臺灣高等法院 高雄分院103年度上字第94號

• 裁判案由: 確認通行權存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 02 月 04 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 103年度上字第94號上　訴　人　黃吳素真
訴訟代理人　李後政律師
複代理人　　李婕綾
被上訴人　　黃金標
德禎建設企業有限公司
法定代理人　吳柏辰
共　　　同
訴訟代理人　李玲玲律師
上列當事人間因確認通行權存在等事件，對於民國103 年1 月24日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第2119號第一審判決提起上訴，本院於104年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序事項：
被上訴人德禎建設企業有限公司（下稱德禎公司）之法定代理人原為吳順明，於訴訟繫屬中變更為吳柏辰，並經吳柏辰聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第170條、第175條第1項之
規定，應予准許，先予敘明。
乙、實體事項：
一、被上訴人主張：陳識仁（於民國102年3月24日死亡，其繼承人為陳志東、陳俊旭、陳孫福樹）及陳正己、陳立偉、黃嘉玉等4 人（下稱陳識仁等4人，與陳志東3人合稱原審共同被告）原為坐落高雄市岡山區大全段第1427、1427-1、1429至1441、1502、1561地號等17筆土地（以下合稱甲地）之所有權人，於100年5月23日將甲地全部出售予被上訴人黃金標，並約定陳識仁等4人應將其所有毗鄰甲地之同地段第1501 、1505、1027-2、1564地號道路用地（以下合稱乙地）無償提供黃金標及日後居住甲地社區者人車通行，並有在乙地設置自來水管、台電供電設施、電信通信設施、自來瓦斯設施、公共排水設施、鋪設AC柏油路面或植草磚等設施（下合稱系爭設施）之權利。雙方於同日簽立不動產買賣契約（下稱甲買賣契約），並由陳識仁等4 人於100年8月23日出具同意書，同意提供乙地予黃金標及德禎公司設置系爭設施，及在甲地所開發社區之人車永久通行使用，該同意書並經公證（下稱系爭公證書），雙方已成立使用借貸契約關係，之後被上訴人乃在乙地鋪設柏油路面及施作排水溝工程。嗣陳識仁等4 人於100 年12月間將乙地中之同段1027-2地號土地（下稱系爭土地，面積273 平方公尺）售予上訴人（下稱乙買賣契約），並約定上訴人應承擔陳識仁等4 人就系爭土地對被上訴人之使用借貸契約債務，上訴人已於101 年1 月5 日辦畢系爭土地之所有權移轉登記。上訴人應依該使用借貸契約提供系爭土地供被上訴人為上開目的之使用，竟於101 年3 月12日以存證信函催告被上訴人剷除鋪設在系爭土地上之柏油路面，嗣並擅自剷除該柏油路面及在如原審判決附圖（下稱附圖）標示黃色部分、面積249 平方公尺之系爭土地上施作鐵皮圍籬（下稱系爭圍籬），阻止被上訴人使用系爭土地及甲地之對外通行，經被上訴人催告上訴人拆除圍籬，迄無結果。上訴人之行為除違反使用借貸契約外，亦侵害被上訴人基於該使用借貸契約對系爭土地之使用通行權，或侵害被上訴人之占有。爰依系爭使用借貸契約及債務承擔，或民法第184 條第1 項前段、民法第213 條規定，或民法第962 條占有物返還請求權起訴，並聲明：㈠確認被上訴人對上訴人所有系爭土地有通行及設置系爭設施之權利；㈡上訴人應將系爭圍籬拆除騰空供被上訴人通行，且不得於系爭土地上為營建、設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行之行為；㈢前項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。（備位之訴業經被上訴人於本院撤回）。
二、上訴人則以：陳識仁等4 人同意被上訴人使用系爭土地僅係甲買賣契約之附隨義務，然伊非甲買賣契約之當事人，自不受拘束。再者，伊簽訂乙買賣契約時，不知道被上訴人與陳識仁等4 人間有得使用系爭土地之約定存在，賣方亦未提供系爭公證書作為附件，被上訴人自不得執甲買賣契約或使用借貸契約關係向伊主張得使用系爭土地之權利。況被上訴人並未受系爭土地之交付，與陳識仁等4人間並不成立使用借
貸契約關係。又伊於101年3月始發現被上訴人在系爭土地上鋪設柏油，經催告逾2 、3 個月之後，見被上訴人未剷除其上柏油，才設立圍牆；伊為系爭土地所有人，本得依民法第767 條規定，排除被上訴人之無權占有等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人先位之訴全部勝訴判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠陳識仁等4 人於100 年5 月23日與黃金標簽訂甲買賣契約，約定陳識仁等4 人將其所有甲地賣予黃金標，並無償提供乙地予黃金標及日後居住甲地社區之人車通行及設置系爭設施，陳識仁等4 人並於100 年8 月23日出具同意書，同意提供乙地予被上訴人設置系爭設施及通行，該同意書並經公證。㈡陳識仁等4 人於100 年12月27日將坐落高雄市○○區○○段0000○0000地號及系爭土地售予上訴人，於101 年1 月5 日辦畢所有權移轉登記。
㈢被上訴人在系爭土地上鋪設柏油路及施作排水溝後，上訴人曾於101 年3 月12日以存證信函催告被上訴人剷除之，因被上訴人未剷除，上訴人乃在系爭土地上施作如附圖標示黃色部分之系爭圍籬，阻止被上訴人使用並通行系爭土地。
五、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人與陳識仁等4 人間就系爭土地是否成立使用借貸之契約關係及其權利義務內容為何？
㈡上訴人是否應承受其前手即陳識仁等4 人前項就系爭土地之義務？有無提供系爭土地予被上訴人通行及設置系爭設施之義務？
㈢被上訴人主張基於使用借貸契約關係，或上訴人剷除系爭柏油路面及設置系爭圍籬，侵害其基於使用借貸契約之權利，或侵害其占有，請求上訴人將系爭圍籬拆除騰空，供被上訴人及甲地之使用人通行，且不得在系爭土地上為營建、設置障礙物或其他妨礙通行之行為，有無理由？
六、被上訴人主張：上訴人自陳識仁等4 人受讓系爭土地，且已承擔陳識仁等4 人依系爭使用借貸契約所負之提供系爭土地予甲地使用人等通行及供被上訴人設置系爭設施之義務等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠陳識仁等4 人於100 年5 月23日與黃金標簽訂甲買賣契約，約定陳識仁等4 人將其所有甲地賣予黃金標，並無償提供乙地（含系爭土地）予黃金標及日後居住甲地社區之人車通行及設置系爭設施，復於100 年8 月23日出具同意書，同意提供乙地予被上訴人設置系爭設施及被上訴人在甲地所開發社區之人車永久通行等，且該同意書業經公證等情，為兩造所不爭執。上訴人固辯稱：被上訴人未受交付系爭土地，不符合使用借貸契約為要物契約之要件，故不生契約效力云云。惟依證人李明隆及原審共同被告之陳述（詳如下述），被上訴人既僱請霸全公司在系爭土地上施作排水溝及柏油路面工程，足見已受交付土地之占有，而證人稱地主陳先生出面瞭解工程等語，並不妨礙被上訴人已受交付土地之事實認定；反係上訴人簽訂乙買賣契約時，系爭土地已在施作排水溝工程，致無從點交上訴人。是堪認陳識仁等4 人就系爭土地業與被上訴人成立使用借貸契約，同意被上訴人在其上有通行及設置自來水、電力、自來瓦斯、排水、通信設施，與鋪設柏油路面或植草磚之權利，即該使用借貸契約之目的，在提供日後甲地開發建築後，社區居住者之人車永久通行，並社區內系爭設施之各種管線埋設通過使用，而屬不定期限之使用借貸契約，依民法第470 條第1 項規定，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還之。
㈡上訴人與陳識仁等4 人於100 年12月27日簽訂乙買賣契約，陳識仁等4 人將其所有1506、1505地號及系爭土地共3 筆土地售予上訴人，其中系爭土地及1505地號土地均為道路用地，1506地號土地為市場用地，有乙買賣契約書及土地使用分區證明可參（原審卷㈠第85至90頁、第94頁）。據證人即參與乙買賣契約之簽訂及代辦土地過戶登記之地政士黃景祥證稱：我有代辦上訴人向陳識仁等4 人購買系爭土地事宜，簽約當時上訴人知道系爭土地是道路用地，我也有申請土地使用分區證明，有告知上訴人關於陳識仁等4 人簽同意書要讓被上訴人無償使用、通行系爭土地之事；我簽約當時就知道系爭土地是公共設施保留地，使用上會受到相當法令限制，所以特別申請分區使用證明作為契約附件，黃嘉玉也有提出系爭公證書，要求當作乙買賣契約之附件，我當場有詢問雙方當事人要如何處理系爭公證書，上訴人的仲介陳振榮在場表示他們瞭解這件事，也同意把系爭公證書作為乙買賣契約之附件（原審卷㈡第5至7頁）；我問過雙方當事人，再依據當事人的意思製作契約條款，特約條款部分加註有附件，就是分區使用證明書、公證書，還有土地要求要鑑界；第一條標示的部分，在備註的地方有記載道路用地及市場用地，依據分區使用證明書，買賣的三筆土地都是公共設施保留地，包括道路用地及市場用地，有兩筆是道路用地，一筆是市場用地，所以在上面針對每一筆土地地號標示是道路用地或是市場用地；公證書的部分是賣方提出要附在裡面，目的是要告訴買方有共同使用的部分；提出公證書的時候，我有告知這是共同使用的部分，我提到共同使用部分的時候，黃嘉玉就將公證書拿出來給他們看，我就說公證書要拿出來做為附件放在後面，當場對方的代書有翻閱公證書的內容；所稱的共同使用部份，就是要提供給其他可通行的人使用，依照公證書內容，有提到要給某家建設公司埋設公共設施等，意思就是依照公證書的內容，這個部分在仲介部分應該已經講清楚了，當場並沒有再問，就我的認知雙方都是知情的等語（本院卷㈠45至46頁）。經核與乙買賣契約書之附件確有系爭公證書及系爭土地之使用分區證明書相符（原審卷㈠第85至95頁）。
㈢臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗100 年12月27日雙方簽訂乙買賣契約之錄影畫面，顯示當時在場者有地政士黃景祥、上訴人暨其配偶黃和村、仲介陳振榮、代書蘇永山，賣方即陳立偉、陳正己、黃嘉玉等人，討論過程如下：時間10時11分56秒：陳振榮（上訴人委託之仲介）向上訴人及黃和村指出地籍圖上何處是道路用地。10時12分14秒：黃景祥：「這我有調分區。這土地中，有兩塊是道路用地，1506這塊是市場用地」，陳振榮：「這我知、我知」，黃景祥：「這些算是公共設施喔，知道了吼」，陳振榮：「知、知、這阮都知道…」。10時13分54秒至14分30秒：黃景祥：「啊這. . . （提醒語氣）叫做」，黃嘉玉：「啊，對，共同使用」，黃景祥：「共同使用」，黃嘉玉拿起一分牛皮紙袋，並從中抽取出文件，陳振榮：「嘿、嘿、嘿，我知」，黃景祥：「（手指黃嘉玉拿出的文件）啊，我等一下把這份合約，附在後面，這是要給你們」，陳振榮：「嘿、嘿、嘿，這要給我們」，黃景祥：「這樣，整個都會，這邊就沒有了嘛（對著黃嘉玉講）」，黃嘉玉：「對」，陳振榮：「對、對、對，這給我們處理，這我們會處理」，黃嘉玉：「不是啦，我們的地，這可以圍啦，但要留，他們現在還沒開，就要給他們行走」，黃景祥：「這就要留一缺口」，黃嘉玉：「還沒開，就要行走」，陳振榮：「會」，「這就且慢講那些啦，這些就都附帶影印就對了！我們買的人就處理啦，這沒問題啦。嘿、嘿、嘿（笑三聲）。這我們處理就對了（手肘敲黃和村手臂一下）」等情，有勘驗筆錄及擷取錄影畫面附卷可稽（原審卷㈡第111 至113 頁），與黃景祥前揭證述情節吻合。堪認上訴人簽訂乙買賣契約之前，地政士黃景祥已調取土地使用分區證明，並明確告知上訴人所購買之土地為道路用地（即系爭土地及同地段1505地號土地）及市場用地（即1506地號土地），均屬公共設施用地，當場黃嘉玉亦提出系爭公證書，黃景祥並已告知將影印系爭公證書作為乙買賣契約之附件，且黃景祥及黃嘉玉均有告知買方所購買之道路用地（即系爭土地及1505地號土地）應與被上訴人共同使用，供其通行，買方當場亦回覆同意等事實，應已明確。至證人蘇永山及陳振榮固陳稱：簽訂乙買賣契約當時，賣方未提出系爭公證書，亦未引系爭公證書作為買賣契約之附件（原審卷㈡97至105 頁）；蘇永山另稱：當時黃景祥提到有一筆是計劃道路用地，要供給別人通行，介紹人及我、上訴人都說如果這樣不能接受，就沒有再談；簽約後幾天上訴人拿到契約書，才發現有記載其中一筆要作道路用地，跟原來說的不一樣（本院卷㈠44頁背面至45頁），均與勘驗結果不符，顯係虛偽證述，而無足取。
㈣證人李明隆陳稱：霸全工程有限公司（下稱霸全公司）有受被上訴人委託施工，工程是我監工的；黃金標買土地（按：即甲地）後有鑑界，鑑界完後為避免別人在上面丟棄雜物及隨意停車，有圍安全圍籬，有跟地主溝通說因年前要申請建照，就馬上在系爭土地上做排水溝及道路的施工；安全圍籬於100 年9 月19日完工，約在100 年12月中旬左右在系爭土地施作排水溝及柏油路面，在放樣時，有地主陳先生出面瞭解工程，我們就跟他溝通說我們要先施作道路及排水溝，陳先生就說可以，之後約在同年12月20日開挖；排水溝需要模板、鋼筋及混泥土搗築，排水溝施作時，有拆除一部分安全圍籬，沒有全部拆掉，當庭提出之施工中相片，上有顯示建立日期100 年12月26日，排水溝與路面於100 年12月30、31左右完工（本院卷㈡第6 、11頁）；原審共同被告並稱：陳識仁等4 人於100 年12月27日將系爭土地出售上訴人時，被上訴人已在系爭土地上鋪設柏油及設置排水溝，為上訴人所明知，且乙買賣契約中亦以系爭公證書做為附件，上訴人簽訂乙買賣契約時，已同意提供系爭土地予被上訴人通行及設置管線等使用等語。足見上訴人已知悉陳識仁等4 人與被上訴人間成立之系爭使用借貸契約，且於簽訂乙買賣契約時，將系爭同意書作為附件而同意承擔其依使用借貸契約應負擔之債務。
㈤基上，堪認上訴人基於承擔陳識仁等4 人與被上訴人間之系爭使用借貸契約債務，而有依使用借貸契約目的提供系爭土地予甲地使用人通行及供被上訴人設置系爭設施之義務，依民法第301 條規定，於被上訴人承認此債務承擔時，即對被上訴人發生效力。又系爭不定期限使用借貸契約，依民法第470條第1項規定，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還之。是在借用人之使用目的未完畢前，貸與人不得為返還之請求；上訴人片面主張終止對被上訴人之使用借貸契約，即不生終止之效力。
七、按民法第464 條規定，稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。又占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，民法第962 條定有明文。被上訴人已受陳識仁等4 人交付系爭土地而得為合法占有使用，其在系爭土地上鋪設柏油路面及施作排水溝，即屬有權占有，上訴人固為系爭土地之所有權人，其擅自設置系爭圍籬，排除被上訴人之占有使用，除侵害被上訴人就系爭土地之占有外，亦違反依使用借貸契約提供系爭土地予被上訴人通行及設置系爭設施之義務。則被上訴人主張上訴人侵害其對系爭土地之合法占有，並依使用借貸契約及債務承擔之關係，請求上訴人將系爭土地上系爭圍籬拆除騰空供其通行，合屬依民法962 條占有物妨害除去請求權及使用借貸契約權利之正當行使。
八、綜上，被上訴人請求確認對上訴人所有系爭土地有通行權及設置自來水、電力、自來瓦斯、排水、通信設施與鋪設柏油路面或植草磚之權利存在，及請求上訴人將系爭土地上系爭鐵皮圍籬拆除騰空供被上訴人通行，且不得於該土地上為營建、設置障礙物或其他妨礙通行之行為，均有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又兩造其餘攻擊、防禦，於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 謝肅珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日書 記 官 黃月瞳
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。