臺灣高等法院 高雄分院105年度建上易字第28號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　 105年度建上易字第28號

上訴人

即反訴被告

樺園景觀工程有限公司

法定代理人

楊正忠

訴訟代理人

洪國欽律師

訴訟代理人

李倬銘律師

訴訟代理人

張秀玲

訴訟代理人

翁昇鋒

上訴人

即反訴原告高雄市政府都市發展局

法定代理人

李怡德

訴訟代理人

陳樹村律師

訴訟代理人

曾聖涵律師

訴訟代理人

翁浩建

訴訟代理人

趙寶貞

參加人

上禾景觀設計有限公司

法定代理人

陳怡璋

訴訟代理人

陳文壽

上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國105年10月31日臺灣高雄地方法院104年度建字第73號第一審判決，各自提起上訴，上訴人高雄市政府都市發展局並提起反訴，本院於107年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查高雄市政府都市發展局（下稱高雄市都發局）於本院主張其依不當得利之法律關係，得請求樺園景觀工程有限公司（下稱樺園公司）返還溢領之工程款新台幣（下同）553,448元，得以上開主動債權與樺園公司本件請求為抵銷之抗辯（見本院卷一第142頁背面、卷二第163頁暨其背面、第172頁至第174頁），雖屬於二審提出新攻擊防禦方法，然因其成立與否經裁判者，在高雄市都發局主張抵銷之數額限度內有既判力，於兩造均有利益，且業經兩造盡攻防能事，卷內已有可供利用之證據資料，如併予審酌亦符訴訟經濟原則，如不許上訴人提出抵銷抗辯，顯然有失公平，故准許高雄市都發局於本院提出上開抵銷抗辯。

二、次按民事訴訟法第446條第2項第3款規定，提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限。查高雄市都發局主張依不當得利之法律關係，得請求樺園公司返還工程款553,448元，提起反訴請求上訴人給付上開款項；又如認高雄市都發局應給付樺園公司請求之本訴工程款，主張以上開主動債權與樺園公司本訴請求為抵銷抗辯，就抵銷後之餘額部分提起反訴等情（本院卷二第206頁）。因本訴及反訴均基於相同之契約關係，反訴可利用本訴調查之訴訟資料，且係就主張抵銷後之餘額所提，符合訴訟經濟之原則，而有利用本訴上訴程序提起反訴之利益，高雄市都發局提起反訴，合於前揭規定，先予敘明。

貳、實體部分

一、上訴人樺園公司起訴主張：

（一）高雄市都發局於民國102年8月26日公開招標「二仁溪河口段紅樹林復育暨簡易渡頭工程」（下稱系爭工程），由樺園公司得標承攬施作，兩造並簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約），契約金額為844萬元。嗣樺園公司於102年10月1日申報開工，期間因高雄市都發局變更設計而同意展延工期25天，預定竣工日即延至103年5月28日。嗣樺園公司於103年5月28日申報竣工，高雄市都發局於同年7月11日進行初驗、同年7月25日進行初驗後第一次複驗、同年8月21日進行初驗後第二次複驗、同年9月11日進行正式驗收、同年9月25日進行正式驗收後複驗，並於同年12月19日檢送系爭工程結算書予樺園公司，通知樺園公司檢據請款。

（二）依系爭工程設計圖說，樺園公司應進行全區植栽工程，除PC步道兩側應種植海雀稗外，應於指定區域分別種植苦林盤、欖李、海茄冬、草海桐、越橘葉蔓榕等各類植栽。然因系爭工程基地緊鄰二仁溪出海口，基地受海水潮汐影響，造成土壤嚴重鹽化，各類植物難以存活，樺園公司多次發函請求高雄市都發局召開協調會，就工地現況問題進行變更設計，以利後續驗收事宜，然高雄市都發局均置之不理。樺園公司為使系爭工程得順利驗收，前後三次大量補植植栽，補植草海桐2,100株、越橘葉蔓榕2,590株、欖李59株、海雀稗2,700㎡，支出共計979,121元。系爭契約及設計圖說既已明定全區植栽工程應以實際數量計價，則樺園公司後續補植之植栽應視為已完成之工作，高雄市都發局應依系爭契約第3條、民法第490條給付承攬報酬。縱認樺園公司不得就補植植栽部分請求承攬報酬，然系爭工程現地地質土壤鹽化嚴重，倘未進行土壤改良作業，樺園公司補植之植栽均會因土壤鹽化而枯萎，高雄市都發局明知其設計不當，未提出其他方案，仍要求樺園公司依約進行改善，高雄市都發局之指示即有過失，應依民法第509條規定負定作人之損害賠償責任。又縱認高雄市都發局指示無過失，樺園公司補植植栽並非原契約義務，高雄市都發局因此受有免為支出工程款之利益，致樺園公司受有損害，高雄市都發局應依不當得利之規定返還所受利益。

（三）又依系爭工程設計圖說，PC步道應與兩側覆土或草皮平行，樺園公司於施作PC步道時，即於兩側預留地被厚度15公分（填砂質土壤10公分、草皮厚度5公分），然高雄市都發局於103年5月29日發函通知樺園公司，因系爭工程屬於河灘地，須維持河灘地土方平衡，不需另外填客土（砂質土壤），且因工區地下水位較高，植栽多為紅樹與類紅樹植物，為維護地下水位及河川水源，亦不需添加基肥，乃要求樺園公司減作。惟樺園公司於收受該函前，已依設計圖說將PC步道澆置完畢，且高雄市都發局通知樺園公司應減作「填客土」後，並未提供變更設計之圖說，以供樺園公司續行施工，造成PC步道無法與兩側覆土或草皮平行而有10公分落差，樺園公司為求系爭工程得順利驗收完畢，遂於103年8月16日，另行僱用工人進行PC步道收邊覆土。爰依系爭契約第20條第3項或承攬契約之法律關係，請求高雄市都發局給付補填沃土之工程款29,000元。

（四）另樺園公司於103年5月28日申報系爭工程竣工，對於工地環境之管理義務即應解除，嗣於103年6月15日因颱風導致溪水暴漲，將大量垃圾及漂流木沖刷至系爭工程基地內，高雄市都發局卻要求樺園公司將此施工期間以外所產生之廢棄物立即清運完畢，樺園公司遂依高雄市都發局指示，雇用工人清除。爰依系爭契約第20條第3項或承攬契約之法律關係，請求高雄市都發局給付僱工清理費用39,468元。

（五）此外，系爭工程於103年7月25日進行初驗結果後複驗，複驗結果缺失中，除北側木棧道實木面板破損（實際為天然實木即存在之結節，並非破損）部分已於103年7月26日改善完畢外，PC步道兩側覆土未與步道面平行及全區植栽數量不符部分，均係因高雄市都發局指示有錯誤所致，不可歸責於樺園公司，高雄市都發局竟以自103年7月26日起至同年8月19日缺失改善逾期25日曆天，扣罰樺園公司違約金230,955元，顯與實情不符，應返還樺園公司扣罰違約金230,955元。又如認樺園公司不得請求返還逾期違約金，然因系爭工程已全部完工，樺園公司缺失並非重大，且缺失之產生不可歸責於樺園公司，違約金顯然過高而應予酌減。

（六）綜上，高雄市都發局應給付樺園公司補植費用979,121元、補填沃土費29,000元、清理費用39,468元及返還違約金230,955元，共計1,278,544元。為此，爰依系爭契約、承攬契約及不當得利等法律關係，提起本訴等語。求為判決：高雄市都發局應給付樺園公司1,278,544元及自起訴狀繕本送達翌日即104年4月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並願供擔保准予宣告假執行。

二、上訴人高雄市都發局則以：

（一）系爭工程位在二仁溪河口段，屬淡鹹水－鹹水環境，樺園公司於投標前應現地勘查，估算工程項目合理標價後再予投標，然樺園公司於期限內並未對招標文件及契約內容提出疑義。又系爭工程之設計單位上禾景觀設計有限公司（下稱上禾公司）所設計使用之植栽，皆為適宜濱海、河灘地之植栽，且為現地存活之植栽，樺園公司未能成功種植，係因其栽植方法不當所致，難認係因設計不良所致，樺園公司依系爭契約第15條第5項補植枯死之植栽，係在履行其承攬人之義務，高雄市都發局並無再給付樺園公司補植費用之義務。又高雄市都發局依系爭契約收受植栽並給付承攬款項，並無不當得利情形，樺園公司以高雄市都發局指示有過失，依民法第509條請求高雄市都發局賠償，及依不當得利請求高雄市都發局給付其補植費用，均無理由。

（二）又依兩造系爭契約之詳細價目表，已列有「全區整地（土方平衡）」費用，高雄市都發局復於103年5月29日發函通知樺園公司，系爭工程不需另外填客土（砂質土壤），乃要求樺園公司減作，高雄市都發局亦已給付整地費用之工程款。詎樺園公司未依據設計圖及兩造約定進行整地，所施作之PC步道與兩側地皮平整度落差甚大，經高雄市都發局初驗後要求改善，縱樺園公司有另外購買沃土補填，係樺園公司基於系爭契約第15條第5項約定之義務，亦應由其自行負擔費用，高雄市都發局自無再給付此部分款項之義務。況且，樺園公司亦未能舉證證明其確有支出補填沃土費用29,000元，樺園公司依系爭契約第20條第3項或承攬契約之法律關係，請求高雄市都發局給付補填沃土之工程款29,000元，核屬無據。

（三）另依系爭契約之約定，凡於工地內之垃圾，均應由承包商即樺園公司負責清理，以確保工地安全及工作地區環境之整潔，所需費用概由樺園公司負責。又依系爭契約第15條第7項約定，系爭工地在經高雄市都發局驗收前，所存在之廢棄物應由樺園公司負責運離或清除，是高雄市都發局依上開契約約定，請求樺園公司清除該等廢棄物，並無逾越契約之約定，亦非增加新工項。又系爭契約之附件詳細價目表已列有「廢棄物清運（合法棄置場）」之施工單價，且係一式計價，足認廢棄物清理係兩造約定之施工價目，且因系爭工程地點位於二仁溪河口交界處，河川在汛期來臨時，會有沖刷物自上游流入亦屬常見，甚於颱風時造成垃圾廢棄物流入，難謂樺園公司投標承攬系爭工程時無所預見，從而颱風造成垃圾廢棄物流入，樺園公司仍應負清理之責。樺園公司依系爭契約第20條第3項或承攬契約之法律關係，請求高雄市都發局給付僱工清理費用39,468元，亦屬無據。

（四）此外，高雄市都發局於103年7月11日實施初驗發現瑕疪，即當場告知樺園公司應於103年7月25日前改善完畢，除記明於初驗紀錄外，並經檢附初驗紀錄發函通知樺園公司，然至103年7月25日實施初驗第1次複驗時，樺園公司仍有瑕疪未改善，迄系爭工程監造單位103年8月20日來函通知樺園公司瑕疪已改善完成，高雄市都發局以自103年7月26日至同年8月19日共逾期25日曆天，依系爭契約第15條第10項、第17條第1項第2款約定計算違約金230,955元，並於樺園公司得請領之工程款中抵扣，即無不當。又系爭工程屬公共工程，樺園公司於初驗發現缺失，並經通知改善，卻怠忽推託，屢經通知始為改善，顯係惡意違約，樺園公司請求酌減違約金，應不可採等語，資為抗辯。

三、參加人上禾景觀設計有限公司則以：系爭工程之植栽皆屬於適合濱海、河口河灘地種植之植裁，且施工前之現地已有種植該等植栽，在樺園公司停止撫育後，植栽亦皆生長良好，顯見系爭工程並無設計不當之處等語。

四、經原審判決樺園公司一部勝訴、一部敗訴，命高雄市都發局應給付樺園公司337,190元及自104年4月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並為准免假執行之宣告；另駁回樺園公司其餘之訴及假執行之聲請。樺園公司僅就其敗訴之103年7月17日植栽補植款項87,474元、補填沃土工程款29,000元、工區廢棄物清理費用39,468元及遭扣罰違約金230,955元部分，提起一部上訴，其餘請求敗訴部分未據上訴（見本院卷一第72頁背面至第73頁）；高雄市都發局就其敗訴部分全部提起上訴。樺園公司上訴聲明：（一）原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。（二）高雄市都發局應再給付樺園公司386,897元，及自104年4月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。高雄市都發局上訴聲明：（一）原判決不利於高雄市都發局部分廢棄。（二）上開廢棄部分，樺園公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造就對造上訴之答辯聲明均為：上訴駁回（樺園公司就其敗訴部分中關於駁回554,457元本息部分，未據上訴，已告確定）。參加人於本院聲明同高雄市都發局。

五、高雄市都發局於本院提起反訴主張：樺園公司於103年5月28日函報竣工時，提出工程結算明細表之海雀稗數量為7184.6㎡。然系爭工程種植之海雀稗業經辦理變更設計，減作後之數量應為4541.3㎡，是以樺園公司溢報海雀稗數量2643.3㎡，已溢領工程款553,448元。高雄市都發局得依不當得利之法律關係請求返還，爰提起反訴，請求樺園公司返還溢領工程款553,448元。又縱認高雄市都發局應給付樺園公司本訴之工程款項，高雄市都發局得以上開債權為抵銷抗辯，並就抵銷後之餘額部分提起反訴等語。反訴聲明：樺園公司應給付高雄市都發局553,448元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即107年2月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。樺園公司則以：高雄市都發局於103年5月1日工地會議時，雖指示減作系爭工程有關L5-03右側、L5-04左側部份之海雀稗，然另指示應增加種植為全區密鋪（即工區地表裸露部份與水面線底下3公分），是樺園公司減作後所全面密鋪之實際栽種面積為9173.09㎡，已超過竣工結算之數量7184.6㎡，並未有溢領工程款之情事等語，資為抗辯。並答辯聲明：高雄市都發局之反訴駁回。

六、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點：

（一）兩造不爭執事項：

1、兩造於102年8月26日簽訂系爭契約，契約金額為844萬元。樺園公司於102年10月1日開工，預定竣工日期為103年5月28日。嗣經高雄市都發局結算，結算總價9,238,190元，履約期限為115日曆天（含展延25日曆天）。

2、系爭工程之設計單位為上禾公司，由其規劃設計系爭工程之植物種類，上禾公司選定苦林盤、欖李、海茄冬、草海桐、越橘葉蔓榕、海雀稗等植物作為系爭工程之植栽種類。

3、高雄市都發局於103年5月1日召開系爭工程第五次工地會報，嗣監造單位宇力工程技術顧問有限公司於103年5月13日，依會議紀錄結論進行修正，以宇力字第1030513101號函送修正設計圖，經高雄市都發局以103年5月28日高市都發社字第10332287500號函同意備查，並請樺園公司一併納入竣工圖修正辦理。

4、依系爭工程設計圖說，樺園公司施作PC步道時，兩側應預留地被厚度15公分（填砂質土壤10公分、草皮厚度5公分）。樺園公司於103年5月13日發函予高雄市都發局，表示系爭工程契約圖說標示有填砂質壤土加有機肥，然系爭契約詳細價目表（含單價分析表）並未編列有砂質壤土加有機肥等工料費，請求高雄市都發局釋疑。高雄市都發局則於同年月29日回覆表示：系爭工區係屬河灘地，需維持河灘地土方平衡，故不需另外填客土（砂質土壤），請減做；工區地下水位較高，且植栽多為紅樹與類紅樹植物，為維護地下水位及河川水源，亦不需加基肥，請減做等語。

5、樺園公司於103年5月28日申報系爭工程竣工，高雄市都發局於103年7月11日進行初驗，初驗結果為「北側木棧道實木面板破損」、「PC步道兩側覆土或草皮未與步道面平行」及「全區植栽數量因枯萎而不符」等三項缺失。高雄市都發局於103年7月25日進行初驗後第一次複驗，複驗結果同初驗結果。高雄市都發局於103年8月21日進行初驗後第二次複驗，複驗結果為上開缺失項目尚符。高雄市都發局於103年9月11日進行正式驗收，驗收結果為「全區植栽數量因枯萎而不符」之乙項缺失。嗣高雄市都發局於103年9月25日進行正式驗收後複驗。

6、樺園公司在高雄市都發局驗收階段，曾於103年7月16日發函予高雄市都發局，表示系爭工程植栽完成栽植後，受鹽化因素導致多數植物呈現枯萎情形，請求高雄市都發局召開協調會。高雄市都發局則於103年7月25日發函請樺園公司依系爭契約第15條第10項約定，於15日內改善、拆除、重作、退貨或換貨完畢，若未依期限改善，高雄市都發局將依系爭契約第15條第11、12項及第17條第1項約定辦理；樺園公司復於103年8月4日發函予高雄市都發局，以上開同一原因，請求高雄市都發局召開協調會。高雄市都發局則於103年8月14日發函請樺園公司依上開約定辦理。

7、高雄市都發局以系爭工程缺失改善逾期25日曆天即自103年7月26日起至同年8月19日止，扣罰樺園公司逾期違約金230,955元，並自樺園公司所得請領之承攬報酬中扣抵。

（二）本件之爭點：

1、樺園公司依系爭契約第3條、第509條規定或不當得利之法律關係，請求高雄市都發局給付補植植栽款項979,121元，有無理由？

2、樺園公司依系爭契約第20條第3項或承攬契約之法律關係，請求高雄市都發局給付補填沃土之工程款29,000元，有無理由？

3、樺園公司依系爭契約第20條第3項或承攬契約之法律關係，請求高雄市都發局給付清理費用39,468元，有無理由？

4、高雄市都發局扣罰違約金230,955元，有無理由？有無過高而應予酌減？

5、高雄市都發局主張樺園公司溢領工程款553,448元，依不當得利法律關係主張抵銷及反訴請求返還，有無理由？

七、本院之判斷：

（一）樺園公司依系爭契約第3條、第509條規定或不當得利之法律關係，請求高雄市都發局給付補植植栽款項979,121元，有無理由？

1、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利，民法第492條、第493條第1項及第496條本文分別定有明文。次按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第509條亦有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦定有明文。樺園公司主張：系爭工程基地緊鄰二仁溪出海口，基地受海水潮汐影響，造成土壤嚴重鹽化，各類植物難以存活，樺園公司為使系爭工程得順利驗收，前後三次大量補植植栽之損害，係因高雄市都發局設計不當所致等語。高雄市都發局則辯稱：系爭工程設計單位上禾公司所設計使用之植栽皆為適宜濱海、河灘地之植栽，樺園公司未能成功種植，係因其栽植方法不當所致，難認因設計不當所致等語。則樺園公司主張本件植栽之設計不當致高雄市都發局指示不適當，自應由樺園公司就系爭工程有關植栽種類之設計不當等有利事實負舉證責任。

2、經查：

（1）原審法院先委請中興大學鑑定包含系爭工地現址在內之高雄市茄萣區南萣橋東西側河岸及二仁溪對岸土地土壤導電度（EC值），並將鑑定結果交由屏東科技大學鑑定海雀稗、越橘葉蔓榕、苦林盤等是否適宜栽植於系爭工地現址土壤，經該校以兩造合意之上開三種植栽、土壤及灌溉水，進行3個月之實驗計畫，鑑定結果為：「由土壤電導度及鹽度比較，本研究發現土壤樣品之電導度有1/4超過或接近海水電導度50dS/m，1/2超過或接近海水電導度的一半，僅有1/4低於海水電導度的一半，這是該地區的自然條件。三種植物都有其對鹽度的忍耐極限，以生長期六週來看，海雀稗種植於電導度10-14.5dS/m以下砂耕或電導度低的高雄市都發局挑選現地土壤（電導度為14.3-15dS/m），都生長正常，種植於電導度高的砂耕（電導度為25-31.2dS/m）及樺園公司挑選現地土壤（電導度為32.8-36dS/m），海雀稗生長就已受明顯影響。越橘葉蔓榕種植於電導度為10 -14.5dS/m砂耕受明顯影響，生長於兩造共選區為電導度為5.5-9.9dS/m土壤也受明顯影響，有葉黃落葉甚至1/3植株枯萎情形。苦苓盤種植於電導度為10-14.5dS/m砂耕組六週後生長正常，種植於電導度為25-31.2dS/m砂耕組六週後的部分葉子枯黃落葉，種植於高雄市都發局挑選電導度較低的現地土壤（電導度為10.5 -12.5dS/m），苦苓盤生長良好，而種植於樺園公司挑選電導度高的現地土壤（電導度為36-39.1dS/m），則植株生長會受較明顯影響。」等語，此有鑑定報告附卷可稽（原審卷二第136頁至第177頁）。由上可知土壤鹽度會影響植栽之生長，且海雀稗、越橘葉蔓榕、苦林盤三種植物對土壤鹽度都有忍耐極限，而系爭工地現址土壤各區域之電導度不同，植物種植於系爭工地電導度高之現地土壤者，植株生長均明顯受影響，甚有枯萎情形。

（2）然而，土壤（EC）值會因期間降雨、表土流失、灌溉、海水倒灌等等因素而改變，若以現在之測值實無法反應當時植栽異常時之狀況乙節，此有國立中興大學104年9月14日興農字第1040053199號函在卷可稽（見原審卷二第2頁）。且影響植物生長環境因素很多，土壤鹽度僅是其中重要的一項因素，其餘有關現地土壤區域及分布、種植及撫育之方式、種植及撫育期間之氣候及光照、施用肥料及灌溉之時間及數量，以及其他人為因素等，影響因素多元且相互作用及影響，並非單一因素所得認定現地適不適合栽種植栽。證人即實施鑑定者薩支高到庭證稱：我對於現地狀況不瞭解，只針對鹽分作鑑定，鑑定前並不需要先去工區瞭解河口植物實際生長環境，有關光照、肥料、灌溉及其他人為因素，都不在我們鑑定報告的範圍等語（見本院卷二第40頁）。證人即行政院農業委員會林業試驗所研究員陳財輝亦到庭證稱：取

一、二個點沒有代表性，因為土壤的變異很大，現場很複雜，死亡的因素很多，所以我們操作時就要利用雨季或現場的狀況，去提高它的存活率，或者利用平常澆灌水的時候，以排水的方式把鹽分洗掉；如果一個點土壤鹽度數值是高鹽度的代表性不夠，我會想辦法把鹽度降低後再來種植等語（見本院卷二第56頁背面、第59頁）。足見上開有關土壤鹽度與植栽存活情形之鑑定有其侷限性，雖然可認為土壤鹽度會影響海雀稗、越橘葉蔓榕、苦林盤等植栽之生長，然因並未就種植上開植栽時之方式、氣候、光照、肥料、灌溉及其他人為因素等因素綜合判斷，尚難以此遽認系爭工地全區不適於種植上禾公司所規劃設計之苦林盤、欖李、海茄冬、草海桐、越橘葉蔓榕、海雀稗等植物。

（3）又證人陳財輝到庭證稱：我的專長是海岸林的造林及植栽的研究，本件系爭工程的海雀稗、欖李、海茄苳、苦林盤、草海桐、越橘葉蔓榕等植栽都是海濱植物，我認為是適合在現地種植的等語（見本院卷二第54頁背面、第58頁背面）。證人陳文壽於原審證稱：我公司在設計前，有至現場履勘並拍照，並至農委會特生中心尋找文獻，始設計規劃系爭工程植栽種類；公司在設計時，即已知悉現地屬高鹽分土地，並有納入考量；河口地區鹽分本來就高，公司查文獻發現最耐鹽就是這些植物，且公司在現地河口地區也有看到這些植物生長；公司在現地發現雖然土壤EC值偏高，但植物生機盎然，海濱植物應可以生存在現地，全台海濱地區之土壤EC值均高於2.25，但海濱還是有植物生存等語（原審卷三第85頁至第86頁）。證人蘇水龍到庭證稱：我從97年開始在二仁溪河口段作植栽的復育工作，系爭工區設計的植栽種類，其中欖李、海茄苳、海雀稗、草海桐、苦林盤等植栽，之前就有做過復育，越橘葉蔓榕則是最近才開始作為復育的植栽，這些設計的植栽在二仁溪工區都有成功的例子，有些是正常生長、有些存活率低，但是全區都是可以種植的；存活率的高低應該是季節的關係，跟土壤的鹽度也會有關係等語（見本院卷二第41頁背面至第42頁）。而海雀稗及越橘葉蔓榕均為適合種植在海濱之植物，亦有高雄市都發局提出之學術論文、台灣野生植物資料庫等件為佐（原審卷一第157頁至第166頁）。足見系爭工地基地雖因緊鄰二仁溪出海口，造成土壤鹽度較高，然因本件設計種植的欖李、海茄苳、海雀稗、草海桐、苦林盤、越橘葉蔓榕等植栽均為海濱植物，耐鹽度較高，均得以種植在系爭工地。

（4）又系爭工程於104年10月16日撫育期滿清點結果，欖李存活192株、海茄苳存活501株、草海桐存活2015株、苦林盤存活4株、越橘葉蔓榕全區死亡、海雀稗存活量約20％等情，此有系爭工程第四期植栽撫育期滿結果勘查複查記錄暨其照片在卷可稽（見原審卷三第186頁至第188頁背面）。而經本院命兩造於106年7月28日會同至現場清點結果，欖李存活15株、海茄苳存活668株、草海桐存活516株、苦林盤存活9株、越橘葉蔓榕存活142株（為茄萣舢筏協會所種植）、海雀稗存活量2414.91㎡等情，為兩造所不爭執（樺園公司對於存活數量不爭執，僅爭執有些植栽為現地既有原生植物，見本院卷二第8頁），並有系爭工程現況植栽數量及養護情形清點事宜紀錄暨其照片在卷可稽（見本院卷一第232頁至第260頁）。則不論係由樺園公司或茄萣舢筏協會所種植，系爭工地現址確有本件設計種植之欖李、海茄苳、海雀稗、草海桐、苦林盤、越橘葉蔓榕等植栽存活，足見上禾公司所規劃設計之苦林盤、欖李、海茄冬、草海桐、越橘葉蔓榕、海雀稗等植物確得以種植在系爭工地，無從遽認系爭工地全區不適於種植上開植栽。

（5）綜上，屏東科技大學以土壤鹽度所為之鑑定結果，無從遽認系爭工地全區不適於種植苦林盤、欖李、海茄冬、草海桐、越橘葉蔓榕、海雀稗等植物。且上開植物均為海濱植物，皆適宜栽種於緊鄰二仁溪出海口之系爭工地，而系爭工地現址復確有本件設計種植的欖李、海茄苳、海雀稗、草海桐、苦林盤、越橘葉蔓榕等植栽存活，無從遽認上禾公司所規劃設計之苦林盤、欖李、海茄冬、草海桐、越橘葉蔓榕、海雀稗等植物，有設計不當之情形。又樺園公司若主張系爭工地有特定區域之土壤因鹽度過高致無法種植上開植物（見本院卷二第202頁背面至第203頁），亦應舉證證明所指系爭工地之特定區域為何及其補種植之區域，然樺園公司迄今均未能舉證以實其說，本院亦無從遽認系爭工地之特定區域有植栽設計不當之情形。是以，樺園公司未能提出證據證明上禾公司所規劃設計之苦林盤、欖李、海茄冬、草海桐、越橘葉蔓榕、海雀稗等植物，有設計不當之情形，尚難認樺園公司就此有利之事實，已盡舉證之責任。

3、次查，系爭契約第15條第5項約定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，機關得重行查驗，測試或檢驗。且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔。」等語（見原審卷一第27頁）。是以樺園公司於103年5月28日申報系爭工程竣工，高雄市都發局進行初驗及複驗結果發現「全區植栽數量因枯萎而不符」之缺失，依前揭說明，自得要求樺園公司於限期內免費改善、重作，樺園公司並未免除其依契約所應履行之義務及費用之負擔。從而，樺園公司縱有進行補種植栽，仍為樺園公司依契約應履行之義務及應負擔之費用，不得向高雄市都發局請求給付；且高雄市都發局基於系爭契約受領上開給付，自有法律上之原因，而非屬不當得利。

4、綜上所述，樺園公司未能舉證證明上禾公司之規劃設計有不當之情形，縱有進行補種植栽，為樺園公司依契約應履行之義務及應負擔之費用，是以樺園公司依系爭契約第3條、第509條規定或不當得利之法律關係，請求高雄市都發局給付補植植栽款項979,121元，為無理由。

（二）按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第454條第2項定有明文。本件有關樺園公司請求高雄市都發局給付補填沃土之工程款29,000元、清理費用39,468元，以及返還扣罰之違約金230,955元等爭點，業經原審認定：樺園公司按系爭工程設計圖說所示施工範圍，應於PC步道兩側回填一定高度之覆土，此為其契約義務，並非追加之工程；又樺園公司自施工至驗收合格前，應將系爭工地現場之廢棄物運離或清除，且上開條文並未限制廢棄物之來源，樺園公司均負有運離或清除之契約義務；且樺園公司逾期完工係因可歸責於樺園公司之事由所致，並已逾期25日曆天，而高雄市都發局扣罰之逾期違約金亦無過高而顯失公平情事等情。本院就上開爭點，有關兩造攻擊防禦方法之判斷及法律上意見，與原審判決相同，茲引用之，不再贅述。從而，樺園公司依系爭契約第20條第3項或承攬契約之法律關係，請求高雄市都發局給付補填沃土之工程款29,000元、清理費用39,468元，以及請求返還遭扣罰之違約金230,955元，均無理由。

（三）高雄市都發局主張樺園公司溢領工程款553,448元，依不當得利法律關係主張抵銷及反訴請求返還，有無理由？

1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

2、經查，系爭工程辦理第一次變更設計後，海雀稗之數量為7184.6㎡，嗣高雄市都發局於103年5月1日召開系爭工程第五次工地會報後，由監造單位宇力工程技術顧問有限公司於103年5月13日，依會議紀錄結論進行修正減作L5-03、L5-04工區面積，以宇力字第1030513101號函送修正設計圖，經高雄市都發局以103年5月28日高市都發社字第10332287500號函同意備查，並請樺園公司一併納入竣工圖修正辦理等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第266頁背面至第267頁），堪以認定。

3、樺園公司雖辯稱：103年5月1日召開之系爭工程第五次工地會報，因高雄市都發局雖要求減作L5-03、L5-04工區之面積，但要求追加種植海雀稗達全區密鋪（即系爭工程之地表裸露部分及水面線3公分以下部分），故實際植栽海雀稗面積為9710㎡，並未溢領工程款云云。然查，召開上開工地會報時，茄萣舢筏協會雖有建議特定灘地之新植植栽移往下游段移植（含步道與堤防之間覆土裸露區、生態池坡面頂部至底下常水位範圍）等語，然嗣作成會議結論為：「為免影響工進，請監造單位修正植栽施工圖（含補附生態池植栽斷面圖）後，立即請施工廠商先行施作，有關新植植栽數量及修正圖說，未來納入實作數量結算並修正於竣工圖。」等情，此有上開工地會報會議紀錄在卷可稽（見本院卷一第219頁至第220頁）。是以依上開會議結論，樺園公司應依監造單位所修正並經高雄市都發局核定之圖說進行施工。然而事後經高雄市都發局核定之修正圖說，就有關海雀稗部分僅有減作L5-03、L5-04工區之面積，並未有追加種植海雀稗乙節，此為樺園公司所不爭執（見本院卷二第115頁背面），則樺園公司主張高雄市都發局指示要求追加種植海雀稗達全區密鋪（即系爭工程之地表裸露部分及水面線3公分以下部分）云云，核屬無據，為不足採。

4、此外，樺園公司雖提出永豐農產行之出貨證明為佐（見本院卷二第133頁），主張其種植面積為9710㎡云云。然上開出貨證明記載之數量，未經高雄市都發局或監造單位確認，是否確實種植於系爭工區，尚非無疑。況且，樺園公司原主張其種植海雀稗之面積為7184.6㎡，並據以向高雄市都發局申報竣工及辦理結算，嗣於本院經高雄市都發局發現有減作面積時，仍主張實際栽種數量為7184.6㎡（見本院卷一第130頁背面、卷二第5頁、第6頁背面），之後主張實際栽種數量應為11009.28㎡（見本院卷二第22頁背面、第35頁背面），嗣又主張實際栽種面積為9713.09㎡（見本院卷二第116頁、第162頁背面），其有關種植海雀稗數量之陳述前後不一，樺園公司主張其實際栽種海雀稗之面積為9713.09㎡云云，尚難遽認為真實。

5、綜上，樺園公司未能舉證證明高雄市都發局指示要求追加種植海雀稗及種植之數量，是樺園公司自應依監造單位所修正並經高雄市都發局核定之圖說進行施工。而兩造對於L5-03右側部份面積及L5-04左側部份減作後，按照變更後的面積，依「原設計」之植栽數量應為4541.3㎡乙節均不爭執（見本院卷二第162頁背面），則樺園公司溢報海雀稗之數量為2643.3㎡，依變更後之植栽數量4541.3㎡重新核算之工程款應為8,684,742元（詳見本院卷二第186頁至第194頁），樺園公司溢領之工程款為553,448元（計算式：原結算金額9,238,190-8,684,742＝553,448）。從而，樺園公司溢領超過系爭合約應給付之差額，高雄市都發局依約本無給付之義務，樺園公司乃無法律上原因而受有利益，並致高雄市都發局受有此差額之損害，核屬不當得利，自應將其溢領之差額返還。

八、綜上所述，樺園公司依系爭契約、承攬及不當得利等法律關係，提起本訴請求高雄市都發局應給付1,278,544元本息，均無理由，不應准許。原審就其中337,190元本息部分為高雄市都發局敗訴之判決，自有未合，高雄市都發局上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。就本訴其餘部分為樺園公司敗訴之判決，並無違誤，樺園公司一部上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。又高雄市都發局提起反訴請求樺園公司給付溢領工程款553,448元，及自反訴起訴狀送達翌日即107年2月22日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。

九、據上論結，本件高雄市都發局之上訴為有理由，樺園公司之上訴為無理由，高雄市都發局之反訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

工程法庭