臺灣高等法院 高雄分院104年度上字第299號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 01 月 11 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　104年度上字第299號上　訴　人　凌巨科技股份有限公司
法定代理人　林盛昌
訴訟代理人　謝崇浯律師
李萱
被上訴人　　岱儀智慧股份有限公司
法定代理人　薛英家
訴訟代理人　唐小菁律師
上列當事人間因請求履行契約事件，對於民國104年8 月4日臺灣高雄地方法院104年度訴字第129號第一審判決提起上訴，並追加備位之訴，本院於105年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰壹拾肆萬貳仟元，及自民國一０三年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣柒拾壹萬肆仟元提供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰壹拾肆萬貳仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為賴文儀，嗣變更為薛英家，經其具狀聲明承受訴訟（本院卷第41至44頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。經查，上訴人在原審依兩造於民國101 年10月30日簽立之承諾書（下稱系爭承諾書）及民法第226 條之債務不履行損害賠償、類推適用民法第268 條第三人負擔契約之損害賠償等規定，起訴請求被上訴人應給付新台幣（下同）2,142,000 元（下稱系爭款項），及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣經原審駁回其訴後，提起上訴，追加備位主張依民法第256 條規定解除購買126,000 股份（下稱系爭股份）之買賣契約，並依同法第259 條規定請求回復原狀並附加自受領時起之利息，或依同法第179 條不當得利相關規定請求返還系爭款項；另追加再備位主張，若認兩造間就126,000 股之附加買回承諾約定之增資行為無效，則被上訴人受領系爭款項，即屬無法律上原因而取得之不當得利，爰依民法第179 條規定請求返還系爭款項等節（本院卷第125 頁背面、第140 至141
頁），經核上開追加之訴與原訴間雖有不能併存之先、備位關係，惟皆係基於系爭承諾書第4 點約定之內容所衍生之爭執，請求利益相同，證據資料亦屬共通，揆諸前揭規定及說明，上訴人於本院追加民法第256 條、第259 條及第179 條規定等備位法律關係，於法有據，應予准許，被上訴人不同意其追加，並抗辯其於二審提出新攻擊方法，違反民事訴訟法第447 條第1 項規定云云，不足為採，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人書立系爭承諾書保證於被上訴人增資完成後，半年內尋求對象以每股17元購回上訴人持有之系爭股份，上訴人基此約定始同意在原訂欲增資購買額外再認購系爭股份；惟被上訴人增資完成後，並未積極尋找適當對象向上訴人購回系爭股份，上訴人遂於103 年6 月3 日通知被上訴人履行買回系爭股份之義務，詎被上訴人以違反公司法第167 條及第167 條之1 規定為由拒絕履行，迄今仍未買回，致上訴人受有系爭款項之損害，此乃可歸責於被上訴人事由致給付不能，被上訴人應依民法第226 條第1 項、第229 條第1 項、第231 條第1 項規定負債務不履行之損害賠償責任；又系爭承諾書第4 點約定，洽第三人買回股份，應屬第三人不為給付時，被上訴人應類推適用民法第268 條規定負損害賠償責任。為此，爰依民法第226 條債務不履行相關規定，並類推適用民法第268 條規定提起本件訴訟。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人系爭款項，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭承諾書僅為揭示上訴人配合被上訴人達成GE產品開發認證後，未來發展階段性之期待與展望，而無債之拘束性，如認系爭承諾書具有債之拘束性，亦係以完成GE產品開發認證為停止條件，嗣因GE產品未能通過開發認證，條件尚未成就，上訴人不得請求被上訴人履行系爭承諾書第4 點，且因GE產品尚未通過開發認證，致無第三人願以每股17元購買系爭股份，尚非可歸責於被上訴人之事由；況既無適當對象願與上訴人為購買系爭股份之意思合致，基於保證契約之從屬性，自無保證契約存在之可言，縱認可以成立保證契約，惟依民法第752 條規定，上訴人既未於約定之保證期間（增資完成後半年內）為審判上請求，被上訴人亦不負保證責任。且被上訴人自101 年迄今累積盈餘仍為負數，依公司法第167 條第1 項前段、第167 條之1 規定，不得購回系爭股份，上訴人提起本件訴訟係迂迴規避上開公司法限制公司收買股份之強制規定，實為脫法行為，依民法第71條及第246 條第1 項規定，應予駁回等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並追加備位主張依民法第256條、第259條規定解除契約，請求回復原狀即返還系爭款項並附加受領時起之利息，或依民法第179 條規定請求返還系爭股份之價額即系爭款項，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,142,000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠被上訴人於101 年10月30日書立系爭承諾書，記載：「基於與策略合作倓伴力求達到完成GE產品開發認證，一起共攜未來，故揭露a 、公司員工認股權證之發行條件，及b 、未來稀釋股份結果：3.101 年12月20日前，使凌巨成為持有岱儀股份之非最大股東。4.本次增資完成後，半年內使岱儀保證尋求適當對象，購回凌巨持有岱儀股份126,000 股，每股購買單價新台幣17元整。」，有系爭承諾書可憑（原審卷㈠第5 頁）。
㈡被上訴人尚未完成GE產品開發認證。
㈢被上訴人於101 年4 月24日完成第一次增資登記，101 年12月10日完成第二次增資登記，有南部科學工業園區管函文可證（原審卷㈠第215 頁、第218 至228 頁）。
㈣上訴人於101 年12月10日增資時，以每股17元認購被上訴人公司股份506,250 股。依101 年12月10日登記之股東登記資料，上訴人已非被上訴人公司最大股東。
㈤被上訴人自101年迄今累積盈餘仍為負數。
㈥上訴人曾於103 年6 月3 日以存證信函催告被上訴人依系爭承諾書約定，於文到30日內買回股份（原審卷㈠第42至43頁存證信函、原審卷㈠第78頁書狀）。
㈦被上訴人尚未找到第三人願以每股17元購買上訴人所持有之系爭股份。
㈧被上訴人股份於101 年10月31日每股淨值為5.63元、102 年6 月30日每股淨值為6.43元、104 年2 月28日每股淨值為3.74元、105 年8 月31日每股淨值為1.51元、105 年10月31日每股淨值為1.37元（原審卷㈠第290 、273 、304 至306 頁、本院卷第165 頁、200 頁）。
五、兩造爭執事項如下：
㈠上訴人依系爭承諾書第4點約定及民法第226條規定，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？
㈡上訴人主張類推適用民法第268 條規定，請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？
㈢上訴人依民法第256條主張解除契約後，依同法第259條規定回復原狀或依民法第179條規定返還不當得利，有無理由？
㈣上訴人主張系爭承諾書之約定，若依民法第246條第1項前段規定為無效，則依民法第179 條規定，請求被上訴人返還系爭款項並附加利息，有無理由？
六、本院判斷：
甲、先位之訴部分：上訴人依系爭承諾書第4 項約定及民法第2 26條規定，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，為有理由：
㈠系爭承諾書前言之「本公司基於與策略合作伙伴力求達到完成GE產品開發認證，一起共��未來」等記載，非僅為展望之
揭露，亦非屬系爭承諾書附停止條件之約定；系爭承諾書約定之內容具有債之拘束性：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。而民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質，倘當事人之約定不合於上述性質者，即非屬條件。
⒉查，系爭承諾書記載：「基於與策略合作伙伴力求達到完成GE產品開發認證，一起共攜未來，故揭露a 、公司員工認股權證之發行條件，及b 、未來稀釋股份結果：3.101 年12月20日前，使凌巨成為持有岱儀股份之非最大股東。4.本次增資完成後，半年內使岱儀保證尋求適當對象，購回凌巨持有岱儀股份126,000 股，每股購買單價新台幣17元整。」（原審卷一第5 頁），為兩造所不爭，堪以認定。其中前段關於：「本公司基於與策略合作伙伴力求達到完成GE產品開發認證，一起共��未來」等記載，核其內容僅為揭示兩造基於策
略合作，力求一起完成GE產品開發認證之主觀意願表達，而無任何關於客觀法律行為效力之發生或消滅之記載，依前揭說明，難謂屬於民法上定義之決定法律行為效力之發生或消滅之條件。
⒊又上訴人為被上訴人之大股東，並為GE產品開發認證之策略伙伴，即兩造合作開發GE產品，由被上訴人提供技術，上訴人則負責代工，承包製造被上訴人研發GE產品開發，有兩造簽定之岱儀智慧/ 凌巨科技產品開發合約書可佐（原審卷一第142 頁），而被上訴人於101 年10月3 日董事會決議通過現金增資發行2,700,000 股，由原股東按認股基準日即101
年10月9 日之股東名簿持股比例，每千股認購241.07股，上訴人於認股基準日登記之持股數為2,100,000 股，依此計算，上訴人最多可認購506,247 股（嗣為避免有零散股，被上訴人乃以十進位整數計算為506,250 股，此經被上訴人陳明，見本院卷第163 頁），股款繳納期間自101 年10月11日起至同年月31日止，若有原股東及員工認購不足部分，由董事會授權董事長洽特定人認購。特定人繳款期間則自101 年11月1 日起至同年月20日止等情，有董事會議事錄可參（原審卷一第288 至289 頁）。依被上訴人提出之增資股款繳納明細顯示，原股東增資認股繳款期間於101 年10月30日（系爭承諾書簽立之日）時，僅有陳傳國名義共匯入七筆，依序為136,000 元（8,000 股）、136,000 元（8,000 股）、233,750 元（13,750股）、204,000 元（12,000股）、136,000
元（8,000 股）、510,000 元（30,000股）、510,000 元（30,000股），總計為1,865,750 元，以每股17元換算，相當於認股數為109,750 股（原審卷一第295 頁），尚與被上訴人預計發行之股數2,700,000 股數仍有高達2,590,250 股之差距（計算式：2,700,000 股-109,750股=2,590,250股）。可見增資認股情形不佳。嗣兩造於101 年10月30日簽立系爭承諾書後，上訴人隨即於翌日即101 年10月31日，匯款8,606,250 元認購506,250 股，同日亦有訴外人捷創集成股份有限公司匯款2,049,112 元（相當於120,536 股），後續至
101 年11月30日止，依序即陸續有增資認股款項匯入，即訴外人許庭禎1,690,888 元（99,464股）、和通創業投資股份有限公司9,996,000 元（588,000 股）、第一創業投資股份有限公司9,996,000 元（588,000 股）、兆豐商銀9,996,000 元（588,000 股）、5,100,000 元（300,000 股）及華陽中小企業開發1,700,000 元（100,000 股），此有被上訴人提出之繳納股款存摺明細影本可稽（原審卷一第295 頁）。最後，被上訴人於101 年12月10日登記完成增資發行新股計3,000,000 股，普通股數共為14,200,000股，有南部科學工業園區管理局101 年12月10日函可參（原審卷一第223 頁）。是觀之被上訴人之增資發行新股認購繳款情形，並佐以證人莊佳育證稱：系爭承諾書若未簽成書面，資金不會到位，增資會失敗，只有全盤接受上訴人之條件簽立等情（本院卷第91頁）；據被上訴人之法定代理人薛英家（簽立系爭承諾書時擔任斯時被上訴人法定代理人賴文儀之特助，薛英家與賴文儀為夫妻關係）表示：董事會決議以每股17元溢價增資發行，是認為基於GE產品開發認證通過後，前景看好，大家會搶進被上訴人公司股份，每股一定會超過17元，簽立系爭承諾書係為確保上訴人投資不會虧損等語（本院卷第71頁）；證人即上訴人之總經理濮家銓則證稱：上訴人為被上訴人之最大股東，若上訴人不增資，意味上訴人不看好此GE產品之技術，會影響其他法人認購意願，故上訴人要求被上訴人出具承諾書保證上訴人不要成為最大股東，持股也不要超過20% ，因若超過20% 持股上訴人即須認列損益等情（本院卷第92、93頁反面），參以上訴人內部於系爭承諾書簽定之前，曾先後於101 年10月2 日、10月22日討論關於認購被上訴人第二次增資新股之利害關係：「朱總：目前我們對岱儀的持股比率是18.75%（上次增資認股時預計是到達15% ，可是他其他股東募集不足，造成持股比例拉高到18.75 % ），這次增資如果又像上次無法募到足額，我們如果認了，有可能到達20% ，這樣未來要用權益法來認列岱儀的損益，這部分先提醒您參考（不過這只是會計處理上的差異，是否要繼續增資岱儀，還是要回歸到未來的評估吧），岱儀目前淨值在6 元」（10月2 日電子郵件內容）、「朱總：我們對岱儀的投資雖未超過20% ，但我們竟然是岱儀的單一最大股東（還大於薛博士及賴文儀夫妻的合計數），且又佔有一席董事，對岱儀已具重大影響力，會計處理須改採權益法，第三季報表已將此投資分類為" 按權益法評價之長期投資" ，至於損益的部分，暫時未認列損失，年度再一併認列，岱儀至9/30約虧19,000K ，損失認列約3,000K（不會超過，因持股比率年度中是變動的）以上說明」（101 年10月22日電子郵件內容），有上訴人提出之電子郵件二份可佐（本院卷第102 、104 頁）。足認系爭承諾書乃被上訴人第一次增資（101 年4 月24日）後，進行第二次增資時與上訴人所簽立（第二次增資登記於101 年12月10日），簽立系爭承諾書時，被上訴人尚處於研發GE產品之虧損狀態，每股淨值僅5.63元，有被上訴人資產負債表自結數可稽（原審卷一第304 頁），而被上訴人101 年10月進行第二次增資時，於上訴人認股繳款即101 年10月31日前，尚未有創投大筆匯款認購，募資結果實不盡理想。被上訴人應係為使大股東兼GE產品合作夥伴之上訴人認足按上訴人持股比例之股數，提高特定人之認購意願，俾利創投公司起而效尤，順利完成增資，因而同意與上訴人簽立系爭承諾書保障上訴人之權益，即保障上訴人認股系爭股份部分不會虧損，且為配合上訴人會計財報作業，並同意於101 年12月20日前，使上訴人成為非被上訴人公司之最大股東，系爭承諾書之內容自屬兩造合意成立之意思表示，具有債之拘束力。被上訴人法定代理人薛英家所稱：溢價增資發行時，前景看好，大家會搶進被上訴人公司股份，每股一定會超過17元等語（本院卷第71頁），尚與101 年10月31日之前之認股情形不符，故其該部分陳述不足採信，應以其陳稱：簽立系爭承諾書係為確保上訴人認股系爭股份部分不會虧損等語，始符真實而堪採信。
⒋另上訴人此次實際增資認購之股數乃506,250 股，然系爭承諾書卻僅就系爭股份部分附加應於被上訴人增資完成後半年內，以每股17元單價買回之約定，另外380,250 股數則未特別約定，可見兩造簽立系爭承諾書時有意區分處理上訴人認購之系爭股份及另380,250 股部分。而衡諸101 年10月31日被上訴人增資發行新股開放認購時，係以每股17元溢價發行，實際股價僅為5.63元，尚低於每股票面價10元，此有被上訴人提出之資產負債表及南區科學工業園區管理局函可佐（原審卷一第304 、223 頁），復為上訴人所不爭，互核前揭證人薛英家、莊佳育及濮家銓之證詞，堪認上訴人是否參與第二次現金增資新股（溢價發行）認股及認購股數等，實有影響其他創投業主投資意願及投資金額之效益。參以股價之波動及GE產品最終能否完成開發認證均非兩造所能掌控，而上訴人為上市公司，有公布財報之責，並與被上訴人合作開發GE產品，故基於雙方合作情誼及共同利益，一方面為助被上訴人順利完成增資，同時亦須控管財務風險，因而要求被上訴人出具系爭承諾書保證認購之系爭股份部分不致於虧損，應為兩造簽立系爭承諾書第4 點約定被上訴人應承諾以每股17元之價格買回系爭股份之緣由。據此可見被上訴人法定代理人薛英家所謂簽立系爭承諾書，係為保障上訴人認購系爭股份部分不虧損，應有設想若被上訴人增資完成後，半年內，如仍無法通過GE產品開發認證時，被上訴人公司股價不可能達到發行價17元時，仍同意尋求適當對象買回系爭股份之意思合致，否則若於上開半年期限內，被上訴人通過GE產品開發認證，其股價自有看漲上揚之空間，自無須由被上訴人承諾尋求適當對象買回或保障上訴人系爭股份之認股款不致虧損之必要。是上訴人主張其認股之380,250 股才屬於投資之範圍，系爭股份則係因被上訴人承諾願以每股17元買回，而為協助完成增資發行新股，吸引創投資金到位，始同意額外認購系爭股份等語，堪信真實。
⒌況上訴人於103 年6 月3 日寄發存證信函催告被上訴人應依系爭承諾書第4 點約定買回系爭股份時（原審卷㈠第42至43頁），被上訴人則先後於103 年7 月10日、7 月16日以電子郵件回覆告知：「我司高階主管已開會討論針對買回凌巨股票情事並積極尋求合適對象（目前正洽談中）購回，如有最新狀況會再告知」、「關於岱儀購回凌巨股票事宜，今早我司主管們開會討論，目前礙於公司法167 條及167 條之一規定，在岱儀購回凌巨股票會有牴觸公司法的情事，因為我司保留盈餘加已實現之資本公積之金額為負數以致無法執行，故我司主管目前尚再討論適法的途徑，以利岱儀購回凌巨股票事宜」（同上卷第44至45頁），被上訴人另舉證人王國仲、林士青為證（原審卷一第303 頁、卷二第32至35頁），欲佐證被上訴人已盡力尋求適當對象購買系爭股份而未果。足認被上訴人雖仍未完成開發認證GE產品，但被上訴人業依系爭承諾書第4 項之約定進行處理購回系爭股份之約定，此外兩造就系爭承諾書第3 項所約定之「101 年12月20日前，使凌巨成為持有岱儀股份之非最大股東」乙節，被上訴人則提出之南部科學工業園區管理局101 年12月10日函文及被上訴人公司變更登記表，足證斯時被上訴人之法定代理人賴文儀持有股數共計2,615,000 股，已超過上訴人持股數2,606,250 股（原審卷一第279 、223 、227 頁），佐證被上訴人並未違反系爭承諾書第3 項之約定，凡此各節益徵GE產品尚未完成開發認證之前，被上訴人已有依照系爭承諾書之約定履約之事實，足見兩造簽立系爭承諾書時之真意，並未約定以「GE產品完成開發認證」為停止條件。是被上訴人執系爭承諾書前言之記載內容，抗辯系爭承諾書僅為展望、揭露或附有以「GE產品完成開發認證」為停止條件，尚未生債之拘束力云云，均無可採。
⒍末按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，契約既經合意成立，當事人即應受其拘束（最高法院18年上字第1495號判例要旨參照）。綜上所述，系爭承諾書第4 點約定：「本次增資完成後，半年內使岱儀保證尋求適當對象，購回凌巨持有岱儀股份126,000 股，每股購買單價新台幣17元整。」（原審卷一第5 頁），乃兩造針對上訴人意在協助被上訴人完成第二次增資發行新股，但不願認足持股比例之上限股數，而就系爭股份特別約定被上訴人應於股價未達發行價之每股17元時，仍應負責尋求適當對象買回上訴人持有之系爭股份之合意約定，符合前揭成立契約之要件，被上訴人自應受此拘束，並依約定內容履行。
⒎被上訴人雖以：被上訴人公司累積盈餘為負數，依公司法第167條之1規定，不得自行買回股份，系爭承諾書之約定應屬無效；且既無適當對象願與上訴人為購買系爭股份之意思合致，基於保證契約之從屬性，自無保證契約存在之可言，縱認可以成立保證契約，惟依民法第752 條規定，上訴人既未於約定之保證期間（增資完成後半年內）為審判上請求，被上訴人亦不負保證責任云云。經查：
⑴兩造書立系爭承諾書時，被上訴人公司累積盈餘為負數，固為兩造所明知（原審卷一第317 頁筆錄）；惟上訴人主觀意在「希望被上訴人負責找第三人來買回，並沒有要被上訴人自行買回的意思」、被上訴人則認為：「只要GE產品開發成功，被上訴人公司就可以轉虧為盈，不管被上訴人自己買回或找人買回都不會有違反公司法的疑慮」（同上頁筆錄），堪認兩造成立系爭承諾書時，均無違反公司法第167 條之1
之意，且被上訴人主觀上尚認為，如雙方合作完成GE產品開發認證，顯然即可轉虧為盈，而上訴人願於持股虧損下，仍以每股高達17元之單價協助被上訴人達成增資目的，另區分系爭股份部分為附買回條件之約定，應認兩造已預先設想，若GE產品未能完成開發認證，則由被上訴人負責尋求自己以外之適當對象（如被上訴人公司個人股東），買回上訴人持有之系爭股份部分之義務，凡此均難謂兩造成立系爭承諾書時，有違反公司第167 條之1 規定之脫法行為。被上訴人執此抗辯系爭承諾書之約定，為脫法行為，應為無效云云，不足為採。
⑵又民法第739 條關於保證之定義保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，故保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提。系爭承諾書第4 點約定：「本次增資完成後，半年內岱儀保證尋找適當對象，購回凌巨持有岱儀股份126,000 股，每股購買單價新台幣17元整。」，此乃由被上訴人負責尋找適當對象買回系爭股份之約定，斯時並未特定應買回股票之對象（按：設若被上訴人公司完成GE產品開發認證，轉虧為盈時，非無自己買回系爭股份之可能），尚與前揭保證契約之從屬性質不同，難謂得適用或類推適用保證相關規定。況民法第752 條規定，係就約定為定期保證之保證人責任免除，即約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任。核與系爭承諾書第4 點係約定，被上訴人應在增資完成後半年內，尋找適當對象買回上訴人持有之系爭股份約定，迥然不同，被上訴人援引民法第752 條規定抗辯其不負保證責任云云，亦無可採。
㈡被上訴人未依系爭承諾書第4 點約定，尋找適當對象向上訴人購回系爭股份，具有可歸責性，且已給付不能，應負債務不履行之損害賠償責任：
⒈按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。查，被上訴人於上開增資完成後半年內，並未依系爭承諾書第4 點約定，以每股17元購回上訴人持有之系爭股份，嗣經上訴人於103 年6 月3 日通知被上訴人履行買回系爭股份之義務，被上訴人則以違反公司法第167 條及第167
條之1 規定為由拒絕履行，迄今上訴人仍持有系爭股份，而系爭股份之股價於105 年10月31日時僅為每股1.37元等情，為被上訴人所不爭，是上訴人主張被上訴人債務不履行，致其受有損害之情事，已盡舉證之責。被上訴人抗辯損害發生不可歸責於其事由所致，自應由其負舉證責任。
⒉被上訴人抗辯其無庸負責，無非係以：被上訴人已盡力尋求適當對象購買系爭股份未果，並舉訴外人王國仲、林士青為證（原審卷一第303 頁、卷二第32至35頁），且GE產品未能通過開發認證，致無第三人願以每股17元購買系爭股份，實不可歸責於被上訴人，且被上訴人自101 年迄今累積盈餘仍為負數，依公司法第167 條第1 項前段、第167 條之1 規定，不得購回系爭股份，上訴人提起本件訴訟係迂迴規避上開公司法限制公司收買股份之強制規定，實為脫法行為，依民法第71條及第246 條第1 項規定，應予駁回等語置辯。經查：
⑴被上訴人開發生產之GE產品送件12次，過程曾經幾要完成認證，終將未能通過認證，並提出兩造簽訂之產品開發合約書（原審卷㈠第142至145頁），上訴人就此則表示：驗證過程
兩造有簽定產品開發合約書，上訴人必須完成開發才會有產品開發完成的對價，而且GE的認證取決於GE公司（即奇異公司）等語（本院卷第72頁正反面）。證人即上訴人之總經理濮家銓證稱：GE產品開發認證未能達成，可能是GE公司認為被上訴人不會生產，產品都是由上訴人生產，對此有疑義，所以認證到一半就沒有繼續下去；當時送樣到GE公司，兩造均無檢查能力等語（本院卷第93頁），佐以上訴人自陳GE產品即使在同樣設計及條件下，測試之結果未必一致，乃業界常見現象等語（原審卷㈡第10至11頁、卷㈠第281至282頁之第7 次及第11次測試結果）。可見GE產品是否能夠開發完成認證全取決於GE公司決定之結果，而非繫於兩造。被上訴人自陳仍持續進行GE產品開發，上訴人對此亦未否認（本院卷第73頁），固堪認被上訴人未能完成GE產品之開發認證，使公司財務轉虧為盈，應不具可歸責事由。又上訴人自陳被上訴人經營不善，連年虧損，進而聲請法院裁定解散之，有其書狀及原法院104 年度抗更㈠字第1 號裁定可稽（原審卷㈡第18、19頁、本院卷第75至77頁）。且兩造簽立系爭承諾書認購系爭股份時，被上訴人之股價亦低於發行價每股17元，於101 年10月31日每股淨值僅為5.63元，亦為上訴人所明知。是被上訴人於系爭承諾書約定買回系爭股份之期限屆至時，因未能完成GE產品開發認證，致公司財務持續惡化虧損，無法依公司法規定買回系爭股份，固堪認定。
⑵惟依前述，據被上訴人法定代理人薛英家及上訴人總經理濮家銓前揭說詞可知，兩造簽立系爭承諾書之緣由，乃上訴人認購系爭股份，協助被上訴人完成增資，但被上訴人應承諾使上訴人成為被上訴人非最大股東，以避免上訴人持股數達20% ，會計財報須改採權益法認列損失，且應確保上訴人認購系爭股份之系爭款項不虧損，顯已預先設想若被上訴人無法完成GE產品開發認證，財務無從轉虧為盈，而未能符合公司法第167 條第1 項前段及第167 條之1 規定收回系爭股份之要件時，仍應尋求被上訴人以外之適當對象買回上訴人持有之系爭股份，此由被上訴人於上訴人促其履行買回系爭股份時，所回覆之電子郵件內容：「我司高階主管已開會討論針對買回凌巨股票情事並積極尋求合適對象（目前正洽談中）購回」、「因為我司保留盈餘加已實現之資本公積之金額為負數，以致無法執行，故我司主管目前尚再討論適法的途徑，以利岱儀購回凌巨股票事宜」等語（原審卷一第44、45頁），尤得明證。參以，系爭承諾書第3 點約定，被上訴人應於101 年12月20日前，使上訴人成為被上訴人非最大股東，亦經由被上訴人斯時之法定代理人賴文儀陸續收購股份，增加自己持股之方式，而於101 年12月10日登記持股達2,615,000 股（原審卷一第291 至294 頁、第227 、230 頁），踐履該項約定，並如前述，足見被上訴人既同意簽立系爭承諾書允諾於約定期限屆至時，尋求適當對象購買上訴人持有之系爭股份，自應依約履行，是被上訴人拒不履行，即有可歸責事由。
⑶至被上訴人抗辯：上訴人提起本件訴訟係迂迴規避公司法限制公司收買股份之強制規定，實為脫法行為，依民法第71條及第246條第1項規定，應予駁回云云。惟基於私法自治原則，被上訴人為籌措資金，完成增資目的，需藉上訴人認股之舉，以吸引投資人願意以溢價每股17元之價格認購股份，其簽立系爭承諾書前自已評估、權衡利害得失，而願意接受系爭承諾書之內容，嗣後爭執系爭承諾書之約定乃脫法行為云云，有違誠信。又系爭承諾書第3點關於使上訴人於101年12月10日前成為非最大股東，已經由斯時被上訴人法定代理人賴文儀向訴外人收購股份之方式，增加自己持股，成為最大股東而確實履行，且依前述，系爭承諾書第4 點之約定，亦非無履行之可能，被上訴人既未於約定期限屆至時，尋求適當對象履行承諾，則上訴人依該約定主張被上訴人債務不履行而請求金錢損害賠償，自屬正當權利之行使，難謂為脫法行為。
⒊按所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言（最高法院22年上字第3180號判例）。又債務人是否給付不能，祇須債務之履行期或債務人得為履行之期間，或以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，若有不能給付之情形，皆當然發生給付不能之效果；縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能，亦無從變更此已發生之法定效果（最高法院75年度台上字第2271號、102年度台上字第806號裁判參照）。承上，被上訴人因財務持續虧損中，未能符合公司法規定收回或收買自己股份之要件，復因公司股價每股淨值於105年10月31日止，僅為1.37元（本院卷第200頁之自結報表），遠低於增資發行時之每股17元，依社會通念，顯無第三人願意以每股17元之價格收購系爭股份，足認被上訴人已屬給付不能。是上訴人主張受有系爭款項之損害，乃可歸責於被上訴人事由致給付不能，被上訴人應依民法第226條第1項規定負債務不履行之損害賠償責任，於法有據。
㈢上訴人得請求被上訴人賠償系爭款項：
⒈按依民法第256條規定，債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，蓋在雙務契約，債權人解除契約即可免除自己之對待給付，但債權人不解除契約而逕請求不履行之損害賠償，亦非法所不許（最高法院85年度台上字第1579號裁判參照）。又因債務不履行所生之賠償請求權，其賠償範圍，應適用民法第216 條所定之一般損害賠償法則，故債權人之損害數額，應就債務人若能依約履行債務時，債權人可得享受之一切利益以為衡量之標準，且依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定（最高法院96年度台上字第742 號裁判參照）。而雙務契約之雙方當事人因互負債務，一方當事人於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，是為雙務契約當事人之同時履行抗辯權（民法第264 條第1 項參照），在審判上，被告如就其所負債務有同時履行抗辯權而未為主張時，法院無從予以斟酌，縱原告未為對待給付，固仍應為命被告給付之判決，但非謂被告之同時履行抗辯權因此確定歸於消滅（最高法院76年度台上字第2466號裁判參照）。
⒉系爭承諾書第4 點已明確約定上訴人得要求被上訴人於增資完成後，半年內尋求適當對象，以系爭款項買回系爭股份，嗣被上訴人屆期未依約履行，上訴人復於103 年6 月3 日通知被上訴人履行上開約定（原審卷一第6 至7 頁），被上訴人則先後於103 年7 月10日、7 月16日以電子郵件回覆告知：「我司高階主管已開會討論針對買回凌巨股票情事並積極尋求合適對象（目前正洽談中）購回，如有最新狀況會再告知」、「關於岱儀購回凌巨股票事宜，今早我司主管們開會討論，目前礙於公司法167 條及167 條之一規定，在岱儀購回凌巨股票會有牴觸公司法的情事，因為我司保留盈餘加已實現之資本公積之金額為負數以致無法執行，故我司主管目前尚再討論適法的途徑，以利岱儀購回凌巨股票事宜」（同上卷第44至45頁），嗣後迄今仍未履行，而被上訴人因持續虧損，礙於公司法第167 條第1 項及第167 條之1 等規定，雖無法自行買回系爭股份，但其仍可為金錢給付之損害賠償，上訴人復稱其願於被上訴人給付系爭款項後，將系爭股份移轉予被上訴人指定之適當對象，是本院參酌被上訴人曾於系爭承諾書簽立後，由其斯時之法定代理人賴文儀陸續收購股份之方式，於101 年12月10日登記持股達2,615,000 股（原審卷一第291 至294 頁、第227 、230 頁），成為被上訴人公司之最大股東，藉以達成系爭承諾書第3 點約定，亦即，使上訴人於101 年12月20日前成為非最大股東之目的，且系爭承諾書第4 點約定屬於雙務契約之性質，即上訴人受領系爭款項後，應移轉系爭股份於被上訴人指定之適當對象。依前開說明，被上訴人於本院審理期間雖未主張同時履行抗辯權，致本院無從斟酌，命上訴人為對待給付，而仍應為命被上訴人給付之判決，但非謂被上訴人之同時履行抗辯權因此確定歸於消滅，是堪認上訴人主張其雖持有系爭股份，但於被上訴人給付系爭款項後，仍願配合移轉系爭股份予其指定之適當對象，故其得請求之損害賠償金額應相當於系爭款項，而無須扣除系爭股份在上訴人持有中，於事實審言詞辯論終結時之殘餘價值等語，應屬可採。
乙、本院既認上訴人先位之訴為有理由，則上訴人備位之訴部分有無理由，即無再予審究之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付系爭款項即2,142,000元，及自支付命令送達翌日即103年8月1日（送達證書附於原審卷一第15頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示；又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定如主文第3 項所示相當之擔保金額，併准許之。兩造其餘攻防暨訴訟資料，於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 楊淑珍
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日書 記 官 林家煜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。