臺灣高等法院 高雄分院104年度上字第385號

• 裁判案由: 塗銷所有權移轉登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 105 年 09 月 19 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　104年度上字第385號上　訴　人　陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人　陳勝宏
訴訟代理人　黃淑芬律師
趙學涵
被上訴人　　駱淑美
蘇娟娟
共　　　同
訴訟代理人　周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104 年11月18日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1336號第一審判決提起上訴，本院於105 年8 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認高雄市政府地政局新興地政事務所於民國九十八年二月二十三日以新地新字第０二九０號收件，受理被上訴人就坐落高雄市新興區新興段三小段七五五、七五五之一地號土地及其上同小段二四九建號即門牌號碼高雄市新興區林森一路一四六巷六號房屋，於民國九十八年一月二十二日所為買賣債權行為及所有權移轉物權行為關係不存在。
被上訴人蘇娟娟應將前揭房、地於民國九十八年二月二十四日所為所有權移轉登記，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人法定代理人原係林彭郎，於訴訟中變更為陳勝宏，並據其依法承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：訴外人禾祚室內裝修有限公司（下稱禾祚公司）於民國98年2 月9 日邀同訴外人蘇志中、謝元祚及被上訴人駱淑美擔任連帶保證人，向上訴人借款新臺幣（下同）3,000,000 元（下稱借貸契約）。禾祚公司自借款日起即未繳本息，經上訴人向法院聲請強制執行取償後，禾祚公司尚欠本金2,022,181 元暨利息、違約金未清償，上訴人並對駱淑美取得原審法院98年度司執字第104540號債權憑證（下稱系爭債證）。駱淑美為被上訴人蘇娟娟之母，為避免將來因借貸契約連帶保證關係，遭上訴人求償，竟以所有坐落高雄市新興區新興段三小段755 、755 －11地號土地（下稱系爭土地）及其上同段249 建號即門牌號碼高雄市新興區林森一路146 巷6 號房屋（下稱系爭房屋，合稱系爭房地），於98年1 月間與蘇娟娟基於通謀虛偽意思表示，訂立買賣契約，以一定之價格出售系爭房地予蘇娟娟（下稱債權行為），並於同年月22日訂立所有權移轉契約（下稱物權行為，與債權行為合稱法律行為），且於2 月24日以買賣為原因關係，移轉登記系爭房地所有權予蘇娟娟（下稱系爭登記），該法律行為均屬無效，上訴人自得訴請確認法律行為不存在，並代位請求蘇娟娟塗銷系爭登記。其次，被上訴人間就系爭房地所為法律行為，縱使有效，然蘇娟娟明知駱淑美積欠上訴人債務，已陷於無法清償，竟以總價320 萬元買受當時價值為
550 萬元之系爭房地，亦害及上訴人之系爭債證債權，上訴人自得依民法第244 條第2 項、第4 項規定之撤銷權，訴請撤銷被上訴人間就系爭房地所為法律行為等情。爰先位聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人間就系爭房地所為法律行為不存在。（三）蘇娟娟應塗銷系爭房地所有權移轉登記；備位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人間就系爭房地所為法律行為，應予撤銷。（三）蘇娟娟應塗銷系爭房地所有權移轉登記。
三、被上訴人方面
（一）駱淑美則以：其子蘇志中經營禾祚公司有資金需求，而系爭房地尚有貸款200 餘萬元未清償，遂將系爭房地產以3
20萬元出售予蘇娟娟，一方面蘇志中可獲100 餘萬元周轉金，伊可繼續居住於系爭房地，且蘇娟娟之借款亦獲保障，被上訴人遂於98年1 月20日簽立買賣契約，同年月22日向地政機關申請辦理所有權移轉登記。其次，蘇娟娟因資金不足，需以系爭房地向銀行貸款，俾清償原有200 餘萬元貸款，適禾祚公司周轉不靈，向上訴人借款，並由伊擔任連帶保證人，然上訴人於98年2 月9 日核貸300 萬元之前，被上訴人已於1 月間成立系爭房地買賣契約，自無所謂通謀虛偽買賣或詐害上訴人之債權。又蘇娟娟買受系爭房地後，除分別於98年1 月22日、2 月5 日各匯款10萬元（訂金）、10萬元（部分價金）至伊設於苓雅分行之帳戶外，並於98年2 月間提供系爭房地為高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）設定288 萬元之最高限額抵押權（下
稱系爭抵押權），經該行准貸240 萬元，即以其中2,161
,500元清償伊先前向華南商業銀行股份有限公司苓雅分行（下稱苓雅分行）之借用之款項，足見被上訴人間之買賣係屬真正。再者，蘇志中先前積欠蘇娟娟款項，因蘇志中向蘇娟娟主張系爭房地之繼承權，雙方協議後，被上訴人就系爭房地簽訂價金為550 萬元之買賣契約，其中差額230 萬元，即為蘇志中先前積欠蘇娟娟之款項總額，並以該欠款抵銷蘇娟娟應支付價金的一部分，而蘇志中因欠款已清償，獲有債務消滅之利益，未來不得再就系爭房地主張任何權利。從而，被上訴人間雖另簽訂550 萬元之買賣契約，惟系爭房地之市價及真實交易價格，仍為320 萬元，故被上訴人間成立之法律行為，未損及上訴人之債權。況上訴人行使撤銷權之除斥期間亦已經過，不得再主張撤銷法律行為等語置辯。
（二）蘇娟娟則以：蘇志中經營禾祚公司有資金需求，被上訴人於98年1 月20日簽訂買賣契約，伊以320 萬元買受系爭房地後，分別於98年1 月22日、同年2 月5 日匯款各10萬元予駱淑美作為訂金及繳納土地增值稅。其次，系爭房地於同年2 月24日移轉登記後，伊即依買賣契約第2 條第2 項約定，提供系爭房地向高雄銀行貸款240 萬元，以清償駱淑美積欠銀行之貸款2,161,864 元。又分別於同年3 月2
日、3 月4 日及3 月6 日各匯款30萬元、30萬元及24萬元予駱淑美，合計支付買賣價金3,201,864 元，此與系爭房地當時市價，即系爭土地公告現值為288 萬元，系爭房屋課稅現值為250,900 元，合計3,130,900 元大致相符，參以伊迄今仍自帳戶內扣繳貸款本息，足見系爭房地買賣為真實。再者，被上訴人成立系爭房地買賣契約及辦理所有權移轉登記，均早於駱淑美擔任借貸契約連帶保證人，並未損害上訴人之債權。此外，伊為解決母親、兄嫂之財務周轉問題，始決定向駱淑美購買系爭房地，並無買屋居住之迫切需要，故於買受系爭房地後，仍由駱淑美續住於該房地，與常情相符，上訴人之主張均無依據等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，先位聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人間就系爭房地所為法律行為不存在。（三）蘇娟娟應塗銷系爭房地所有權移轉登記；備位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人間就系爭房地所為法律行為，應予撤銷。（三）蘇娟娟應塗銷系爭房地所有權移轉登記。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項
（一）禾祚公司於98年2 月9 日邀同蘇志中、謝元祚及駱淑美擔任連帶保證人，向上訴人借款300 萬元。禾祚公司自借款日起即未繳本息，經上訴人向法院聲請強制執行取償後，禾祚公司尚欠本金2,022,181 元暨利息、違約金未清償，上訴人並對駱淑美取得原審法院98年度司執字第104540號債權憑證。
（二）駱淑美為蘇娟娟之母。駱淑美所有坐落高雄市新興區新興段三小段755 、755 －1 地號土地及其上同段249 建號即門牌號碼高雄市新興區林森一路146 巷6 號房屋，於98年1 月間與蘇娟娟訂立買賣契約，以一定之價格出售系爭房地予蘇娟娟，並於同年月22日訂立所有權移轉契約，且於2 月24日以買賣為原因關係，移轉登記所有權予蘇娟娟。（三）蘇娟娟於98年2 月間提供系爭房地為高雄銀行設定288 萬元之最高限額抵押權，經高雄銀行核貸240 萬元，其中2,161,500 元用以清償先前駱淑美向苓雅分行之貸款。
（四）蘇娟娟曾先後於98年1 月22日、2 月5 日各匯款10萬元、10萬元予駱淑美設於苓雅分行之帳戶。
（五）駱淑美先後於98年3 月2 日、3 月4 日及3 月6 日自蘇娟娟所有高雄銀行000000000000號帳戶（下稱蘇娟娟帳戶）匯款30萬元、30萬元及24萬元至駱淑美所有高雄銀行000000000000號帳戶（下稱駱淑美帳戶）。駱淑美先後於98年3 月2 日、3 月4 日及3 月6 日自駱淑美帳戶提領298,000 元、302,000 元、240,900 元。
（六）駱淑美原持有訴外人聯合木業股份有限公司（下稱聯合公司）股份3 萬股，先後於97年8 月20日、98年5 月15日各出售15,000股，被上訴人於作成法律行為時，駱淑美除所有聯合木業股份15,000股及系爭房地外，別無其他財產，可供取償。
六、兩造協商爭執事項：（一）被上訴人間就系爭房地所為法律行為，是否基於通謀虛偽意思表示？（二）上訴人請求確認法律行為不存在，暨代位請求蘇娟娟應塗銷系爭登記，是否有據？（三）被上訴人間就系爭房地所為法律行為，是否詐害上訴人之債權？（四）上訴人請求撤銷法律行為，暨蘇娟娟應塗銷系爭登記，是否有據？茲分述如下：
（一）被上訴人間就系爭房地所為法律行為，是否基於通謀虛偽意思表示？
１、上訴人主張：駱淑美為蘇娟娟之母，為避免將來因借貸契約連帶保證關係，遭上訴人求償，竟與蘇娟娟基於通謀虛偽意思表示，訂立系爭房地買賣契約等情，惟被上訴人否認上訴人主張，並以前揭情詞置辯云云。
２、經查，禾祚公司於98年2 月9 日邀同蘇志中、謝元祚及駱淑美擔任連帶保證人，向上訴人借款300 萬元。禾祚公司自借款日起即未繳息，經上訴人向法院聲請強制執行取償後，禾祚公司尚欠本金2,022,181 元暨利息、違約金未清償，上訴人並對駱淑美取得系爭債證乙節，為兩造不爭執，並有債證、本票、放款借據及連帶保證書（以上均影本）各1 件附卷（見原審卷第10-11 、212-213 頁）可稽，堪可認定。其次，禾祚公司於97年11月20日召開股東會議，駱淑美亦參與該次會議，會中決議該公司為營運週轉金之需要，擬於300 萬元範圍內，向上訴人申請借款，並授權董事長謝元祚全權代表該公司辦理貸款事宜。嗣由駱淑美與謝元祚、蘇志中擔任禾祚公司連帶保證人，於97年12月10日，向被上訴人提出借款申請乙節，有上訴人提出被上訴人不爭執形式真正之會議決議錄及申請書（均影本）附卷（見本院卷第56-57 頁）可稽，堪予認定。至駱淑美固否認參與借款會議云云，惟觀諸會議紀錄及借款申請書上，均有駱淑美之蓋章（申請書上並有駱淑美之簽名），衡情，堪認駱淑美確實參與決議借款股東會。此外，駱淑美亦未舉證證明未參與該借款會議，則其關於此部分抗辯，即屬無據。足徵駱淑美早於97年11月20日即知悉禾祚公司因營運週轉，有向上訴人借款300 萬元之必要，暨於97年12月10日以連帶保證人之身分，與借款人禾祚公司及其他連帶保證人聯名向上訴人提出借款之申請。
３、其次，駱淑美係禾祚公司之股東，並參與上開借款股東會議，其對於公司有經濟狀況不佳，於借款後，有無清償能力，衡情，應可知悉。是禾祚公司自98年2 月9 日取得上訴人放款時起，即未繳納本息乙節，亦應為駱淑美所知悉或可得而知。又駱淑美於98年1 月間與蘇娟娟訂立買賣契約，將系爭房地出售予蘇娟娟，並於同年月22日訂立所有權移轉契約，暨於2 月24日以買賣為原因關係，移轉登記系爭房地所有權予蘇娟娟時，其個人負債總額已達約3 千萬元乙節，為駱淑美所自承（見本院卷第147 頁，雖駱淑美抗辯其當時仍有投資聯合公司3 萬股，然該投資額價值約30萬元，有被上訴人提出資料清單可稽【見本院卷第69頁】，至被上訴人抗辯該3 萬股具有高達數百萬元之價值【見本院卷第178 頁】，並未舉證以實其說，尚難資為其有利之認定），足見駱淑美與蘇娟娟簽訂房地買賣契約時，非但知悉禾祚公司即將獲得上訴人核貸300 萬元，且依禾祚公司當時經濟狀況觀之，於借款後，禾祚公司可能無法依約清償借款本息，致其本身須負連帶保證人清償責任，更瞭解以本身當時負有3 千萬元債務之情形，亦不具清償上開300 萬元借款之能力。乃駱淑美於知悉上開情形下，仍與蘇娟娟訂立所謂買賣契約，將系爭房地移轉登記予蘇娟娟，衡之常情，已徵駱淑美可能預知未來須負連帶保證人責任，其名下系爭房地有遭強制執行之可能，為避免被強制執行，乃與蘇娟娟簽訂買賣契約及作成所有權移轉契約，而蘇娟娟係駱淑美之女，基於上情，配合其母駱淑美之意思，亦屬情理內之判斷，則被上訴人於該情形下，是否確有移轉系爭房地所有權之真意，自非無疑。
４、又被上訴人係母女關係，彼等間關於簽訂系爭房地之買賣契約（民間俗稱私契約。有別於向地政機關辦理所有權移轉登記所附之公契，後者係作為移轉登記之課稅依據，通常記載之買賣價金，低於私契記載之真正買賣價金），或可能基於母女關係，而未有書面買賣契約之簽訂，縱使簽訂書面買賣契約，衡情，亦不可能簽立數份，遑論於數份契約上記載不同之價金。經查，被上訴人向地政機關辦理系爭房地移轉登記之申請時，依其申請書記載之原因發生日期，即簽訂買賣契約之日期係98年1 月22日（下稱申請書買賣日期）乙節，有高雄市政府地政局新興地政事務所（下稱新興地政）104 年5 月11日高市地新價字第10470419000 號函（下稱新興地政函）檢附申請書影本附卷（見原審卷第37-38 頁）可稽，堪可認定。其次，蘇娟娟於原審復提出被上訴人於98年1 月20日簽訂買賣契約，記載買賣價金為320 萬元（見原審卷第78、82-83 頁，下稱甲契約），關於簽訂買賣契約日期，核與申請書買賣日期載明98年1 月22日不同。又依原審向高雄銀行函調蘇娟娟向該行申請借貸240 萬元所提供之買賣契約，依該契約記載之訂約日期為98年1 月15日，價金則為550 萬元乙節，有該行以104 年7 月2 日高銀密營字第1040000095號函檢附買賣契約影本附卷（見原審卷第124 、140-143 頁，下稱乙契約）可稽，關於訂約日期，申請書買賣日期記載為98年1 月22日，甲契約記載為98年1 月20日，乙契約則記載為98年1 月15日，三者記載互異，其中甲、乙契約記載內容，非但買賣價金分別載為320 萬元及550 萬元，有所差異外，即依契約內容觀之，甲契約屬於直式書寫，乙契約則為橫式書寫，亦屬有異，顯與常情不符，揆諸前揭說明，難謂被上訴人具有買賣系爭房地之真意。再者，蘇娟娟提供乙契約，向高雄銀行申請貸款時，經該行評估系爭房地之價格，其中土地部分價值為370 萬餘元，房屋價值為144 萬餘元（嗣經折舊後為83萬餘元，放款值則調整為66萬餘元）乙節，有高雄銀行調查評估表影本附卷（見本院卷第189 頁）可稽，雖高雄銀行於估價時，將房屋部分予以折舊及調整放款值，然衡諸一般銀行放款實務，為擔保銀行放貸之款項，未來可獲擔保物之滿足清償，通常均採取保守作法，即於不動產評估階段，對於擔保物之鑑價，相對於市價較低，且於評估價值後，調整放款值及實際核貸額，以確保其債權。據上，堪認系爭房地於98年2 月間貸款時，其價值至少應有500 餘萬元以上，是乙契約記載之價金550 萬元，應較接近市價，至於甲契約記載價金320
萬元，則與市價不符。而按被上訴人固抗辯：被上訴人所以簽訂乙契約，記載買賣價金為550 萬元，係因蘇志中先前積欠蘇娟娟款項，並向蘇娟娟主張系爭房地之繼承權，經雙方協議後，始以其中差額230 萬元，做為蘇志中先前積欠蘇娟娟之借款總額，並以該欠款抵銷蘇娟娟應支付價金的一部分，而蘇志中因欠款已清償，獲有債務消滅之利益，未來不得再就系爭房地主張任何權利（見原審卷第225 頁蘇娟娟之抗辯；第236 頁駱淑美之抗辯）云云。惟參酌蘇娟娟於原審具狀陳述：系爭房地其中土地部分，依98年1 月間公告現值為288 萬元，建物依課稅值計算為25萬餘元，合計約313 萬餘元，與被上訴人簽訂甲契約之320
萬元買賣價金相符（見原審卷第77頁）等語；暨駱淑美於原審陳稱：因見蘇志中夫婦為公司資金周轉困難，幾經思考，決定出手協助，遂將系爭房地，以320 萬元出售蘇娟娟，並簽訂買賣契約（見原審卷第94-95 頁）等詞，顯見被上訴人自始係認彼等簽訂系爭房地之買賣契約價金為320 萬元，既無550 萬元價金之約定，亦未曾提及買賣價金為550 萬元，此與被上訴人前揭抗辯被上訴人簽訂系爭房地買賣契約，約定之價金係550 萬元，其中與原約定價金320 萬元之差額230 萬元，不予計價，係因蘇志中主張其對於系爭房地有繼承權，而蘇志中又積欠蘇娟娟借款，遂以蘇志中可主張系爭房地之繼承權利換算成實際可得金額約為230 萬元，並以該可得230 萬元之權利，與蘇志中積欠蘇娟娟之借款總額相互抵銷，經抵銷後，蘇志中未來不得再就系爭房地主張其繼承權利，而蘇娟娟對於蘇志中之約230 萬元借款債權消滅，且蘇娟娟除支付買賣價金320
萬元外，無須再支付550 萬元與320 萬元之差額230 萬元云云完全不符，足見被上訴人抗辯彼等對於系爭房地之買賣契約關係存在，不可採信。甚者，參酌蘇娟娟於原審陳稱：伊在母親駱淑美央求下，慮及蘇志中及其配偶之經濟困境，並考量自身財力後，始決定以320 萬元價金，向駱淑美購買系爭房地，以解決駱淑美及蘇志中夫婦之財務困境（見原審卷第78頁）等語相互以觀，非唯未曾提及被上訴人辯稱：蘇志中積欠蘇娟娟借款，遂以蘇志中可主張系爭房地之繼承權利換算成實際可得金額約為230 萬元，並以該可得230 萬元之權利，與蘇志中積欠蘇娟娟之借款總額相互抵銷之事項，更未提及蘇志中積欠蘇娟娟多達230
萬元之借款，顯見被上訴人此部分抗辯云云，與客觀事實不符，不能採信。況被上訴人亦未舉證證明蘇志中積欠蘇娟娟高達230 萬元之借款，則蘇志中與蘇娟娟之間既無借款存在，何來蘇志中以其對於系爭房地可主張之繼承權，可換算成一定金額，並以該一定金額與所謂蘇志中積欠蘇娟娟之借款相抵銷？猶有甚者，蘇娟娟向駱淑美購買系爭房地，倘屬真實之買賣契約，即表示駱淑美係在處分其財產，衡情，該財產即系爭房地自不屬遺產之範疇，則蘇志中何能再以繼承人身分主張任何繼承權？尤見被上訴人所辯，與常情悖離甚遠，不足採信。此外，依蘇娟娟上開陳述：伊在母親駱淑美央求下，慮及蘇志中及其配偶之經濟困境等語，足見蘇志中於被上訴人訂約當時急需款項，以解經濟困境，苟被上訴人之買賣屬實，以系爭房地之真實價值，接近550 萬元乙節以觀，蘇娟娟亦應儘量支付系爭房地之實際價值，以協助蘇志中渡過難關，衡情，自亦不可能以所謂蘇志中得主張系爭房地之繼承權，換算成一定之金額，與所謂不存在於蘇志中及蘇娟娟間之虛偽借款相互抵銷，益堪認被上訴人所辯云云，委難採信。末者，被上訴人於原審向高雄銀行調取乙契約之前，原均抗辯彼等間之買賣價金約定，即係甲契約約定之320 萬元（見原審卷第76-81 頁蘇娟娟提出104 年5 月29日答辯狀、第93-98 頁駱淑美提出104 年6 月3 日答辯狀），嗣經原審向高雄銀行調取蘇娟娟向該行貸款相關資料後，因見檢附之乙契約記載金額為520 萬元，遂更改其如上之辯詞（見原審卷第224-226 頁蘇娟娟民事答辯續狀、第236 頁原審104
年11月4 日言詞辯論筆錄之陳述）云云，足見被上訴人所辯云云，均係臨訟編撰之詞，不能採信，益堪認被上訴人抗辯彼等對於系爭房地之買賣契約關係存在云云，並非實在。
５、再者，被上訴人間如確實存在系爭房地買賣契約，則蘇娟娟依約，應向駱淑美支付買賣價金，始符常情。而依前說明，系爭房地買賣價金既應為520 萬元，乃被上訴人始終均抗辯係以320 萬元價金支付，已與客觀事實不符。此外，駱淑美先後於98年3 月2 日、3 月4 日及3 月6 日自蘇娟娟帳戶分別匯款30萬元、30萬元及24萬元至駱淑美帳戶，駱淑美復先後於98年3 月2 日、3 月4 日及3 月6 日自駱淑美帳戶提領298,000 元、302,000 元、240,900 元乙節，為兩造不爭執，堪予認定。而按被上訴人於原審本係抗辯上開金額，係由蘇娟娟自蘇娟娟帳戶匯款至駱淑美帳戶，以給付買賣系爭房地應付之價金，嗣經上訴人請求將匯款人及提款人之筆跡，囑託鑑定是否匯款人及提款人均屬駱淑美時，被上訴人仍予否認，原審遂整理不爭執事項為蘇娟娟自蘇娟娟帳戶電匯上開款項至駱淑美帳戶，並由蘇娟娟自駱淑美帳戶提領上開款項（見原審卷第186 頁背面至187 頁）。待原審通知駱淑美到庭陳述後，駱淑美始自承其先後於上開日期持取款條自蘇娟娟帳戶領款分別電匯上開款項至駱淑美帳戶，並分別於上開日期，自駱淑美帳戶提領上開款項（見原審卷第235 頁背面），足見所謂支付系爭房地買賣價金，竟係由出賣人之駱淑美自行利用買受人蘇娟娟開立之帳戶，電匯款項至駱淑美開立之帳戶內，以製造蘇娟娟支付價金予駱淑美之假象，待電匯程序完成後，駱淑美再自駱淑美帳戶領出電匯之款項，益徵被上訴人間關於系爭房地之買賣，並非真實。至於蘇娟娟固曾先後於98年1 月22日、2 月5 日各匯款10萬元、10萬元予駱淑美設於苓雅分行之帳戶，然上訴人否認上開匯款，係屬支付所謂之買賣價金，而被上訴人並未舉證，以實其說，參以駱淑美前開製造給付價金之假象乙節相互以觀，亦難採信蘇娟娟電匯上開款項至駱淑美帳戶，係為清償所謂買賣價金，自不能資為有利於被上訴人之認定。末者，蘇娟娟雖於98年2 月間提供系爭房地為高雄銀行設定288
萬元之最高限額抵押權，經高雄銀行核貸240 萬元後，其中2,161,500 元清償先前駱淑美向苓雅分行之貸款，然被上訴人間關於系爭房地之買賣，並非實在乙節，如前所述，則蘇娟娟縱以自己名義，提供系爭房地，另向高雄銀行貸款，以清償駱淑美原積欠該行之借款，亦無從資為有利於被上訴人之認定。況被上訴人間既無系爭房地之真實買賣關係存在，堪認系爭房地所有權仍歸駱淑美所有，則蘇娟娟提供駱淑美之系爭房地，設定抵押權予高雄銀行，於取得貸款後，以清償駱淑美原積欠高雄銀行之欠款，僅係借款名義人之變更，於蘇娟娟形式上仍登記為系爭房地所有權人之情形下，此乃必然之結果，亦不得以蘇娟娟貸款，清償駱淑美積欠銀行之借款，遽認彼等間存有上開清償欠款之價金給付關係，自亦無從資為有利於被上訴人之認定。
（二）上訴人請求確認法律行為不存在，暨代位請求蘇娟娟應塗銷系爭登記，是否有據？
１、按通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效者，除適用於債權行為外，倘其物權行為亦屬通謀而為虛偽意思表示，則該物權行為亦屬無效。次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113 條定有明文。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。而債務人為免財產遭到強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人即可行使代位權，請求塗銷抵押權登記（最高法院73年台抗字第472 號判例要旨參照）。
２、經查，被上訴人間關於系爭房地之買賣關係，係基於通謀虛偽意思表示所為乙節，如前所述，堪認被上訴人就系爭房地所為債權買賣債權契約及所有權移轉物權契約，均屬無效。則上訴人請求確認法律行為（含債權及物權行為）不存在，即屬有據。其次，被上訴人於為系爭房地法律行時，既知行為將因無效，而須負回復原狀之義務，則上訴人代位駱淑美，請求蘇娟娟應塗銷系爭登記，亦屬有據。（三）本件上訴人先位訴請確認法律行為不存在，暨代位請求蘇娟娟應塗銷系爭登記，即屬有據，則有關其備位聲明之主張，即因解除條件成就，而無論述之必要，故爭點第（三）及（四）項均無審究之必要，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人間就系爭房地所為法律行為不存在；暨依代位關係及駱淑美得基於無效物權行為，請求塗銷系爭登記等法律關係，請求蘇娟娟應塗銷系爭房地所有權移轉登記，為有理由，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2 、3 項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 19 日民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 19 日書 記 官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。