臺灣高等法院 高雄分院106年度上字第238號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 02 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　106年度上字第238號上　訴　人　李棍山
訴訟代理人　李昌明律師
被上訴人　　臺灣銀行股份有限公司
法定代理人　魏江霖
訴訟代理人　陳柏瑋
李玲玲
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國106 年8 月31日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1820號第一審判決提起上訴，本院於107 年2 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認坐落高雄市○○區○○段○○○○○○地號土地及其上同段一六五三三建號建物，於民國九十一年十月八日所共同設定，權利人為被上訴人，權利存續期間為民國九十一年十月七日至一百二十一年十月六日，擔保債權總金額本金最高限額新台幣肆佰貳拾萬元之第二順位抵押權，所擔保之債權不存在。
被上訴人應將前項所示抵押權設定登記塗銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國103 年3 月1 日向訴外人童琴購買高雄市○○區○○段000000地號土地及其上同段16533 建號即門牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋（下合稱系爭房地），於同年4 月2 日辦畢所有權移轉登記。童琴雖於91年10月8 日提供系爭房地為被上訴人設定本金最高限額新台幣（以下如未另載幣別，均同）420 萬元、權利存續期間為91年10月7 日至121 年10月6 日之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保訴外人營成實業有限公司（下稱營成公司）對被上訴人之借貸債務。惟營成公司已全數清償對被上訴人之借款，且於95年9 月18日註銷營業登記，並經解散登記，已無可能因營業而積欠被上訴人債務，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，且無可能繼續發生，系爭抵押權即應塗銷。詎被上訴人以童琴尚有其他保證債務未予清償為由，拒絕塗銷。然童琴僅為系爭抵押權之擔保物提供人，並非債務人，其個人債務當不在系爭抵押權擔保範圍內。且系爭抵押權設定契約書之「其他約定事項」（下稱系爭約定事項）第1
條關於系爭抵押權之擔保範圍係屬概括約定，未能特定系爭抵押權從屬之法律關係；且該約款係被上訴人自行製作之定型化契約內容之一部，片面加重抵押人之責任，對抵押人有重大不利益，依民法第247 條之1 規定第2 、4 款規定，應屬無效。伊私法上之地位因被上訴人拒絕塗銷系爭抵押權而陷於不安，且該不安狀態得以確認判決除去之。爰依民法第767 條第1 項規定，求為：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。
二、被上訴人則以：系爭抵押權所擔保之債務，除營成公司對伊之借貸債務，尚包括童琴及訴外人陳旺來對伊所負債務，而童琴、陳旺來迄仍積欠保證及借貸等債務未清償，系爭抵押權所擔保之債權猶存，自無從塗銷設定登記等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項：
㈠系爭房地原為童琴所有，於103 年4 月2 日以買賣為原因，辦畢所有權移轉登記予上訴人。
㈡童琴於91年10月8 日以系爭房地為被上訴人設定系爭抵押權。
㈢營成公司於91年10月15日、92年12月3 日邀同其負責人陳建智及童琴、陳旺來（即陳建智之母、父）為連帶保證人，依序向被上訴人借款700 萬元、1,000 萬元，約定自借款日起至92年10月15日、93年12月3 日止循環動用。上開兩筆借款依序於93年4 月14日、94年5 月27日清償完畢。
㈣營成公司於95年9月18日歇業並註銷營業登記。
㈤訴外人旺來國際展業股份有限公司（下稱旺來公司）於100
年8 月5 日以其所有高雄市○○區○○段○○段0000地號土地及其上同段979 建號建物，共同為被上訴人設定擔保債權總額1,500 萬元之最高限額抵押權。
㈥旺來公司於100 年8 月11日、102 年6 月7 日邀同童琴為連帶保證人之一，依序向被上訴人借款820 萬元、1,000 萬元，約定自借款日起至115 年8 月11日、103 年6 月7 日止循環動用。旺來公司又於101 年7 月24日邀同童琴為連帶保證人之一，與被上訴人訂立出口押匯總質權書，並於103 年4
月1 日申請出口押匯美金649,000 元。嗣旺來公司就上述3
筆借貸未依約還款，經被上訴人拍賣前項所示抵押物後，上揭820 萬元及美金649,000 元之本息、違約金債務均經清償完畢；上揭1,000 萬元借貸債務尚餘本金6,434,996 元，及自104 年3 月20日起至清償日止，按年息百分之2.78計算之利息、按年息百分之0. 556計算之違約金，暨違約金18,584元，未受清償。
㈦陳旺來於99年5 月17日、101 年7 月9 日、106 年7 月11日依序向被上訴人借貸315 萬元、350 萬元、780 萬元，迄今合計尚餘本金8,298,119 元未償。陳旺來另於102 年11月26日擔任訴外人東益國際股份有限公司（下稱東益公司）向被上訴人借貸1,296 萬元之連帶保證人之一，此筆借款迄今尚餘本金6,912 ,000元未償。
四、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又確認之訴，倘當事人一方因法律關係之存在與否或為法律關係基礎事實存否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去者，依法均得提起。經查，上訴人為系爭房地之所有人，主張系爭抵押權所擔保之債權已清償且未繼續發生，而應予塗銷，為被上訴人否認，並抗辯尚有童琴及陳旺來之保證或借貸債務在系爭抵押權之擔保範圍內而未獲清償。是兩造就系爭抵押權所擔保之範圍既有所爭執，上訴人私法上之地位即因而陷於不安，且該不安狀態非不能以確認判決除去之，足認上訴人有即受確認判決之法律上利益存在。合先敘明。
五、系爭抵押權擔保之範圍是否包含童琴、陳旺來對被上訴人之債務？上訴人主張系爭抵押權擔保之債權已清償完畢且不再發生，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並被上訴人應塗銷系爭抵押權，是否有理由？
按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。上訴人主張童琴、陳旺來於系爭抵押權設定契約書「訂立契約人」欄雖分別被記載為「義務人兼債務人」、「債務人」，惟童琴僅於系爭約定事項末之「抵押物提供人」項下簽名，而陳旺來則未在系爭約定事項末之「債務人」項下簽名，可見其2 人並無以系爭抵押權擔保自己債務之意等情，為被上訴人所否認。查：
㈠上訴人陳稱系爭抵押權設定契約書「訂立契約人」欄內關於童琴為「義務人兼債務人」之記載，並非童琴本人所為；被上訴人就此未予爭執（原審卷第76頁）。且童琴具結證稱：系爭抵押權設定契約書不是我寫的，應該是台銀（即被上訴人）寫的；是台銀派員到我家辦理，都是台銀處理的（原審卷第182 頁）。由是可認，上開契約書「訂立契約人」欄關於童琴、陳旺來為「義務人兼債務人」、「債務人」之記載，應非童琴、陳旺來所親為。
㈡其次，系爭抵押權設定契約書後附之系爭特約事項末尾立約人簽名項別，分列有「債務人」、「抵押物提供人」、「費用負擔人」、「抵押權人（即債權人）」等4 項；營成公司由其當時負責人陳建智代理而於「債務人」及「費用負擔人」項下簽署及用印，童琴於「抵押物提供人」項下親簽，被上訴人於「抵押權人（即債權人）」項下用印，陳旺來則全無於任一項別下簽名或蓋印，有系爭特約事項在卷可稽（原審卷第58-59 頁）。鑑此，以童琴僅表明其為「抵押物提供人」，未表示其兼為「債務人」，陳旺來亦全未表示其為「債務人」，對照系爭抵押權設定契約書「訂立契約人」欄前揭記載，已難認童琴、陳旺來就系爭抵押權之設定內容係除擔保「債務人」營成公司之債務外，併擔保其2 人個人之債務乙情，係有所認知，或其等係本於此一認知與被上訴人達成意思合致。參以，證人童琴證稱：（當初設定時，是否因為妳為營成公司的連帶保證人，亦是系爭房地的所有權人，所以系爭抵押權設定契約書上才會記載「義務人兼債務人」？）我是擔保營成公司，我不是債務人，我是保證人，作擔保而已等語（原審卷第183 頁），益可徵童琴、陳旺來於簽立系爭抵押權設定契約書時，並不認為其等係系爭抵押權擔保之債務人。
㈢至被上訴人雖稱：童琴、陳旺來另在系爭約定事項末尾之「聲明事項」旁簽名，該簽名與「債務人」項緊連密接，不能排除其2 人也是在「債務人」項下簽名云云。惟核閱系爭約定事項末尾之「聲明事項」，係記載：「債務人、抵押物提供人及費用負擔人特此聲明已於合理期間內審閱前開全部條款內容，特別條款並經特別商議，茲同意並簽章」等詞；而童琴、陳旺來之簽名及印文均有一部疊押或緊貼在「聲明事項」此等文字上，距「債務人」項則較遠（見原審卷第59頁）。基此，足認童琴、陳旺來上開簽名及印文，應在表明已於合理期間內審閱系爭約定事項之全部條款，而非在「債務人」項下簽署。
㈣又以，陳旺來並未在系爭約定事項末尾「債務人」、「抵押物提供人」及「費用負擔人」之任一項下簽名，已如前述，其在上揭「聲明事項」之文字上及緊鄰處簽押姓名並鈐蓋印文，固與該「聲明事項」係供上述3 類立約人表明已審閱系爭特別事項之旨，有所不符。惟系爭抵押權係於91年10月8
日設定，而營成公司於同年10月4 日即邀同童琴及陳旺來等人為連帶保證人向被上訴人借貸700 萬元，經被上訴人於同年10月15日核准，雙方並簽立書面契約，此為兩造所不爭（不爭事項㈡、㈢），並有契約書在卷可憑（原審卷第170 頁）。由是可徵系爭抵押權設定契約書及上開消費借貸契約應係同一時期簽立，陳旺來因擔任上開消費借貸契約之連帶保證人而得一體閱覽、接觸系爭抵押權設定契約書，並無悖於社會交易常情。且系爭抵押權設定事宜係由被上訴人所屬人員前往童琴住處辦理，業據證人童琴證述如上，則陳旺來應被上訴人所屬人員要求而一併於上開「聲明事項」之文字或其旁簽名、蓋印，衡情尚非不可能。故陳旺來並非系爭特約事項上述3 類立約人之任一類而猶在系爭特約事項「聲明事項」之文字上或緊鄰處簽名用印，至多係屬贅簽，無從因此遽認陳旺來係以上述3 類立約人中之任一者自居，始有上述簽名用印之舉。
㈤況且，陳旺來個人係自99年起始向被上訴人借貸（不爭事項㈦），有放款借據、貸款查詢單在卷可考（本院卷第44-50
頁）。以系爭抵押權設定之際，陳旺來僅任營成公司向被上訴人借貸之連帶保證人，其個人尚無向被上訴人借款，衡情其就系爭抵押權設定之認知，當僅及於擔保營成公司之借貸債務，而較無就其個人發生與否尚屬未定之將來借貸債務，亦預先約由系爭抵押權擔保之意。
㈥據上，上訴人主張系爭抵押權設定契約書「訂立契約人」欄雖記載童琴、陳旺來亦為系爭抵押權擔保之債務人，惟其2
人並無以系爭抵押權擔保自己債務之意思，依系爭抵押權設定契約書後附系爭約定事項末尾上揭簽署情形，並徵諸事理、常情，堪予採信。鑑此，童琴、陳旺來於與被上訴人成立系爭抵押權設定契約當時，既無以系爭抵押權擔保其等個人債務之真意，自無從與被上訴人達成系爭抵押權之擔保範圍及於其等個人債務之意思合致，則系爭抵押權擔保之範圍，自僅及於營成公司對被上訴人負欠之債務，而不及於童琴、陳旺來之債務。
㈦至證人童琴雖證述：伊將營成公司借款全部清償時，原本要塗銷系爭抵押權，但被上訴人所屬人員說將來如果營成公司或伊本人要再借款，倘系爭抵押權沒有塗銷，就不用再重新設定，伊才未辦理塗銷等詞（見原審卷第182 頁背面至第183 頁），而似有若其個人將來對被上訴人發生債務，得以系爭抵押權逕供擔保之語意。惟童琴於簽立系爭抵押權設定契約書當時，並無以系爭抵押權併為擔保其個人債務之意思，已如前述，故縱其因被上訴人所屬人員之前述說詞而未塗銷系爭抵押權，亦不發生變更系爭抵押權擔保範圍之效力。況被上訴人自承旺來公司自100 年起陸續邀同童琴任連帶保證人向其借款之時，其並無向童琴表示系爭抵押權亦擔保及於童琴之該等連帶保證債務（本院卷第37頁）。是益可認系爭抵押權擔保之範圍不及於童琴此等保證債務，童琴所為上開證述並無從採為有利於被上訴人之認定。
㈧未者，營成公司對被上訴人之借貸債務已於94年5 月27日清償完畢，且營成公司於95年9 月18日歇業並註銷營業登記，而無可能再對被上訴人負欠債務各情，為兩造所不爭（不爭事項㈢、㈣）。是系爭抵押權所擔保之債務既已清償且無可能繼續發生，即已無附隨之主債權存在，則上訴人求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權，洵有理由。
六、此外，系爭抵押權設定契約書所附系爭約定事項第1 條已載明，抵押物提供人所提供之抵押物擔保債務範圍，包括債務人對被上訴人之借款、票據及保證債務等之本金、利息、違約金等（原審卷第58頁背面），故可見系爭約定事項已特定所擔保之債務種類，尚非概括約定而無法標明系爭抵押權之從屬性。又該條約定係屬最高限額抵押權之約定，依其規範之權利義務內容，並無加重抵押物提供人之責任，或對其有重大不利益之情事。是上訴人主張系爭約定事項第1 條所約定之擔保範圍係屬概括約定而無法特定系爭抵押權從屬性，或該約定構成民法第247 條之1 第2 、4 款之情事且顯失公平、應屬無效云云，俱無可採。此等攻防方法雖無可取，然與本件勝負之判斷無涉，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求確認系爭抵押權擔保之債務不存在，並被上訴人應塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日民事第二庭
審判長法 官 陳真真
法 官 楊國祥
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日書記官 許珈綺
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。