臺灣高等法院 高雄分院105年度上字第332號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 12 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　105年度上字第332號上　訴　人　騰泰投資股份有限公司
法定代理人　林麗玉
訴訟代理人　許嘉倩
季佩芃律師
被上訴人　　徐錦雪
訴訟代理人　許雅芬律師
複代理人　　鄭婷婷律師
鄭嘉慧律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105 年8 月5 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第68號第一審判決提起上訴，本院於106 年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人以訴外人許耀心於民國86年2 月19日提供所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地及其上同小段909 建號建物（下稱系爭房地），設定新台幣（下同）300 萬元本金最高限額抵押權予被上訴人，存續期間約定自86年2 月19日起至91年2 月18日止（下稱系爭抵押權），因系爭抵押權擔保之借款未清償，向原審法院聲請拍賣抵押物，經以103 年度司拍字第62號拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定）准許後，持該裁定聲請執行系爭房地，並於執行中，提出許耀心簽發票面額300 萬元之本票（下稱系爭本票），主張為擔保債權，經原審法院以103 年度司執字第00000
號（下稱執行事件）受理。上訴人則持原審法院核發之92年執字第58719 號債權憑證參與分配。嗣經原審法院以3,200,088 元拍定，並於103 年6 月30日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年7 月17日分配，被上訴人之抵押債權獲得全額分配受償，上訴人之債權則未足額受償，惟被上訴人未舉證證明抵押債權存在，不應列入分配。縱認被上訴人與許耀心間之抵押債權存在，惟系爭本票發票日為86年2 月19日，未記載到期日，視為見票即付，其票款請求權因3 年間不行使而消滅，許耀心怠於行使時效消滅抗辯，上訴人為保全債權，自得代位主張時效消滅等情。爰依強制執行法第41條第1 項規定，聲明：系爭分配表次序4 、5 記載分配予被上訴人合計3,033,120 元（下稱系爭分配款）應予剔除，不列入分配。
二、被上訴人則以：許耀心係被上訴人之妹婿，前為訴外人耀心實業股份有限公司（下稱耀心公司）負責人，該公司因經營不善，已經解散。許耀心因需款項，先後於84年7 月31日及同年11月6 日向被上訴人借款180 萬元及220 萬元合計400
萬元，加計利息10萬元，而交付耀心公司簽發面額合計410
萬元支票3 紙（下稱系爭支票）予被上訴人，嗣因支票未兌現，被上訴人聲請臺灣臺北地方法院對耀心公司核發支付命令，然仍未獲償，經多次催討，許耀心因財務困難，僅部分還款，迄至86年間尚欠300 萬元未清償，因而交付系爭本票，暨提供系爭房地，設定系爭抵押權予被上訴人，以擔保未償餘款，故被上訴人受分配系爭分配款，係屬有據等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）系爭分配表次序4 、5 記載分配予被上訴人之系爭分配款應予剔除，不列入分配。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項
（一）許耀心於86年2 月19日提供所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000○○○○○00○○0 ○地號土地及其上同小段909 建號建物，設定存續期間自86年2 月19日起至91年2
月18日止、權利價值300 萬元本金最高限額抵押權予被上訴人。
（二）被上訴人以系爭抵押權擔保之借款未清償為由，向原審法院聲請拍賣抵押物，經原審法院以103 年度司拍字第62號拍賣抵押物裁定准許後，持系爭裁定聲請執行系爭房地，並於執行中，提出許耀心簽發票面額300 萬元之本票，主張為抵押權所擔保之債權，經原審法院以103 年度司執字第52594 號受理。
（三）上訴人以原審法院核發之92年執字第58719 號債權憑證參與系爭執行事件之分配。
（四）原審法院執行系爭房地結果，以3,200,088 元拍定，並於103 年6 月30日作成分配表，定於同年7 月17日分配，被上訴人之抵押債權列入分配，並全額受償，上訴人之債權則未能足額受償。
五、爭執事項：（一）系爭抵押權擔保之債權是否存在？（二）抵押債權之請求權是否罹於時效？如罹於時效，被上訴人是否已於時效消滅後之5 年內實行抵押權？（三）上訴人請求剔除系爭分配表次序4 、5 被上訴人受分配之分配金額3,033,120 元，是否有據？分述如下：
（一）系爭抵押權擔保之債權是否存在？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按現行民法規範之最高限額抵押權，係96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行。又按修正民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881
條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。為民法物權編施行法第17條所明定。再按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第881 條之1 第1 項定有明文。次按96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第2 項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力（最高法院103 年度台上字第799 號裁判要旨參照）；最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院91年度台上字第814 號裁判要旨參照）。系爭抵押權設立於86年2 月19日乙節，為兩造不爭執，堪可認定。揆諸前揭說明，並不適用民法第881 條之1 第2 項規定，即不限於最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利；另最高限額抵押權所擔保之債權，於訂約時已發生之債權，苟於約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。上訴人主張：系爭抵押權擔保之債權不存在，被上訴人亦未舉證證明擔保之債權存在等語，被上訴人則予否認，並執前揭情詞置辯。
２、經查，訴外人玉光石材股份有限公司（下稱玉光公司）於83年間向訴外人中華商業銀行（下稱中華商銀）借款5,400 萬元，並由時任玉光公司法定代理人之許耀心擔任連帶保證人，共同簽發本票面額5,400 萬元、發票日期為83年6 月7 日、應付票款時間89年1 月1 日之本票，予中華商銀，因屆期未清償，經中華商銀於91年間列共同發票人許耀心為債務人之一，向原審法院聲請本票裁定（下稱商銀債權），嗣因商銀債權未獲償，中華商銀於96年10月17日讓與該債權予訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（下稱富析公司），富析公司再於99年12月27日讓與該債權予訴外人首映資產管理有限公司（下稱首映公司），首映公司復於102 年8 月22日讓與該債權予上訴人乙節，業據上訴人陳述綦詳（見原審卷第202 、204 頁，本院卷第75頁背面），並有上訴人提出本票、執行法院通知、系爭債證附卷（以上均影本，見原審卷第205-207 頁）為證，且為被上訴人不爭執（見原審卷第219 頁，本院卷第75頁背面），堪認上訴人係許耀心之債權人，暨上訴人之債權係輾轉來自於許耀心於83年間擔任玉光公司法定代理人時，因玉光公司向中華商銀借款，由許耀心擔任連帶保證人共同簽發上開本票所生債權。其次，許耀心於86年2 月19日提供所有系爭房地，設定系爭抵押權予被上訴人乙節，有系爭裁定附卷（見原審卷第216-217 頁）可稽，參以上訴人並不爭執設定抵押權之事實，堪認定許耀心曾於上開時間，提供系爭房地設定登記抵押權予被上訴人之事實。又被上訴人於執行事件中，提出許耀心於86年2 月19日簽發未記載付款日之系爭本票（見原審卷第13頁），資為抵押債權之證據，然由於本票債權罹於時效，並經上訴人代位許耀心主張時效抗辯，因而抗辯抵押債權為本票債權之原因關係債權，即前揭400 萬元其中尚未清償之300 萬元消費借貸債權（下稱借貸債權），則本件爭執點，即在於許耀心與被上訴人間之借貸債權，是否存在。
３、被上訴人抗辯：許耀心先後向被上訴人借款180 萬元及220 萬元合計400 萬元，並因加計利息10萬元，而交付耀心公司簽發系爭支票予被上訴人，嗣因支票未兌現，被上訴人聲請對耀心公司核發支付命令，然仍未獲償，迄至86年間尚欠300 萬元借款未清償，因而交付系爭本票，暨提供系爭房地，設定系爭抵押權予被上訴人，故抵押債權即為借貸債權（本院卷第67-68 頁）等情，業據其提出臺北地院85年促字第19640 號支付命令（下稱支付命令，原審卷第69頁）、84年7 月31日匯款委託書（下稱委託書）、84年11月6 日匯款回條聯（下稱回條聯，見原審卷第102 頁）；並援引許耀心於原審之證述（見原審卷第142- 143頁）為證，惟上訴人否認之，並主張被上訴人提出之證據資料，不足以證明許耀心與被上訴人間有借貸債權之合意及借款之交付等云云。經查：
（１）被上訴人抗辯許耀心於84年7 月31及同年11月6 日向被上訴人借用400 萬元，其後陸續償還100 萬元，尚欠300 萬元，因而於86年2 月19日，提供系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，且由許耀心簽發面額300 萬元之系爭本票交付被上訴人，以為債權擔保，故系爭本票之原因關係為借貸債權，並為系爭抵押權所擔保之債權乙節，業據許耀心於原審證述：「（為何以系爭房地，設定抵押權予被上訴人）？因為當初我有向被告借款四百萬元，但有陸陸續續還了一百萬元，剩下三百萬元沒有錢還被告，所以才設定三百萬元的抵押權給被告」、「（耀心公司是否證人設立？）是的，我是負責人，其餘股東是我的人頭」、「（是以耀心公司或證人名義向被上訴人借400 萬元？）是以我個人名義借的」、「（為何被上訴人匯款180 萬元到你個人帳戶，其餘220 萬元則匯到耀心公司帳戶？）因為都是我個人在使用這個錢，兩個戶頭都是我在用的。」（見原審卷第142 頁）等語綦詳，而許耀心係被上訴人之妹婿（見本院卷第74頁背面），雖與被上訴人有一定姻親關係，然其就與被上訴人間發生於84年間之借貸關係，到庭作證，並證述其本人過去親自參與之消費借貸事實，倘其證述之借貸事實，與客觀事實大致吻合，自不能逕以其與被上訴人間具有上述姻親關係，即排除其證述之證據力。其次，許耀心與被上訴人間存有400 萬元借貸合意之事實，業據被上訴人陳述綦詳，核與許耀心證述相符，尚堪認定。又關於被上訴人交付400 萬元借款予許耀心之事實，除據許耀心為上開證述外，並有被上訴人提出84年7 月31日委託書、84年11月6 日回條聯在卷可稽，參以上訴人不爭執系爭本票為真正；許耀心確實於上開時間，提供系爭房地設定抵押權予被上訴人，以擔保系爭本票債權；及被上訴人先後於84年7 月31匯款180 萬元至許耀心之帳戶，於同年11月6 日匯款220 萬元至耀心公司帳戶，且由耀心公司簽發交付系爭支票予被上訴人，以為借款之擔保等情相互以觀，亦堪認定，則被上訴人抗辯系爭本票債權之原因關係債權即為借貸債權，堪予採認。
（２）至上訴人固主張：被上訴人匯款180 萬元至許耀心之帳戶，是否為借款之交付，並不清楚，應由被上訴人舉證證明。而匯入耀心公司帳戶之220 萬元，並無法看出係依據許耀心之指示交付。其次，依系爭抵押權設定文件，無法看出所擔保之特定債權為消費借貸債權，故被上訴人主張之借貸債權，並不在系爭抵押權擔保範圍。又參酌許耀心於原審證述耀心公司於85年倒閉，則許耀心應不可能於86年2 月間清償100 萬元借款，況被上訴人並未提出許耀心於設定抵押權前之還款證明等云云。惟被上訴人將180 萬元匯至許耀心之帳戶，係屬借款之交付乙節，既經被上訴人陳述及許耀心證述綦詳，如前所述，復有匯款委託書可稽，應可認被上訴人已盡此部分借款交付之舉證責任，上訴人主張仍應由被上訴人負舉證責任云云，尚難採信。其次，參酌許耀心於原審證述：伊係耀心公司負責人，其餘股東是人頭，匯入耀心公司帳戶之款項，亦供其個人使用（見原審卷第142 頁）等語，暨許耀心自83年10月間起，即擔任耀心公司董事長；及耀心公司董事徐美金係許耀心之配偶乙節，業據被上訴人敘明（見本院卷第74頁背面），且有公司變更登記事項卡附卷（見本院卷第89-92 頁）可稽，則依許耀心證述上情，雖該220 萬元匯款行為之外觀，有致耀心公司與許耀心個人所有款項混淆之虞，然仍難否認被上訴人匯款220 萬元至耀心公司帳戶，係基於許耀心之要求。而被上訴人電匯220 萬元至耀心公司帳戶，既係基於許耀心之要求，自屬依借款人即許耀心之指示，將該220 萬元借款匯入耀心公司帳戶，以為借款之交付。是上訴人主張該220 萬元款項，非基於許耀心指示匯入耀心公司之帳戶，足見被上訴人尚未交付此部分借款云云，尚難採信。又許耀心自104 年7 月及同年11月間共借用400
萬元起至106 年2 月間設定系爭抵押權予被上訴人之前，陸續還款約100 萬元，還款時間及金額不一定乙節，業據被上訴人陳明（見本院卷第75頁），核與許耀心於原審證述於設定系爭抵押權之前，陸續還款100 萬元大致相符，而許耀心自借款後至86年2 月間止，陸續還款100 萬元，雖未能提出相關還款紀錄或資金流向等資料，然本院審酌被上訴人與許耀心為姻親關係，故彼等間就許耀心清償借款，未留下相關清償資料，仍屬情理內之舉，尚無何違常之處。況依被上訴人所述，許耀心多以現金方式清償（見本院卷第75頁），益徵彼等間未留下相關清償資料，未違常情。此外，參以許耀心最終仍於86年2 月間提供系爭房地設定300 萬元抵押權予被上訴人乙節以觀，則彼等間或因原借貸400 萬元債權，已以系爭抵押權記載供擔保本票債權300 萬元，予以清楚載明，故未要求或保留之前清償10 0萬元借款資料，亦與情理無違，是上訴人以被上訴人及許耀心未能提出清償100 萬元借款資料，進而質疑被上訴人並未借貸400 萬元予許耀心云云，尚難遽採。再者，系爭抵押權於86年2 月19日設定登記時，所擔保之債權，係許耀心於同日簽發系爭本票債權乙節，業據被上訴人陳明，並為上訴人不爭執（見原審卷第220 頁，本院卷第
107 頁），且有許耀心簽發本票影本附卷（見原審卷第13頁）、土地建物查詢資料附卷（見本院卷第113 、116 頁）可稽，堪可認定。而系爭本票債權之原因關係債權即借貸債權乙節，如前所述。揆諸當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，應承認其效力；最高限額抵押權所擔保之債權，除包括將來發生之債權外，訂約時已發生之債權外，苟於在約定限額之範圍內，均為抵押權效力所及，亦如前述，則被上訴人於系爭抵押權設定時，對許耀心已有300 萬元借款債權存在，並由許耀心簽發系爭本票交付被上訴人，足見被上訴人與許耀心間有以該抵押權供該借款及本票債權擔保之合意，且該擔保債權之法律關係即屬特定，則被上訴人抗辯借貸債權，亦為系爭抵押權擔保效力所及，於法有據，亦堪採認。上訴人主張系爭抵押權因欠缺一定之法律關係而無效云云，為不足採。末者，許耀心向被上訴人借款時，雖由耀心公司簽發系爭支票交付被上訴人，然許耀心向被上訴人借款400 萬元時，包含利息10萬元，共計410 萬元，由許耀心以其係耀心公司負責人簽發面額
410 萬元（含本金400 萬元及利息10萬元）之系爭支票交付被上訴人，以為借款擔保乙節，業據被上訴人敘明（見本院卷第67頁）。本院審酌許耀心當時係耀心公司負責人，其向被上訴人借款，因而以自己擔任負責人之耀心公司名義簽發系爭支票交付被上訴人，尚無違情理，自難僅以耀心公司簽發交付系爭支票予被上訴人，遽謂被上訴人抗辯之400 萬元借貸關係，係存在於耀心公司與被上訴人之間，故上訴人主張被上訴人抗辯之借貸關係，存在於耀心公司與被上訴人之間云云，尚難採信。
（二）抵押債權之請求權是否罹於時效？如罹於時效，被上訴人是否已於時效消滅後之5 年內實行抵押權？
１、按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條前段及第880 條分別定有明文。而參酌上開規定，抵押權所擔保之債權，雖其請求權經時效消滅，然債權人於時效完成後5 年內，仍得在抵押權消滅前就抵押物取償。
２、經查，本件借貸債權請求權之消滅時效，應自該債權得行使之日，即使自借貸日84年7 月31日、同年11月6 日分別起算，迨至99年7 月31日、同年11月6 日止，該債權請求權始分別時效完成。而被上訴人如於借貸債權時效消滅後5 年內，即於104 年7 月31日、同年11月6 日之前，以借貸債權就抵押物取償，仍為法律所允許。其次，被上訴人以系爭抵押權擔保之借款未清償為由，向原審法院聲請拍賣抵押物，經原審法院於103 年3 月7 日，以系爭裁定准許，該裁定並於同年4 月1 日確定，被上訴人於該裁定確定後，持系爭裁定聲請執行系爭房地，並於執行中，提出系爭本票，經原審法院以執行事件受理執行乙節，為兩造不爭執，並有系爭裁定、確定證明附卷（見原審卷第14-17 頁）可稽，足見被上訴人執系爭裁定，就抵押物即系爭房地取償，尚未逾擔保債權時效消滅後5 年期間。是被上訴人抗辯其得於執行事件，就系爭房地行使抵押權而優先受分配，即屬有據。
（三）上訴人請求剔除系爭分配表次序4 、5 被上訴人受分配之分配金額3,033,120 元，是否有據？
經查，系爭抵押權所擔保之借貸債權300 萬元雖已罹於時效，但被上訴人於債權請求權時效消滅後5 年內，就抵押物行使抵押權取償，已如前述。則被上訴人本於系爭抵押權人地位，於執行事件行使抵押權，就系爭抵押權所擔保之債權額分配受償，即屬有據。執行法院於執行事件，將被上訴人之債權與其他聲請執行之債權，作成系爭分配表，分別將系爭分配表次序4 之執行費33,120元，次序5 之第1 順位抵押權優先債權300 萬元，分配予被上訴人，於法並無不合。從而，上訴人主張系爭抵押權所擔保之本票債權，其原因關係債權並非借貸債權，而本票債權既已罹於3 年時效，其得代位許耀心為時效抗辯，被上訴人不得於執行事件受分配云云，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1 項前段規定，請求系爭分配表次序4 、5 被上訴人受分配之金額合計3,033,120 元，應予剔除，不列入分配，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 黃悅璇
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日書 記 官 戴育婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。