臺灣高等法院 高雄分院104年度抗字第276號

• 裁判案由: 假處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 09 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　104年度抗字第276號抗　告　人　廣霖紙器有限公司
法定代理人　傅有堅
上列抗告人因與相對人傅有照間假處分事件，對於中華民國104
年8 月21日臺灣高雄地方法院104 年度裁全字第1332號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。民事訴訟法第532 條定有明文。又請求及假處分之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，此觀民事訴訟法第533 條前段準用同法第523 條第1 項、第526 條第1 項、第2 項之規定自明。次按新修正民事訴訟法第526 條第2 項，已將「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」之規定，修正為「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，以與同條第一項規定「請求及假扣押之原因，應釋明之」相呼應。是準用結果，債權人聲請假處分，應就其請求及假處分之原因加以釋明，必因釋明而有不足，經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假處分。若債權人就其假處分之原因絲毫未予釋明，縱就債務人所應受之損害陳明願供擔保，仍不得認該擔保已補釋明之欠缺，其假處分之聲請應不予准許（最高法院94年度台抗字第156 號、94年度台抗字第665 號裁定參照）。又所謂釋明，係指提出能即時調查，使法院信其主張為真實之一切證據而言。
二、抗告及聲請意旨略以：相對人原為抗告人之法定代理人，惟已於民國103 年6 月25日將其所有之全部股份轉讓予抗告人之現法定代理人。然相對人前向抗告人佯稱以抗告人名義向第一商業銀行三民分行申請開立支票帳戶領用之支票全部遺失，故無法移交予抗告人，詎其竟於104 年8 月20日持票號DA 0000000號之支票乙紙（下稱系爭支票）向上開銀行為付款提示，惟遭付款銀行以公司印章及負責人名義不符為由而拒絕付款。現因相對人尚執有如附表所示之支票共49紙，仍未返還予抗告人，抗告人擬起訴請求其返還，為免損害擴大，爰依民事訴訟法第532 條第1 項之規定，願供擔保，聲請假處分，請求裁准就附表所示之支票於判決確定前，禁止相對人向付款人為付款之請求及轉讓予第三人。原裁定逕以系爭支票已遭付款人以公司印章及負責人名義不符為由而拒絕付款，相對人縱持有附表所示支票，應不可能再轉讓予他人或向付款人為付款提示，漏未審酌以抗告人名義所偽造簽發之支票尚有49紙，支票上亦蓋有相對人偽刻之公司印章，第三人難以查證真實性，若不予禁止該等支票轉讓及提示付款，勢必使抗告人公司信用商譽蒙受鉅損等情而否准其聲請，實有不當，為此，爰抗告求予廢棄原裁定，併准予供擔保為假處分等語。
三、抗告人聲請禁止相對人於返還支票本案訴訟確定前，持如附表所示之支票向付款人請求付款及轉讓予第三人等情，固據提出公司變更登記表、股東同意書、系爭支票及領取支票登記簿影本等為憑，惟僅足以釋明抗告人變更股東暨法定代理人，及抗告人曾領用附表所示支票之事實。然依抗告人所述，系爭支票前雖經相對人向付款人為提示，然已遭付款人以公司印章及負責人名義不符為由退票，拒絕付款，足認縱相對人持有附表所示之支票，相對人亦無再為付款提示或轉讓予他人之實益。況抗告人曾於104年8月27日向付款人申請掛失止付附表所示支票，亦經付款人以其已於103 年7 月10日辦理結清銷戶終止往來契約為由而未受理，而抗告人法定代理人於辦理銷戶終止契約手續當天，並立具切結書聲明略以：「. . 自解約後，無尚未提示之支票流通在外（包括到期支票及未到期或空白支票），將來如有提示之支票，概由本人自負完全責任，恐空口無憑，特立切結書為證」，此有第一商業銀行三民分行104 年9 月21日一三民字第00154 號函文暨切結書可參（本院卷第21、22頁）。據此足認抗告人早於103 年7 月10日即已終止支票存戶之往來契約，結清銷戶，並聲明解約後，無尚未提示之支票流通在外。而抗告人所述之附表所示支票關於發票日期及票面金額等應記載事項均屬空白，亦違反票據法第125 條、第11條規定之要式性，自屬欠缺法定應記載事項之無效票據。則抗告人既未能釋明該等支票有何填載完成發票之事實，且依其假處分聲請及抗告狀亦未能釋明相對人現持有附表所示支票，並將向付款人提示付款或轉讓予第三人，致抗告人日後不能或甚難執行之虞之假處分原因，其聲請假處分，於法不合。至於抗告人另稱：若因發票人簽章不符而退票者，依「支票存款戶票信狀況註記須知」（下稱註記須知）第六點，票據交換所須在其上為註記，則其信用遭此註記而有瑕疵，如不准其假處分，勢必使其信用商譽蒙受鉅損云云。惟承上所述，附表所示支票存戶業經抗告人向付款銀行辦理結清銷戶，終止往來，支票縱經提示，亦會遭以存款不足、發票人簽章不符及終止往來契約結清戶為由退票，並無付款提示兌領之風險。又依註記須知第二點規定：支票存款戶之退票，依本須知第三點、第四點、第六點至第九點規定辦理註記者，即不列計構成拒絕往來或構成終止擔當付款人之委託之張數（本院卷第11頁），據此可知附表所示支票縱經提示，並遭註記發票人簽章不符理由退票者，亦不列計為拒絕往來之張數，應對抗告人之信用商譽不生影響，且此亦與抗告人所欲保全之本案訴訟（返還支票事件）日後之執行無關。故抗告人執此聲請假處分亦難認有保護之必要。揆諸首揭說明，抗告人既未釋明假處分原因，即難謂有假處分之必要，原審裁定駁回抗告人之聲請，於法有據，抗告人仍執前詞抗告，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495 條之1 、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 張國彬
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日書 記 官 黎 珍
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
附表：
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│編號│ 發 票 人 │ 付 款 人 │ 帳 號 │ 票 面 金 額 │ 發 票 日 期 │支 票 號 碼 │
│ │ │ │ │ （新台幣） │ │ │
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│ 1 │廣霖紙器有限公司│第一銀行三民分行│ │ │ │DA0000000～ │
│ │ │ │ │ │ │DA0000000 ，共│
│ │ │ │ │ │ │7 紙 │
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│ 2 │廣霖紙器有限公司│第一銀行三民分行│ │ │ │DA0000000～ │
│ │ │ │ │ │ │DA0000000 ，共│
│ │ │ │ │ │ │42紙 │
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