臺灣高等法院 高雄分院105年度重上字第44號

• 裁判案由: 給付保固款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 106 年 01 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 105年度重上字第44號上　訴　人　國登營造股份有限公司
法定代理人　邱翠蓮
訴訟代理人　方春意律師
被上訴人　　樺棋營造股份有限公司
法定代理人　蔡清良
訴訟代理人　吳文淑律師
李家慶律師
馮基源律師
上列當事人間請求給付保固款等事件，上訴人對於民國105 年2
月22日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第199 號第一審判決提起上訴，本院於106 年1 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國102 年8 月2 日，將原所承攬之金門大橋工程之「2 立方公尺拌合廠」等設備（下稱系爭拌合廠設備）出售予上訴人，兩造於102 年8 月2 日簽立買賣協議書，並約定買賣總價款為新臺幣（下同）3,500 萬元（未稅），上訴人應以開立國內信用狀或支票之方式，自簽約日起分6 個月支付完畢，上訴人並得保留各期價金5%之保固款，保固期間自點交日起1 年，倘保固期內有需改善事宜，經上訴人通知後7 日內被上訴人仍不為修繕者，上訴人即得逕以保固金修繕之，惟保固期滿後1 個月內，經上訴人確認並無任何需改善事宜，即應以現金一次交付剩餘保固金予被上訴人（下稱拌合廠買賣協議）。被上訴人已於103 年1 月15日將系爭拌合廠設備點交上訴人，自斯時起算1
年，保固期間業於104 年1 月14日屆滿，而上訴人在保固期屆滿後1 個月內（即在104 年2 月14日以前）並未通知被上訴人有何待修繕改善事宜，則依拌合廠系爭買賣協議第14條第3 項後段約定，上訴人即應一次交付保固金1,837,500 元予被上訴人。又系爭拌合廠設備所在土地係由被上訴人向地主承租，經兩造於102 年8 月2 日簽立切結書，約定上訴人應另支付土地租金300 萬元予被上訴人（下稱系爭切結書）。被上訴人另於102 年8 月21日出售其所有坐落金門大橋工程工地上之督導工務所、監造工務所、實驗室等工地房舍及屋內現有設備（以下合稱系爭房舍）予上訴人，兩造約定買賣總價為3,780 萬元，惟上訴人迄未給付買賣尾款1,890 萬元（下稱房舍買賣契約）。上訴人積欠被上訴人前述保固金、土地租金及買賣尾款共23,737 ,500 元，爰依拌合廠買賣協議、系爭切結書及房舍買賣契約之法律關係，提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人23,737,500元，及自支付命令聲請狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人出售之系爭拌合廠設備有諸多瑕疵，應由被上訴人負保固責任，經上訴人多次通知被上訴人修繕，被上訴人均置之不理，上訴人乃僱工修繕，支出瑕疵修補必要費用4,449,945 元，得逕以保固金扣抵之，經扣抵後，被上訴人已無保固款可請求，上訴人則尚得依民法第493 條第2 項規定，請求被上訴人償還修補必要費用2,612,445 元。又上訴人固曾簽立系爭切結書，然因被上訴人無法協助上訴人承租系爭拌合廠設備坐落之公有土地，兩造乃於102 年8 月下旬另簽立土地租賃契約書（下稱系爭土地租賃契約書），系爭切結書因而失效，被上訴人自不得依系爭切結書請求上訴人給付租金。再上訴人雖尚未給付購買系爭工地房舍之尾款1,890 萬元予被上訴人，然系爭工地房舍因不符合消防法規無法合法使用，上訴人因而僱工修改支出修改費用414,400 元，此費用及被上訴人上開積欠之系爭拌合廠設備修繕費2,612,445 元，上訴人均主張與被上訴人請求之尾款抵銷，經抵銷後，被上訴人已無買賣尾款可資請求等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於102 年8 月2 日簽立拌合廠買賣協議書，約定由被上訴人出售系爭拌合廠設備予上訴人。上訴人迄今尚有保固款1,837,500 元未給付。
㈡兩造於102 年8 月2 日簽立系爭切結書，約定由上訴人給付300 萬元租金予被上訴人。
㈢兩造於102 年8 月21日簽立房舍買賣契約，約定被上訴人出售系爭工地房舍予上訴人，上訴人迄今尚有買賣價金尾款1,890 萬元未給付。
五、本院之判斷：
㈠被上訴人依拌合廠買賣協議，請求上訴人給付保固金1,837,500元部分：
⒈被上訴人主張其已依拌合廠買賣協議第7 條之約定，於105 年1月15日完成系爭拌合廠設備之重車運轉，將系爭拌
合廠設備點交予上訴人，上訴人未曾於保固期間通知其修繕，自應依拌合廠買賣協議第14條第3 項之約定還保固金，為上訴人所否認，並以被上訴人未完成點交程序，且經其多次催促修繕，被上訴人均置之不理，被上訴人未盡保固責任等語置辯。經查：
⑴綜觀拌合廠買賣協議之內容，兩造係約定由被上訴人將其與訴外人潤東鐵工廠股份有限公司訂立之拌合廠訂購合約、與訴外人三立水電行訂立之拌合廠水電工程訂購合約、與訴外人安立水電工程行訂立之預拌廠高壓供電及設備工程訂購合約，全數出售讓與上訴人，上訴人負有給付價金之義務，被上訴人則須於上訴人完成付款後配合辦理產權移轉事宜，且須負責裝設現場預拌混凝土工廠未完成之設施至試車完成，於空車試車完成後，上訴人亦應於7 日內會同被上訴人完成重車運轉點交，且上訴人得保留各期價金5%作為保固款，保固期間自點交日起1 年，倘保固期內有需改善事宜，經上訴人通知後7 日內被上訴人仍不為修繕者，上訴人即得逕以保固金修繕之，保固期滿後1 個月內，經上訴人確認並無任何需改善事宜，上訴人即應以現金方式一次交付剩餘保固金（見拌合廠買賣協議書第1 條、第2 條、第5 條、第7 條、第14條第3 項，原審卷第63至65頁）。則由上述被上訴人除負有將系爭拌合廠設備所有權移轉予上訴人之義務外，尚負有裝設未完成設施、完成空車試車及重車運轉、點交系爭拌合廠設備予上訴人之義務，上訴人則負有給付價金之義務，且得保留各期價金5%作為保固款，並得以之扣抵修繕費用，於保固期滿後將餘款給付上訴人等情，足見兩造就系爭拌合廠設備之財產權之移轉及工作之完成部分，無所偏重，亦無輕重之分，堪認拌合廠買賣協議並非單純之買賣契約或承攬契約，而屬為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，應適用承攬之規定，關於財產權之移轉，則應適用買賣之規定。⑵系爭拌合廠設備之空車試車、重車運轉點交情形，業據證人即負責系爭拌合廠設備監造業務之被上訴人工務協理錢添福於原審到庭證稱：系爭拌合廠設備是一個很大的機械概念，是用來製造混凝土用的，契約約定賣方空車試車完成就是類似輸送帶可以運轉的概念，即不加料直接測試機器能否運轉，重車運轉就是指放入材料可以製作混凝土的概念，即實際加入材料以確認可製作出混凝土，拌合廠工程都是以完成重車運轉點交確認有無依約定交付，被上訴人有完成系爭拌合廠設備之試車及重車運轉，將系爭拌合廠設備點交予上訴人，其均有在現場，當時雖未簽立點交之書面證明，但於重車運轉完後，其即通知被上訴人運轉沒有問題，被上訴人乃以函文補送完成重車運轉點交之通知予上訴人等語明確（原審卷第115 、116 、213 、214 頁）；又被上訴人有以103 年1 月27日（103 ）樺金字第005 號函，通知上訴人系爭拌合廠設備已於103 年1 月15日經兩造會同完成重車運轉點交之情，亦有該函文在卷可稽（原審卷第61頁），並為上訴人所不爭執，則綜合上情，應足認被上訴人確已於103 年1 月15日會同上訴人完成重車運轉，將系爭拌合廠設備點交予上訴人。被上訴人雖抗辯上訴人未於103 年1 月15日提出移交清冊、試車紀錄等資料，上訴人尚未完成點交程序云云。然依拌合廠買賣協議書第7 條之約定，有關系爭拌合廠設備之點交係以兩造會同完成重車運轉為之，且綜覽拌合廠買賣協議內容，並無被上訴人應提出移交清冊及試車紀錄等資料之約定，是上訴人以被上訴人未提出該等資料，抗辯系爭拌合廠設備之點交程序尚未完成云云，實不足憑採。
⑶再依拌合廠買賣協議書第7 條第3 項約定，被上訴人就系爭拌合廠設備所負保固責任之期間自點交日起計1 年，保固期內如有需改善事宜，經上訴人通知後7 日內被上訴人仍不為修繕者，上訴人即得逕以保固金修繕之，保固期滿後1 個月內，經上訴人確認並無任何需改善事宜，上訴人即應以現金方式一次交付剩餘保固金。被上訴人已於103 年1 月15日依約點交系爭拌合廠設備予上訴人，業如前述，依上開約定，被上訴人應負保固責任期間即為自103 年1 月15日起1 年，於104 年1 月14日屆滿，且除有上開約款所稱上訴人得逕以保固金修繕之情形外，上訴人即應將剩餘之保固金給付予被上訴人。上訴人固抗辯系爭拌合廠設備有瑕疵，應由被上訴人負保固責任，其曾多次發函催告修繕，被上訴人均置之不之理，其依約得逕以保固金扣抵修繕費用，並提出通知改善缺失函文3 份為憑（原審卷第44至46頁），然為被上訴人所否認。查，上訴人所提出通知改善缺失函文之發文日分別為102 年9 月7 日、102 年10月4 日及103
年1 月4 日，均在被上訴人負保固責任之前，而據錢添福於原審到庭證稱：上訴人曾發函通知修繕，被上訴人有請下包商陸續去金門做改善維修，收到103 年1 月4
日函文後，也有去做修繕，上訴人之後就沒有再通知修繕，於收受被上訴人103 年1 月27日之通知完成重車運轉點交函文後，亦未曾通知被上訴人修繕等語（原審卷第115 、116 頁），堪認上訴人僅曾於點交前發函通知被上訴人修繕，於保固期間則未曾為之，上訴人抗辯其有於保固期間通知被上訴人修繕云云，委無足採。上訴人於保固期間既未曾通知被上訴人修繕，自難認被上訴人有何經通知後拒絕修繕情事，上訴人即無從依拌合廠買賣協議第7 條第3 項之約定，逕以保固金扣抵修繕費用，從而，被上訴人主張系爭拌合廠設備之保固期已屆至，上訴人未曾通知修繕，依約應給付其保固金1,837,500 元，洵屬有據。
⒉上訴人另抗辯：被上訴人未完成預拌混凝土廠之設施，且系爭拌合廠設備有瑕疵，其曾多次通知被上訴人修繕，被上訴人均置之不理，其因而支出修補必要費用4,449,945
元，得依民法第493 條第2 項規定請求被上訴人償還，並以之與被上訴人之債權互為抵銷，並提出102 年9 月7 日、102 年10月4 日、103 年1 月4 日通知改善缺失函文、系爭拌合廠設備修繕一覽表、統一發票、估價單、零星採購計價單、普通收據、合約書為證（原審卷第44至46、90至106 頁），然為被上訴人所否認，並陳稱：系爭拌合廠設備業經試車完成通過，自無瑕疵可言，且上訴人所修繕項目均為其自行加裝之設備，不屬拌合廠買賣協議範圍等語。經查：
⑴被上訴人於接獲上訴人102 年9 月7 日、102 年10月4
日、103 年1 月4 日之通知改善缺失函文後，即委請下包商陸續至金門進行改善維修，上訴人嗣後即未再通知被上訴人修繕，已據錢添福證述明確（原審卷第115 、116 頁）；又被上訴人已於103 年1 月15日會同上訴人完成重車運轉，將系爭拌合廠設備點交予上訴人，上訴人於保固期間未曾通知被上訴人進行修繕，亦經本院認定如前，由被上訴人於將系爭拌合廠設備點交予上訴人前，確有依上訴人之通知而為修繕，嗣並於103 年1 月15日完成重車運轉點交，上訴人則未再通知修繕等情，應足見系爭拌合廠設備原有之應改善維修之處，被上訴人均已於103 年1 月15日前修繕完成，否則即無可能完成重車運轉，上訴人亦不可能於保固期間全無要求被上訴人負保固責任之舉，是被上訴人主張其已依上訴人之通知進行修繕，所點交予上訴人之系爭拌合廠設備並無瑕疵，即屬可採，上訴人抗辯被上訴人未盡修繕系爭拌合廠設備之義務，系爭拌合廠設備有瑕疵云云，尚不足採信。
⑵又觀之上訴人提出之系爭拌合廠設備修繕一覽表（原審卷第90頁）所載修繕項目，與拌合廠買賣協議書之附件所載工程項目內容（原審卷第68至78頁）並非一致，已難遽認修繕一覽表上所載項目均屬被上訴人依拌合廠買賣協議應予完成之工程項目，上訴人復未提出其他證據證明被上訴人確負有完成修繕一覽表所載項目之義務，是上訴人抗辯被上訴人未完成預拌混凝土廠之設施云云，亦不足採信。
⑶綜上，上訴人未能證明被上訴人有未完成拌合廠買賣協議所載工程設施之情事，亦未證明被上訴人就系爭拌合廠設備有未予修繕致有瑕疵存在之事實，其縱有支出修繕一覽表所載費用，亦不得請求被上訴人償還，從而，上訴人抗辯其得依民法第493 條第2 項規定，請求被上訴人償還修補必要費用4,449,945 元，並得以之與被上訴人之債權互為抵銷云云，洵屬無據。
㈡被上訴人依系爭切結書，請求上訴人給付300萬元部分：
被上訴人主張依系爭切結書第1 條約定，上訴人應給付300
萬元，作為系爭拌合廠設備坐落公、私有土地之租金及被上訴人協助上訴人承租上開土地之報酬，為上訴人所否認，並以兩造已另於102 年8 月下旬簽立系爭土地租賃契約書，系爭切結書因而失效等語，資為抗辯。經查：
⒈兩造於102 年8 月2 日簽立拌合廠買賣協議書時，同時簽立系爭切結書，且將系爭切結書附於拌合廠買賣協議書之後，為兩造所不爭執，並有系爭切結書附卷可稽（原審卷第66頁），自堪認屬實。拌合廠買賣協議書與系爭切結書既係同時簽立，則有關系爭拌合廠坐落土地之使用及應否支付租金等費用，即應綜合拌合廠買賣協議書與系爭切結書而為判斷。
⒉拌合廠買賣協議書第4 條係約定：有關本買賣標的坐落之土地，其中小金端屬私人之土地，被上訴人應協助完成向金門縣政府辦理工地拌合場設置許可，並提供該土地予上訴人無償使用5 年（自點交日起算），該筆土地租金不內含於本買賣價款中，被上訴人應就租金事宜負起全責，另上訴人應向權責機關就大金端國有土地申請承租許可及解決地上物移轉事宜；系爭切結書則載明：「茲甲方（即上訴人）就承攬之第CJ02-C標金門大橋接續工程三方同意該工程大小金端預拌混凝土廠土地租金相關後續事宜，內容如下：甲方另支付新台幣三佰萬元整，作為買賣標的物坐落於大、小金端（地號詳如附件一）上各公、私有土地使用之租金，參方同意租賃期限至甲方工程完工為止。於雙方驗收合格後，六個月期滿後支付。…」等語。綜觀上述契約內容，並參酌拌合廠買賣協議書與系爭切結書乃同時簽立之情，應足認兩造就系爭拌合廠設備坐落土地之承租使用事宜，確有約定上訴人應給付被上訴人300 萬元，被上訴人負有協助上訴人辦理工地設置許可及得繼續使用坐落土地之義務，是被上訴人主張系爭切結書所載300 萬元非單純租金之補貼，兼有屬其處理土地租賃事宜之對價性質等語，即可採信。
⒊上訴人固抗辯兩造另於102 年8 月下旬簽立系爭土地租賃契約書，於第3 條就租金約定「甲方（即被上訴人）同意提供乙方（即上訴人）以上土地租賃期間之租金金額詳雙方於102 年8 月2 日訂立之2 ㎡拌合廠設備之契約（即拌合廠買賣契約）」等語，已使系爭切結書失其效力，兩造就租金事宜應回歸拌合廠買賣協議書第4 條約定，即被上訴人應無償提供土地予其使用，並提出上訴人之土地租賃合約審查紀錄暨用印申請書2 份為憑（原審卷第50、51頁）。惟觀諸系爭土地租賃契約書所載締約日期為102 年8
月1 日（原審卷第48、49頁），係在102 年8 月2 日兩造簽立拌合廠買賣契約及系爭切結書之前，上訴人抗辯兩造係先簽立拌合廠買賣協議書及系爭切結書，嗣就土地租賃事宜再為磋商，乃再簽立系爭土地租賃契約，並倒填日期云云，既經被上訴人否認，自應由上訴人負舉證之責。被上訴人提出之土地租賃合約審查紀錄暨用印申請書上所載申請日期雖為102 年8 月21日，然申請書備註說明欄已載明「合約訂約日期訂為102 年8 月1 日」字語，而別無其他有關訂約日期之說明，參以除締約之當事人另有約定外，租賃契約於締約者之意思表示合致時即成立，縱當事人係事後始於契約書上蓋印，亦無礙於契約已成立之事實，是依上開申請書內容，尚無從證明系爭土地租賃契約書係兩造於102 年8 月下旬始簽立。至系爭土地租賃契約書第3 條雖有「……租金金額詳雙方於102 年8 月2 日訂立之2 ㎡拌合廠設備之契約」字語，僅足認兩造協議租金部分尚待兩造於簽立拌合廠設備契約時一併確認，非得以此記載即謂系爭土地租賃契約係簽立在後。從而，被上訴人抗辯因系爭租賃契約書簽立在後，已使前已簽立之系爭切結書失其效力云云，尚不足採信。
⒋上訴人復抗辯系爭切結書所載300 萬元，除用以補貼被上訴人在締約約過程中須自行負擔之拌合廠公有、私有土地之租金，並為被上訴人勞務之對價，即被上訴人必須完成交付土地，且積極協助上訴人取得系爭拌合廠設備之土地租賃權，上訴人始有付款義務，然被上訴人並未履行提供公有土地之承租權之義務，上訴人自無庸給付300 萬元。惟查：
⑴系爭拌合廠設備所坐落之土地，部分為公有土地，部分為私有土地，於兩造簽立系爭切結書後，私有土地部分仍由被上訴人承租，繳納租金予地主，但將土地提供予上訴人使用，兩造所不爭執，自堪認屬實，是被上訴人就私有土地之承租使用事宜，已盡其受任義務，堪予認定。
⑵被上訴人主張公有土地原亦係出租予伊，兩造簽立拌合廠買賣協議書及系爭切結書後，伊隨即依約蓋用公司及負責人印文於金門縣有土地過戶承租申請書，交付上訴人向金門縣政府申請，即已協助上訴人向金門縣政府承租，業據提出金門縣縣有土地過戶承租申請書為證（原審卷第209 頁），且經錢添福於原審到庭證稱：當時大金端要承租來做拌合廠，但向國有財產局申請承租期間就被通知解約，致沒有合約依據去承租，所以實際上當時尚未承租到，但被上訴人事前已向國有財產局口頭申請承租，國有財產局也同意原則上因工程需要可以申請，所以就一邊進行工程，一邊走該進行之程序，後來國有財產局發文說因為沒有合約關係要求拆除設備，但因為上訴人需要這些設備，被上訴人才將設備賣給上訴人，以上訴人名義去申請承租等語明確（原審卷第217 頁）；而金門縣政府、財政部國有財產署北區分署金馬辦事處（下稱國有財產署金門辦事處）已分別於102 年10月間、同年12月間，同意將上開公有土地出租予上訴人，亦有國有財產署金馬辦事處102 年12月27日台財產北金字第10227009890 號函、金門縣政府102 年11月1 日府財產字第1020092841號函暨公證書正本在卷可稽（原審卷第126 至131 頁），應堪認被上訴人確已履行使上訴人承租公有土地之義務。
⑶至國有財產署金馬辦事處曾發函予交通部臺灣區國道新建工程局第二區工程處嘉屏工務所，要求被上訴人拆除金門縣○○鄉○○○○段0000地號土地上之地上物及返還該筆土地，固有上訴人提出之交通部函文在卷可憑（原審卷第225 頁），惟依上開交通部函文之記載，國有財產署金馬辦事處係於102 年7 月29日為返還土地之通知，早於兩造簽立系爭土地租賃契約書、拌合廠買賣協議書及系爭切結書之時點，且由錢添福上開證述內容，可知被上訴人確曾口頭與財政部國有財產署協議承租土地，但因承作之工程遭解約，乃未完成承租簽約手續，因而遭國有財產署金馬辦事處函請拆除地上物、返回土地，是以，上開交通部函文即難採為認定被上訴人未盡協助上訴人承租公有土地之證據。
⑷綜上，被上訴人就系爭拌合廠設備坐落土地之承租使用事宜，已盡其應盡之義務，上訴人抗辯被上訴人有未履行契約義務情事，無權請求給付系爭切結書所載款項云云，委無可採。
⒌基上所述，兩造確有約定上訴人應給付被上訴人300 萬元，作為系爭拌合廠設備坐落土地之租金及被上訴人處理土地租賃事宜之對價，被上訴人復已履行交付私有土地部分供上訴人使用及協助上訴人承租公有土地之義務，則被上訴人依系爭切結書之約定，請求上訴人給付300 萬元，即屬有據。
㈢被上訴人依房舍買賣契約，請求上訴人給付系爭房舍之買賣價金尾款1,890 萬元部分：
⒈上訴人就系爭房舍之買賣，尚有買賣價金尾款1,890萬元
未給付予被上訴人，固為兩造所不爭執，並有工地房舍使用同意書在卷可稽（原審卷第80頁），而堪認屬實。然上訴人抗辯：系爭房舍不符合消防法規致無法使用，應由被上訴人依民法第354 條負物之瑕疵擔保責任，上訴人因此自行僱工修改，支出修改費用414,400 元，自得請求被上訴人賠償損害414,400 元，並以之與上訴人之債權為抵銷，固提出統一發票為證（原審卷第52頁），則為被上訴人所否認，並陳稱：系爭房舍本即無消防設備，兩造既以現況買賣系爭房舍，被上訴人自無建置消防設備之義務等語，是此爭點首應審酌者即為系爭房舍未建置消防設備是否應由上訴人負物之瑕疵擔保責任。
⒉觀諸兩造就系爭房舍買賣所簽立之工地房舍使用同意書載明：「本公司樺棋營造股份有限公司（以下稱甲方）同意將大金端及烈嶼端分別設置完成之督導工務所、監造單位工務所、實驗室等工地房舍及現有屋內設備（詳國工局契約圖說之面積）價購給國登營造股份有限公司（以下稱乙方），並由該公司全權處理使用……」等語，足見兩造買賣之標的為已設置完成之督導工務所、監造單位工務所、實驗室等工地房舍及現有屋內設備，堪認被上訴人主張兩造係約定以現況買賣系爭房舍等語非虛。又於兩造成立房舍買賣契約時，系爭房舍並未建置消防設備，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之金門大橋工程分類帳在卷可佐，且經錢添福於原審到庭證稱：於兩造簽立工地房舍使用同意書前，上訴人即派人前來察看系爭房舍，其有先將鑰匙、設計圖拿給上訴人之員工，讓他們入內察看系爭房舍現狀，當時系爭房舍尚未完全蓋好，依圖說是要蓋很多間，但上訴人人員察看時，現場只有蓋了幾間，除了有4間
比較小的還沒蓋，其他幾乎完成8 、9 成，現狀跟圖說相比對，即可知道根本還沒有蓋好，消防設備要等系爭房舍完工後才施作，系爭房舍當時既然還沒有完全蓋好，當然還沒有要申請消防核准證明，工地房舍使用同意書上所寫「現有屋內設備」是指水電、冷氣等語明確（原審卷第111 至115 、214 至216 頁）。則由上訴人於締約前曾派人進入系爭房舍察看，被上訴人並提供圖說予上訴人參考，當時系爭房舍尚有4 間未興建，其餘部分完成8 、9 成之情，足見上訴人依圖說比對現場狀況，即可輕易查知當時系爭房舍尚未興建完成且未建置消防設備，是上訴人係於明知系爭房舍並無消防設備設置之情形下，仍與被上訴人達成以現況買賣之合意，堪以認定。
⒊按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，固為民法第354 條第1 項前段、第355 條第1
項所明文規定。惟上訴人既明知系爭房舍並無安裝消防設備，仍願與被上訴人成立房舍買賣契約，約定以系爭房舍之現況為買賣，依上開規定，被上訴人就系爭房舍未建置消防設備部分即無庸負物之瑕疵擔保責任，從而，上訴人抗辯系爭房舍不符合消防法規，被上訴人就此應負物之瑕疵擔保責任，賠償其安裝消防設備所支出之費用414,400
元，其對被上訴人有損害賠償債權存在，可與被上訴人之債權抵銷云云，洵屬無據。
㈣至上訴人聲請訊問證人潘冠霖，以說明拌合廠買賣協議及系爭切結書之作成背景，然本院依上開證據資料，已足認定拌合廠買賣協議及系爭切結書之作成經過，自無再傳訊潘冠霖之必要，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依拌合廠買賣協議、系爭切結書及房舍買賣契約之約定，請求上訴人給付23,737,500元，及自支付命令送達翌日即104 年4 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請而准予供擔保後為執行、免為假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日書 記 官 黃瓊芳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。