑惠未曾變更其訴訟標的及訴之聲明，其上開所為事實之補充及更正，尚與訴之變更追加無涉。是以盧慈香指摘陳淑惠上訴後始為訴之變更，未得其同意等語，尚屬無據。
㈣又按當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。且當事人對於其請求及抗辯所依據之原因事實，應為具體之陳述，以保護當事人之真正權利及維持國家之法律秩序，此觀民事訴訟法第195 條第1 項之規定及其修正理由、第266 條第3 項之規定自明。又主張不當得利存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件即他方無法律上之原因受利益，致其受有損害應負舉證責任，故關於不當得利之無法律上原因之消極要件，原則上固應由主張權利者負舉證責任。惟此一消極事實本質上難以直接證明，僅能以間接方法證明之。因此，倘主張權利者對於他方受利益，致其受有損害之事實已為證明，他造就其所抗辯之原因事實，除有正當事由（如陳述將使其受到犯罪之追訴等），應為真實完全及具體之陳述，以供主張權利者得據以反駁，俾法院憑以判斷他造受利益是否為無法律上原因。如他造違反上開義務時，法院應於判決時依全辯論意旨斟酌之。（參見最高法院98年度台上字第391 號裁判意旨）再按契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259 條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益，最高法院59年台上字第4297號判例要旨可資參照。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。
㈤經查：陳淑惠曾於96年7 、8 月交付系爭款項與盧慈香，已如前述，而盧慈香於原審亦一再表示收受系爭款項，係因陳淑惠主動與盧慈香商議共同在系爭土地興建房屋，計劃臨道路房屋可充店面出租，後面房屋可以出租學生宿舍，包括建築師設計費兩人共分擔共1,000 萬元，故於96年7 月18日連續交付盧慈香495 萬元，嗣申請建照，因礙於台糖公司諸種因素未能准照，陳淑惠即承租暫作停車場之用，待核准後再行興建；惟系爭土地無法獲准建照，致房屋無法興建等語，有盧慈香101 年12月17日民事答辯狀、原審102 年2 月25日言詞辯論筆錄暨同日民事答辯㈡狀、原審102 年4 月18日、10月28日言詞辯論筆錄附卷可參（見原審卷第32頁、第53頁、第56頁、第84頁、第212 頁）。佐以盧慈香為上開主張後，復先後陳明：「倘若陳淑惠不願與盧慈香共同在其使用停車場及盧慈香保留之空地蓋建房屋，雙方詳予計算，扣除停車場租金200 萬元及應償還盧慈香之上述金額後，其餘額盧慈香願如數返還之」；「陳淑惠交付495 萬元是為了合作蓋房屋出租，此計畫並未實行，若租約為真，盧慈香願意合意解除契約，將扣除盧慈香所辯抵銷項目後，將剩餘金錢歸還陳淑惠」；「目前合建房屋之契約亦已合意解除，其持有上開款項並無法律上之原因，惟提出抵銷抗辯，抵銷項目為：借款645,000 元、代收房租24,000元、水電費25,000元、租金200 萬元、佣金74萬元、建築師費用為10萬元」等語，有前開民事答辯狀及言詞辯論筆錄在卷可考（見原審卷第32頁、第89頁、第208 頁）。而陳淑惠亦表示同意解除系爭合建契約，業經前述，如此足認陳淑惠對於盧慈香受利益，致其受有損害之事實已為證明，且盧慈香就其所抗辯之原因事實，即系爭合建契約確已經兩造合意解除。
㈥又查：被上訴人交付系爭款項中之495 萬元，固據盧慈香自認係供系爭合建契約而由陳淑惠分擔之資金，惟盧慈香亦一再主張系爭款項中之30萬元現金為陳淑惠支付使用系爭土地供停車場之租金，已如上述。陳淑惠主張該30萬元現金係因系爭合建契約所交付之資金，經盧慈香否認，陳淑惠復未舉證證明，自不足取。則揆諸上開說明，自應認陳淑惠交付系爭款項中僅有495 萬元為系爭合建契約之資金。至盧慈香嗣於本院審理中雖否認已合意解除，另主張：其在原審確實有表示願意合意解除，但僅是表示願意和解等語（見本院卷第68頁）。惟盧慈香已於原審言詞辯論明確表示合意解除系爭合建契約一節，業如上述。復未見其曾表示係欲與陳淑惠和解，盧慈香上開主張顯與事實相左，自不可採。是以揆諸上開判例要旨，兩造既已合意解除系爭合建契約，則陳淑惠自得依民法第179 條不當得利之法律關係請求盧慈香返還495 萬元。至於前述現金30萬元，既非因合建契約所交付，陳淑惠主張系爭合建契約解除後，得依不當得利之法律關係請求等語，即屬無據。
盧慈香得否以租金230 萬元、陳淑惠任職台塑企業社期未繳回之佣金74萬元、建築師設計費用10萬元之半數抵銷系爭款項中之495 萬元？
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1
項定有明文。又民法之抵銷，固不以雙方之債權明確為要件，祇須主張抵銷之一方對於他方確有已具備抵銷要件之債權即可。惟民事訴訟法第400 條第2 項既規定主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。則雙方對抵銷之債權範圍如有爭執，事實審法院自應調查並確定其債權之金額，始得准予抵銷。（參看最高法院95年度台上字第629
號裁判要旨）次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 、3 項定有明文。
㈡經查：陳淑惠於102 年2 月25日原審言詞辯論時表示：其當初委託盧慈香代標系爭土地，本來就是要做停車場使用，陳淑惠認為已經標到，所以就以陳淑惠所經營之五花馬水餃館使用該土地為停車場，惟該噴漆照片並無法證明有盧慈香所辯租約存在等語（見原審第53頁）；復於102 年5 月27日原審言詞辯論時表示：97年9 月開始使用系爭土地當停車場，使用至五花馬水餃館結束經營，因98年八八風災淹水，到98年年底就未再經營等語（見原審卷第113 頁）。足認陳淑惠於原審自認曾使用系爭土地作為停車場之用，期間自97年9 月至98年12月底止。再以證人鄭金敏證稱：標到地上權那天，盧慈香到辦公室說，她要把地租給陳淑惠，半年30萬元，每月租金5 萬元，但我不知道從何時開始起算，是標到隔天陳淑惠就匯進來盧慈香私人帳戶，過幾天陳淑惠拿支票到辦公室，有向我們確認是否有拿到30萬元，我也不知道陳淑惠何時開始使用，也沒有親耳聽聞陳淑惠告知終止租賃契約之時間，應該在經營五花馬水餃館之前即開始，到五花馬水餃館沒營業之後停止等語（見原審卷第166 頁至第170 頁）；及陳淑惠係於96年7 月12日自其彰化銀行帳戶提領30萬元現金一節，有彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢附卷可憑（見原審卷第14頁）。而系爭土地所有權人台糖公司係於96年7 月11日標售系爭土地地上權，由盧慈香之女張家禎得標，已於96年8 月6 日與台糖公司簽約並受領土地，並於96年10月4 日登記為地上權人一節，為兩造所不爭執（見本院卷第49頁至第50頁、第73頁），並有台糖公司102
年3 月21日高旗資字第0000000000號函暨附件、系爭土地登記謄本在卷可參（見原審卷第69頁至第78頁、第15頁至第22頁），且系爭土地之圍牆噴漆字體為「五花馬停車專用請勿佔用謝謝」，亦有陳淑惠不爭執其真正之照片附卷可佐（見本院卷第47頁至第48頁、原審卷第57頁至第58頁）。佐以使用他人之土地除有無償使用之約定外，均需支付租金之社會常情，益徵盧慈香交付系爭土地與陳淑惠供作停車場使用，應係兩造間有成立租賃契約所致。
㈢至陳淑惠雖於102 年10月28日原審言詞辯論時改稱：經陳淑惠與台糖人員詢問，系爭土地地面崎嶇，根本無法作停車場使用，因為系爭土地有上鎖，陳淑惠當時是使用鐵皮圍牆外面停車，致以為這樣也是有使用系爭土地，才會承認系爭土地供停車場使用，陳淑惠未噴漆等語（見原審卷第209 頁），復於本院主張：其於96年7 月12日交付30萬元與盧慈香，非為繳納96年7 月12日至97年1 月7 日之租金，或盧慈香於原審主張之自96年8 月6 日算至97年1 月6 日之租金，因上開期間僅有5 個月，非半年等語，並引用證人力燕芳之證述及請求函詢台糖公司自97年至98年間系爭土地地面是否崎嶇不平。惟查：
⑴觀諸上開照片所示圍牆乃明確揭示為「五花馬停車專用」，依常情而言，自係標示圍牆內為停車場。若陳淑惠係使用系爭土地圍牆以外部分，盧慈香應無同意其於系爭土地之圍牆噴漆揭示該等字體之可能，陳淑惠亦無權為之。陳淑惠復又表示：實僅使用系爭土地外之馬路供停車，其誤以為係使用系爭土地，是主觀上認為使用圍牆外部分，已阻擋系爭土地之使用，而算是使用系爭土地，才會說有使用系爭土地。另關於噴漆部分，因一開始要求盧慈香標得系爭土地地上權，本為用作五花馬停車場使用等語（見原審卷第209 頁），乃前後矛盾，已難採信。況且，依現行法令，陳淑惠乃不得於公眾通行之道路劃地專供自己經營商店停車場之用。是以，陳淑惠主張撤銷自認關於其使用系爭土地作為其經營之五花馬水餃館停車場等語，即與民事訴訟法第279 條第3 項要件不符，自不足採。
⑵力燕芳於原審雖證述：不知五花馬水餃館對面空地由何人使用，且平常出入鐵門均上鎖，五花馬水餃館無停車場等語（見原審卷第204 頁至第206 頁）。惟照片所示系爭土地圍牆出入口並未上鎖，有該紙照片在卷可據（見原審卷第59頁），力燕芳上開證述顯與事實不符，自不可採。
⑶停車處所並不以平坦地面為必要，乃眾人所周知，則系爭土地是否崎嶇不平，尚與陳淑惠有無使用系爭土地供五花馬水餃館停車場地無涉。是以陳淑惠請求函查上情，即無必要，併此敘明。
⑷另陳淑惠爭執租金計算部分，則係盧慈香得否抵銷及其數額問題，自不能因盧慈香所述租金計算有誤而認定兩造未成立租賃契約。從而陳淑惠上開主張，均無足採。
㈣次查：因陳淑惠自認其使用系爭土地作為停車場之時間，為其經營「五花馬水餃館」之期間，且其經營期間係自97年9 月至98年年底為止（見原審卷第113 頁），此核與五花馬國際行銷股份有限公司所開立之證明所載：「五花馬水餃館」旗山店加盟時間為97年9 月10日至98年12月31日等一情相符（見原審卷第215 頁），並有五花馬國際行銷股份有限公司103 年3 月15日函附卷可按（見本院卷第88頁）。堪認陳淑惠經營「五花馬水餃館」旗山店時間，係自97年9 月至98年12月底。至陳淑惠雖又稱：98年8 月發生八八水災後，其花3 個月時間進行災後清理，沒有營業等語，惟此與前述自認相左，本不足採，且亦無從據以認定陳淑惠未使用系爭土地，及承租系爭土地之期間係自97年10月8 日起迄98年8 月8 日止。
㈤又查：盧慈香向台糖公司標得系爭土地地上權，必需支付台糖公司10年權利金3,139,000 元，及每年地租按當期申報地價10% 計算一節，有台糖公司高雄區處102 年3 月21日高旗資字第0000000000號函附台糖公司土地設定地上權契約書在卷可據（見原審卷第69頁、第72頁至第74頁反面），故盧慈香陳稱：其因將系爭土地一半租予陳淑惠使用，以每月5 萬元計算，並未逾市場交易行情等語，尚非無據，應屬可採。據此，盧慈香主張陳淑惠自97年9 月起至98年12月止使用期間之租金，以每月5 萬元計，共計80萬元（5 萬元×16月＝80萬元），係屬有據
。
㈥至盧慈香主張：陳淑惠自96年7 月12日起請求盧慈香為其於系爭土地規劃120 坪停車場，兩造議定租金每月5 萬元，至100
年5 月陳淑惠停止營業不再承租止，共計3 年4 月，租金共200 萬元，非僅16個月。因陳淑惠於五花馬水餃館加盟結束後仍自99年1 月1 日起至100 年5 月間止營業，該期間仍繼續承租系爭土地，不得僅憑五花馬國際行銷公司之證明，遽認承租期間為加盟期間。況且，花馬水餃館加盟契約所載期間為97年9
月10日起至99年9 月9 日止，與證明書所載期間顯有不同。又加盟契約之當事人係五花馬國際行銷有限公司，證明書卻載明五花馬國際行銷股份有限公司，證明書之真正顯有可疑等語，並請求訊問該公司負責人胡達智，及引用證人朱英映之證述。惟查：
⒈兩造間就系爭土地成立租賃關係之期間為何，盧慈香並未舉證證明。而證人黃堂惠僅證稱：於96年7 月11日當日聽到一個「不認識之女子」向盧慈香稱欲以5 萬元租賃系爭土地作為停車場之用等語；證人鄭金敏亦僅證稱：不知道陳淑惠何時開始使用，也沒有親耳聽聞告知終止租賃契約之時間，應該是到「五花馬水餃館」沒營業之後等語（見原審卷第87頁、第168 頁、第170 頁）。如此尚無從認定系爭土地租賃關係之期間為自96年7 月12日起至100 年5 月間止。況且，系爭土地之所有權人台糖公司係於96年8 月6 日始因簽約而交付土地與張家禎一情，為盧慈香所不爭執（見本院卷第73頁、第49頁），足認盧慈香於96年8 月6 日前未能占有系爭土地，自無從交付系爭土地與陳淑惠使用。再者，盧慈香於原審亦表示：其於96年7 月11日得標，陳淑惠當天即表示欲租賃系爭土地一半作停車場，所以租金算5 萬元，只有口頭約定，當時約定租半年，翌日就交付30萬元，雖然標到後陳淑惠就可以使用系爭土地，但因台糖公司是於96年8 月6 日簽約並交付系爭土地，所以30萬元租金是由96年8 月6 日算至97年1 月6 日等語（見原審卷第83頁至第84頁），及陳淑惠於96年7 月12日自其彰化銀行帳戶提領30萬元交付與盧慈香一情，且該30萬元非陳淑惠為給付系爭合建契約資金而交付盧慈香，業如上述。如此益徵兩造間雖於96年7 月12日有租金預付之事實，惟租期應非自斯時開始。是以，盧慈香主張租賃契約前半年30萬元係自96年7 月12日起等語（見本院卷第71頁），顯與事實不符，自無可採。
⒉上豪商行設立於95年12月4 日，至100 年5 月14日註銷稅籍登記；陳淑惠係於97年9 月1 日與五花馬國際行銷股份有限公司簽訂開店輔導合約書，約定由該公司輔導陳淑惠於高雄市○○區○○○路000 號開設五花馬水餃館高雄旗山店，另於同年月10日方簽訂「五花馬水餃館」商標授權合約書等節，有營業稅稅籍證明書、「五花馬水餃館」開店輔導合約書暨商標授權合約書附卷可稽（見原審卷第152 頁至第153 頁、第102 頁至第105 頁）。足認陳淑惠於與五花馬國際行銷股份有限公司簽訂開店輔導合約書前，尚無能力自行開設五花馬水餃館，且其於簽訂商標授權合約書前，尚無權使用「五花馬水餃館」商標；而上豪商行早於五花馬水餃館開店及使用「五花馬水餃館」商標前，即已設立，如此益徵陳淑惠非自上豪商行設立時起迄註銷稅籍登記止均使用其稅籍資料報稅，以經營五花馬水餃館，亦無從認定上豪商行稅籍存續期間即為陳淑惠向盧慈香承租系爭土地之期間。是以陳淑惠主張：「五花馬水餃館」係借用其配偶經營之「上豪商行」申報營業稅，故該稅籍之資料，並非全為「五花馬水餃館」之資料，不能作為其停止營業之時間證明等語，即屬有據，非不可採。從而自不得以上豪商行之註銷稅籍登記日期為系爭土地租賃關係之終止日。
⒊五花馬國際行銷有限公司與五花馬國際行銷股份有限公司之統一編號乃屬同一，有「五花馬水餃館」開店輔導合約書暨商標授權合約書，及經濟部商業司公司資料查詢在卷可參（見原審卷第102 頁至第105 頁、本院卷第111 頁），足認「五花馬水餃館」開店輔導合約書暨商標授權合約書之簽約人五花馬國際行銷有限公司，與出具陳淑惠加盟期間證明之五花馬國際行銷股份有限公司，為同一法人。是以盧慈香以有限公司與股份有限公司名稱不同，而否認上開證明書之真正，即不足採，亦無傳訊五花馬國際行銷股份有限公司負責人胡達智之必要。
⒋證人朱英映於原審僅證稱：我任職期間陳淑惠還在經營五花馬水餃館等語（見原審卷第161 頁），並未明確證述陳淑惠經營之時間，如此尚無從認定陳淑惠承租系爭土地至100 年5 月止。從而扣除陳淑惠預付之租金30萬元後，盧慈香得主張抵銷之租金為50萬元。
㈦再查：陳淑惠自98年底登錄為盧慈香經營之台塑企業社不動產經紀營業員，於101 年1 月離職一節，為兩造所不爭執（見本院卷第49頁至第50頁、第73頁），且陳淑惠於上開期間即99年12月27日、100 年10月4 日，亦曾分別介紹訴外人李國達、羅鳳珠購買不動產，並收受仲介費一情，亦有兩造不爭執其真正之不動產買賣契約書、支票、收據等影本在卷可據（見原審卷第123 頁至第128 頁、第193 頁至第195 頁）。惟證人李國達證稱：其係銀行人員介紹一位柯代書，柯代書介紹陳淑惠，才透過陳淑惠購買不動產，其給與陳淑惠28萬元仲介費，係因仲介人始終均為陳淑惠，並未透過任何仲介公司，沒有聽過盧慈香開設之台塑房屋，另陳淑惠也說這是屋主託她私下賣屋，與她名片上之中信房屋無關等語（見原審卷第109 頁至第111 頁）；又證人即羅鳳珠購買不動產後借名登記人蘇寶月則證稱：介紹買屋者叫朱英映，未與陳淑惠接洽過，陳淑惠也沒有參與，之後其大姑（即羅鳳珠）有支付給朱英映34萬元仲介費等語（見原審卷第112 頁至第113 頁）；佐以證人朱英映結證稱：羅鳳珠簽約購屋時，陳淑惠在場，她曾向賣方即李興民傳達羅鳳珠之出價，但我未分傭金與陳淑惠等語（見原審卷第164 頁）。足認上開仲介案均非盧慈香經營之台塑企業社受託仲介委售或承買者。況且，盧慈香復未提出上開不動產買賣案之出賣人或買受人委託盧慈香或台塑企業社仲介買賣之書面資料。再參酌證人即盧慈香之受僱人鄭金敏結證稱：不動產買賣案之出賣人若僅口託仲介委售而未簽署委託書面契約時，仍會交付託售之不動產權狀影本供台塑企業社做案件調查研究（case study），且台塑企業社均會存檔受託仲介案件，亦會記錄受託仲介案件等語（見本院卷第97頁）。惟盧慈香始終未提出上開兩件不動產之權狀影本、案件調查研究或受託仲介案件存檔紀錄以實其說，其主張得以陳淑惠任職台塑企業社期間未繳回之上開仲介案佣金74萬元等語，即無所據，自不能採。
㈧又盧慈香雖主張：陳淑惠係登錄為其經營之台塑企業社業務員，自不得私下從事不動產仲介，任職期間之仲介報酬均需繳回半數與台塑企業社，依不動產經紀業管理條例，陳淑惠自應繳回台塑企業社等語。惟查：陳淑惠私下自行仲介房屋，其所為如有違不動產經紀業管理條例規定，屬應否由主管機關依該條例為行政處分制裁問題，非謂僱傭人即盧慈香可依該條例請求陳淑惠給付受領報酬之半數一節，亦有盧慈香提出之不動產經紀業管理條例在卷可參（見原審卷第178 頁至第179 頁）。再者，盧慈香自承：陳淑惠為其僱傭之高級專員，負責開發行銷，尋得仲介案回報，由台塑企業社所有人員負責或協助銷售，在現場架設帆布條、廣告招牌，以台塑企業社形象協助銷售，還會登報、夾報行銷資料等語（見本院卷第68頁）。惟上開二件不動產仲介案，並未有任何台塑企業社協助銷售之資料。而盧慈香復表示：其僱傭之高級專員無底薪，僅與台塑企業社平分一半報酬等語（見本院卷第68頁），亦即陳淑惠於登錄任職台塑企業社期間，未自台塑企業社領取薪資，僅以仲介台塑企業社受託之委售案傭金為報酬。因此，若非台塑企業社受託之委售案，亦即未受台塑企業社協助銷售之仲介案，而僅由陳淑惠個人銷售仲介成功之不動產買賣案報酬亦需均分與盧慈香即台塑企業社，乃顯不合理，陳淑惠亦否認兩造有此約定。從而盧慈香僅以證人鄭金敏所述：兩造有口頭約定陳淑惠任職台塑企業社期間在外仲介案報酬需均分等語（見本院卷第100 頁），應與事實不符，而無可採。
㈨又查：盧慈香給付張有德建築師設計費用10萬元一節，固有張有德出具之收據在卷可憑（見原審卷第142 頁）。惟陳淑惠否認張有德建築師設計之內容與系爭合建契約有關連。且證人鄭金敏僅證述：其知悉兩造在系爭土地上合資共同興建房屋，曾聽聞陳淑惠有交付系爭支票，經盧慈香當場簽收，兩造就談合建細節，另陳淑惠曾拿兩份建築師設計圖與鐵鋼及水泥承包商估價，其餘不記得了等語（見本院卷第98頁），並未證述盧慈香給付張有德建築師設計費用10萬元係因系爭合建契約所致，且兩造曾約定該設計費應由兩造均分等情，亦即盧慈香並未舉證證明陳淑惠同意支付張有德建築師設計費用10萬元之半數，自無從據此主張抵銷5 萬元。另台糖公司99年3 月9 日高旗資字第0000000000號函為告知系爭土地地上權人張家禎申請建照執照遭駁回，已擬委託律師協助其提起行政訴訟等語（見原審卷第140 頁）。此尚與陳淑惠曾同意或共同委託張有德建築師設計圖說無關。是以盧慈香主張：兩造共同委任張有德建築師繪圖及申請建築執照，陳淑惠亦取走兩套設計圖，自應支付建築師設計費10萬元之半數，應予抵銷系爭款項等語，亦不可採。
㈩綜上，陳淑惠固得依不當得利請求盧慈香返還495 萬元，惟扣除盧慈香得主張抵銷之租金50萬元，及清償盧慈香已據原判決確定之消費借貸款645,000 元後，陳淑惠僅得請求返還之金額應為3,805,000 元（計算式：495 萬元－50萬元－645,000 元＝3,805,000 元），及兩造合意解除系爭合建契約之翌日，即102 年4 月19日（見本院卷第68頁）起算之法定遲延利息。
綜上所述，陳淑惠本於不當得利之法律關係，請求盧慈香給付4,605,000 元（525 萬元－645,000 元＝4,605,000 元），及自101 年12月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於3,805,000 元及自102 年4 月19日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為陳淑惠敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，陳淑惠上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准免假執行之宣告。至於陳淑惠之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，陳淑惠上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就超過上開應准許部分，為盧慈香敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。盧慈香上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命盧慈香給付，並為假執行之宣告，核無違誤，盧慈香上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件兩造之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
陳淑惠不得上訴。
盧慈香如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日書 記 官 盧雅婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。