臺灣高等法院 高雄分院106年度上字第313號

• 裁判案由: 給付承攬報酬等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 110 年 02 月 17 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　106年度上字第313號上　訴　人　莊宏達
訴訟代理人　林岡輝律師
賴巧淳律師
被上訴人　　葉峻菁
訴訟代理人　史乃文律師
上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國106 年8 月29日臺灣澎湖地方法院104 年度訴字第55號第一審判決提起上訴，本院於110 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國102 年1 月31日簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約），由上訴人承攬被上訴人所有坐落澎湖縣○○市○○段00○00地號土地上之新建店鋪住宅工程（下稱系爭工程），系爭工程合約約定價金含4%利潤管理費（下稱利管費）為新臺幣（下同）3770萬元。嗣兩造於103
年11月15日進行工程工料變更加減項目及簽訂二次合約（下稱二次合約），經核算後依完成數量明細表所載系爭工程各項完工金額及增加之工程款包括：①建築結構體工程20,061,100元、②泥作裝修工程10,143,665元、③門窗工程2,495,010 元、④周邊工程179,890 元⑤工料變更增減項後增加之工程款3,622,399 元（工料變更增加項目合計5,380,739 元－工料變更減少項目合計1,758,340 元＝3,622,399 元）、⑥上開5 項目之4%利管費1,460,083 元，共計37,962,147元，而被上訴人至103 年12月25日止已給付工程款為3260萬元，故被上訴人應再給付工程款共計5,362,147 元（37,962,147元－3260萬元）。又伊經被上訴人要求更改磨石子工程材料增加所成本之220,480 元，被上訴人亦未為給付，爰依系爭工程契約、民法第505 條第2 項等規定請求被上訴人應給付承攬報酬，併依民法第513 條第1 項規定請求被上訴人偕同辦理法定抵押權登記等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人5,362,147 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人220,480 元，及自106 年6 月30日綜合準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應將其所有門牌號碼為澎湖縣馬公市西文澳84之33號（建號：馬公市○○段000 號，下稱系爭房屋）以上訴人為抵押權人辦理債權額為5,582,627 元之法定抵押權登記。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭工程合約之約定，上訴人應於開工日起428 工作天施工完成（約480 日曆天），然因上訴人未能於此約定期限完工，兩造復於103 年11月15日協商，就系爭工程合約之材料變更及對於上訴人未能依系爭工程合約約定之品牌貼磚、水泥漆品牌等項目進行加減帳，並於當日簽訂二次合約，內容包括系爭工程工料之增減項目，及就磁磚材料、油漆工程、磨石子工程等項目增訂約定事項，上訴人自應受二次合約之拘束而扣減上開約定項目之金額。又上訴人就系爭工程之鋼筋、模板、混凝土等現場施作數量與系爭工程合約約定之數量不符，另有多項未施作或已施作但有瑕疵之情形，均應自本件工程款內扣除。再系爭工程約定以錦鋐氣密窗施作門窗工程，但上訴人實際上卻係向正新鋁業股份有限公司（下稱正新公司）購買鋁條原料加工組裝成鋁窗外框裝設，其間之價差，得依不完全給付請求上訴人賠償。另上訴人就系爭工程有因1 、2 樓介面雨切未施作導致1 至4
樓南側牆面有裂縫且有鏽水流出，以及頂樓部分靠近東北側及西南側梯間處地面有裂縫等瑕疵，伊因而於107 年4 月間自行僱工修復所支出工程費用550,500 元，亦得依民法第493 條第2 項請求上訴人給付。故扣抵前開款項後，伊尚溢付上訴人工程款，上訴人自不得向伊再為請求支付工程款等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴人不服提起上訴，並於本院主張：二次合約之工程工料變更加減項項目工程款加計4%利管費為3,791,683 元，故系爭工程全部工程款總計為41,491,683元（37,700,000元＋3,791,683 元），被上訴人至103 年12月25日止已陸續支付工程款共計3260萬元，尚有8,891,683 元未為支付；而扣除上訴人未完成如原審判決附表一所示工項所相當之工程款3,098,264 元（加計4%利管費）、扣除上訴人未施作或已施作但有瑕疵如原審判決附表二所示工項所相當之工程款905,303 元、扣除與圖面不符而未施作之W1推射窗1 橖費用26,500元、油漆工程工料52萬元後，被上訴人尚應給付4,341,616 元工程款（8,891,683 元－3,098,264 元－905,303 元－26,500元－52萬元），被上訴人卻未為給付，茲就此部分提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人4,341,616 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應將其所有系爭房屋以上訴人為抵押權人辦理債權額為4,341,616 元之法定抵押權登記。㈣就前開第2 項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（就上訴人於原審本有爭執但於本院審理中改為不爭執並同意扣除之工程款等有關主張，以及於本院審理中撤回請求被上訴人應給付更改磨石子工程材料增加成本220,480 元，均不予於下列理由中贅敘）
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於102 年1 月31日簽訂系爭工程合約，由上訴人承攬系爭工程。系爭工程合約約定價金含4%利管費為3770萬元，簽約時支付訂金50萬元、工地開工放樣時支付150 萬元，其餘款項分17期給付；工程應於開工日起428 工作天完工（約480 日曆天，例假日、春節、雨天、颱風天不計工期）。系爭工程實際開工日為102 年3 月2 日。
㈡兩造於103 年11月15日進行工程工料變更加減項目及簽訂二次合約，並均同意二次合約所增訂約定事項入主契約條款，亦同意二次合約之工程工料變更加減項項目工程款為3,645,849 元，加計4%利管費為3,791,683 元，此為被上訴人所應增加給付之金額。故加計加減項及其利管費後，系爭工程總價金為41,491,683元（即37,700,000元＋3,791,683 元）。被上訴人至103 年12月25日止已陸續支付（14期）工程款共計3260萬元。
㈢被上訴人於104 年8 月13日以桃園東埔郵局504 號存證信函催告上訴人於文到7 日內施作未完成項目或修補瑕疵，並經上訴人於隔日收受，但未經上訴人施作或修補。
㈣系爭工程合約於104 年8 月25日終止。
㈤上訴人並未完成如原審判決附表一所示工項，就此部分上訴人
同意自本件承攬報酬內扣款3,098,264 元（加計4%利管費）。
㈥上訴人未施作或已施作有瑕疵如原審判決附表二所示工項，就此部分上訴人同意自本件承攬報酬內扣款905,303 元。
㈦上訴人同意與圖面不符而未施作之W1推射窗1 橖費用26,500元、油漆工程工料52萬元，得自本件承攬報酬內扣款。
㈧就原審判決附表三編號⒈至編號⒑所示項目工程款，兩造已於二次合約工程工料變更應減項目中予以扣減，上訴人因而未請求，被上訴人同意不再重複扣減。
五、本院之判斷：
㈠系爭工程合約為數量精算式之總價承攬與單價承攬混合契約：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。次按於工程實務上，依計價方式之不同，可將國內之營繕工程契約區分為以下4 種，即：⑴總價承攬契約（
lump-sum Contracts）：即業主提供詳細、正確的設計圖及詳細價目表，用公開招標方式，以廠商所提出之最低標（總價）決標，廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付「固定價額」報酬之契約。⑵單價承攬契約（Unit-PriceContracts ）：即業主事先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，而工程總價之計算，則係以廠商實際完工數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅金之總和。⑶數量精算式總價承攬契約（Measure and Value Contracts ）：即雖以總價決標方式決標，惟關於工程之計價，則仍係以廠商所實際使用之工料，據以計算工程總價，為總價承攬契約與單價承攬契約之混合，亦即在契約中同時存有總價與單價，廠商依照業主所提供之圖說與規範完成工作，俟工程完工後，再依單項實作實算計算出工程總價，向業主要求給付之承包契約。⑷成本報酬契約（Cost-Plus-fee Contracts
）：指廠商完成工程後，業主支付工程必要合理之成本，另依據一定比例費用及利潤作為報酬。又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院104 年度台上字第815 號判決意旨參照）。故而判斷承攬契約性質，不應拘泥承攬契約上單一文義，而應綜合契約全貌與精神合併判斷之。
⒉經查，系爭工程合約第4 條約定：「合約總價：新台幣參仟柒佰柒拾萬元整。」，另第5 條第3 款約定：「本工程為總價承包」等語（見原審卷㈠第7 頁背面），又系爭工程係由被上訴人先委請訴外人呂金鎖建築師事務所繪製平面圖、剖面詳圖、配置圖及施工說明等圖面及規範，再由上訴人依呂金鎖建築師事務所繪製之系爭工程施工圖說製作「建築土木工程估價明細表」，經被上訴人陳述明確（見本院卷㈠第38-3頁），且上訴人就此未予爭執；該表條列出系爭工程之各施作細項單價、數量並分項估價，再計算出建築結構體工程、泥作裝修工程、門窗工程以及週邊工程等各項單價與數量合計共36,305,068元為估算（見原審卷㈠第9 頁背面-12 頁背面），兩造再依此約定價金含4%利管費為3770萬元（見原審卷㈠第7 頁背面）。再觀諸系爭工程合約第3 條約定：「工程範圍：本合約所訂工程範圍詳如工程明細表」等語，顯見「建築土木工程估價明細表」實為系爭工程合約一部，上訴人即有義務依據此表之細項、數量施工，是以兩造間系爭工程合約雖以總價方式約明工程款，惟關於工程之計價，係以廠商所實際使用之工料、數量，據以計算工程總價，且在無變更施作內容之情形下，於契約總價範圍內，上訴人應包含完成「建築土木工程估價明細表」所列全部工項，即有總價與單價併存之合意，系爭工程合約為數量精算式之總價承攬與單價承攬混合契約，殆無疑義。
⒊又關於系爭工程合約之結算方式，觀諸系爭工程合約第5 條：「付款辦法：……㈡工程款依本營造工程施工進度付款共分17期，詳如付款明細表。」第13條：「附則：本合約正本二份，雙方各執一份，並附於營造工程合約其效力等同營造工程合約所訂之事項，合約附件如左：㈠……付款明細表1
頁」（見原審卷㈠第7 頁背面-8頁），並參酌合約附件之「葉峻菁先生店舖住宅新建工程附表明細表備註⒈工程款支付：各工期進度施工完成，由乙方（即上訴人）提出計價申請經甲方（即被上訴人）確認後付款。⒉若部分工程項目因施作程序使該工程項目無法100%完成時則按其完成之比例請領該項目工程款。」等語（見原審卷㈠第13頁），堪認被上訴人於付款前仍得核對上訴人施工是否與「建築土木工程估價明細表」之項目、數量相符，如上訴人未全部施作時則依實際施作數量換算比例計價請領工程款等情明確。
⒋再查，系爭工程合約附件之「葉峻菁先生賣場住宅新建工程說明」第6 點約定：「工程估算主材料以估價單所列廠牌、規格為準、若變更廠牌、規格、配備其價差另行估算。工程估價以當季之主材料報價加計該材料之全年度波動均價估算、合約簽訂前若主材料波動幅度大於年均價再行調整。」（見原審卷㈠第9 頁），以及兩造於二次合約就工料之增減項目、磁磚材料、油漆工程、磨石子工程等項目之契約變更，亦係以系爭工程合約之「建築土木工程估價明細表」項目所列單價為變更基礎，最後再依單項實作實算計算出增、減工程總價（見原審卷㈠第30-31 頁），益證系爭工程合約之計價方式應屬前揭所述數量精算式總價承攬契約無訛。
⒌再參酌上訴人於原審105 年度重訴字第1 號給付逾期違約金等事件（下稱另案）105 年6 月1 日準備程序中承認如原審卷㈠第33至37頁之「完成數量明細表」為其自行製作（見外放另案一審影卷㈠第35-36 頁），而該「完成數量明細表」如前揭「建築土木工程估價明細表」同樣係依各別工項計算完成數量，乘以單價後據以加總為本件上訴人之請款金額，堪認兩造間存在以實際施作數量結算給付工程款之合意，系爭工程合約應非上開所稱之總價承攬契約，其性質為「數量精算式總價承攬」，始符合兩造之真義。
⒍又原審囑託高雄市土木技師公會（下稱鑑定機關）之鑑定事項並不包含鑑定系爭工程合約之性質（見鑑定報告第1 頁），故鑑定報告第6 頁敘明：「依契約條文研判本案應為總價承攬契約，付款分為17期係就工程進度請款而非實作數量結算」等語，自不在本件囑請鑑定範圍而不得作為證據資料採認之依據。況兩造就系爭工程合約性質既有爭執，此部屬契約解釋意思表示爭點，本院自得依法令、經驗法則及論理法則解釋契約，不受鑑定報告拘束，附此敘明。
㈡上訴人就系爭工程之鋼筋、混凝土以及模板之實際施用數量與合約不符而有短少，被上訴人主張應自上訴人得請求之工程款內扣除，為有理由：
⒈鋼筋數量與系爭工程合約約定應作數量不符而短少42.3噸，應依合約單價每噸25,500元計算扣除1,078,650 元：
⑴經查，依系爭工程合約所附估價明細表所載鋼筋（柱主筋續接器搭接）數量合計為338.22噸（見原審卷㈠第10頁），此為系爭工程合約約定之鋼筋數量。而鑑定機關選派技師進行鑑定後，與兩造於105 年11月3 日先行召開鑑定會議，會議中兩造討論同意不破壞結構體為原則，採用設計圖重新計算鋼筋數量，同時現地丈量施作面積，後鑑定技師至現場進行正式勘驗，鑑定結果認現地尺寸與施工圖說相符，但圖說數量經計算應約為295.9 噸（含搭接及損耗），較合約短少42.3噸，依合約單價每噸25,500元計算為1,078,650 元等情，有鑑定報告以及補充報告在卷可證（見鑑定報告第4 頁、第12頁，補充報告第2 頁），鑑定機關並於本院審理中提出區分不同樓層別、工項、位置等之鋼筋詳細數量統計表之補充報告在卷（見補充報告第18-138頁）。又觀諸上訴人於原審向鑑定機關所提出之書面補充說明，即已論及：「本案系爭工程之結構體於施工期間，所有模板、鋼筋綁紮等結構體工程皆按建築結構圖及建築結構標準圖施作，……，原告（即上訴人）於結構體工程施作時，皆按圖施工」等語（見本院卷㈠第283-284 頁），堪認上訴人係依設計圖說所載工法與數量施作系爭工程，故鑑定機關在不破壞結構體為前提下，以設計圖說數量作為認定上訴人就系爭工程實際所使用鋼筋之數量標準，堪稱允當。故上訴人就系爭工程所施用之鋼筋數量確與合約不符而短少42.3噸。
⑵上訴人雖主張依系爭工程合約工程說明第3 條約定系爭工程由連續基礎改為筏式基礎，故系爭工程使用之數量應以筏式基礎計算，但系爭工程合約所附圖面及送照圖面仍為連續基礎並經鑑定機關做為計算參考，故關於鋼筋、混凝土、模板之實際使用數量，必與圖說產生落差云云。經查，系爭房屋於會勘時因現場無法丈量地下隱蔽部分，從兩造契約書圖亦無法確認上訴人主張基礎型式改為筏式基礎施作，且系爭房屋基礎係依據合約圖說檢算材料數量，設計型式非為筏式基礎且埋入地下，而實際施作方式兩造說法差異甚大且並無完整佐證照片資料，故無法驗證，因此數量計算仍應依契約圖說為準，此有鑑定機關函在卷可佐（見本院卷㈠第214 頁），是見上訴人主張應以筏式基礎工法計算其就系爭工程所使用之鋼筋數量，並無契約或圖說等證據足資證明。上訴人雖舉證人即為其施作系爭工程之高鴻志證詞為證，但高鴻志係證述對於系爭工程關於鋼筋部分係採筏式工法或連續工法不復記憶，亦不清楚上訴人進貨鋼筋之數量（見本院卷㈡第141 頁），自難作為有利於上訴人之證據。況查，系爭工程合約所附工程說明第3 點已載明：「本工程估算基礎版改為筏式基礎施工、基礎版配筋以原結構連續基礎配筋估算」（見原審卷㈠第9 頁），可見無論上訴人究係以連續基礎工法亦或筏式工法進行系爭工程，配筋之估算仍以原結構連續基礎配筋方式而為估算，而非以筏式工法作為估算，故上訴人主張應以筏式工法作為計算鋼筋使用數量之標準，且數量高於鑑定報告所認定者，自無可採。
⑶上訴人主張鑑定報告所依據耗損比例不符其所查得之文獻資料，故鑑定結果不值採信云云。經查，鑑定機關就系爭工程數量計算複委託2 家專業營建估算公司依設計圖說進行估算，鋼筋損耗比例其中一家採用#5以下（含）3%，#5以上5%，另一家採用#3及#4為4%、#5為5%、#6為6%、#7為7%、#8以上（含）8%，2 家估算後數量相差不大，故採用其平均值；混凝土皆採用不扣除鋼筋所佔體積，模板則未計損耗比例，因系爭工程不屬於特殊造型建築物，上述損耗比例皆為工程慣例，此有鑑定機關回函在卷可稽（見本院卷㈠第214 頁），復有詳予計算耗損比例之結構數量總表在卷可證（見補充報告第18頁），顯證鑑定機關業依其所委託專業估算公司進行客觀之耗損比例評估無誤。又耗損比例係指工程施工中之細微部分如結構銜接、造型裝飾…等不易計算之處與材料裁切損耗之總和，依據相關之施工經驗以一定比例併入計算，損耗並無固定百分比，一般而言依據雙方合意即可，系爭工程合約僅約定總數量未明訂損耗比例，故鑑定機關之技師係採用一般建築常用損耗比例計算，工程慣例之耗損為坊間常用比例並無相關文獻，亦經鑑定機關函覆本院明確（見本院卷㈡第51頁）。故上訴人以鑑定報告所採耗損比例不符其個人所查得之文獻資料為由，據為推翻鑑定報告所認定之數量，洵無足採。
⑷上訴人再主張：系爭工程合約圖說於被上訴人送往相關主管機關送審核備後，因被上訴人尚有建蓋電梯之需求，上訴人為達到被上訴人要求，遂委請台灣三菱電梯股份有限公司提供升降機之配置圖，該配置圖上均有記載電梯機坑、電梯升降道及屋頂電梯機房之規格，上訴人亦據此加以施工，因而有鋼筋、混擬土及模板之工料使用，然鑑定報告漏未計算該處之鋼筋、混擬土及模板之工料數量，恐有鑑定不完全云云。惟參照系爭工程之圖說，1 至4 樓及屋頂與突層之平面圖已有繪製「12人份機房電梯」及「電梯間」（見本院卷㈠第285 頁），堪認系爭工程之施工圖已有設計電梯之相關繪製；況依系爭工程估價明細表之建築結構體工程項目亦有詳列「屋頂層電梯機房抿天然石」、「電梯機坑底水泥粉光」及「電梯機房地坪混凝土整平粉光」等工項（見原審卷㈠第10頁背面、第11頁），堪可認定建築師設計系爭工程時已有電梯及梯間之設計，而非施工中方為新增工項而未予繪製在設計圖內；且上訴人於本院亦承認設計圖說確已包含電梯工程（見本院卷㈡第196 頁）。則上訴人既如前述自承係依圖面施工，而圖面已含電梯機房，其所需之鋼筋、混凝土及模板亦已繪製在圖說，上訴人又陳稱於鑑定時確已提供所有設計圖說供鑑定機關參考（見本院卷㈢第244 頁），是鑑定機關依設計圖說計算數量，要無上訴人所稱之就電梯機房有漏未計算之情事甚明。
⑸上訴人再主張依其購買鋼筋原料以及續接器等金額包括工資共計7,710,992 元，並提出匯款回條等為證（見本院卷㈡第90-107頁），據以主張系爭工程所使用之鋼筋數量高於鑑定報告所認定者。但查，上訴人陳稱就系爭工程其僅向易利誠鋼鐵股份有限公司（下稱易利誠公司）進料鋼筋（見本院卷㈡第168 頁），但依其提供之匯款回條所示，除其中一筆1,711,500 元係匯入易利誠公司帳戶外，其餘上訴人係匯款予訴外人顏名佐、高鴻志、呂曜任者，匯款用途亦為「工資」而非購料，顯難以該等匯款回條等作為計算上訴人施作系爭工程所使用鋼筋數量之依據。又上訴人於本院主張其實際使用在系爭工程上的數量，依筏式基礎工法所演算使用之鋼筋數量為315,371.22公斤，並提出工料數量計算表為證（見本院卷㈠第46-48 頁），然上訴人亦陳稱該算式係依其自己過往的經驗，但自前開匯款回條之金額或品項確實無法直接對應此揭數量等語（見本院卷㈢第243 頁），且上訴人於本件訴訟主張其使用於系爭工程之鋼筋數量，先提出自行製作之完成數量明細表表示有338.22噸，此後改稱為：264 噸、315.3 噸（見原審卷㈠第33頁背面，原審卷㈡第497-498 頁，本院卷㈠第46頁），歷次主張均不相同，再上訴人所提出工料數量計算表，檢算方式依個人習性難以複算，總數量及各單項數量仍應以鑑定技師提出之計算式為準，亦經鑑定機關函覆本院在卷（見本院卷㈠第214 頁），要難以上訴人自行檢算之表格與算式作為認定系爭工程使用鋼筋數量之基礎。⑹另被上訴人雖主張應以本院函詢易利誠公司上訴人就系爭工程進貨之鋼筋數量，經易利誠公司覆以265.144 噸（見本院卷㈡第43頁），作為上訴人就系爭工程所使用鋼筋數量之依據云云。經查，易利誠公司所提供本院之工程鋼筋進料明細表僅簡單記載數量與施工部位，而未似鑑定報告以系爭工程合約以及圖說為據，詳予區分不同樓層別、工項、位置等之鋼筋數量詳細統計在案，甚至易利誠公司所提供之工程鋼筋進料明細表之施工部位欄位，尚有「林功森工地轉連補料」之與系爭工程無關之記載，自難作為上訴人就系爭工程所使用鋼筋數量之依據。本院認鑑定報告在不破壞系爭房屋結構體為前提下，以設計圖說數量作為認定上訴人就系爭工程實際所使用鋼筋之數量標準，應值採信，故上訴人就系爭工程所施用之鋼筋數量確與合約不符而有短少42.3噸，再以兩造不爭執被上訴人得請求上訴人減少報酬之標準，即依合約單價每噸25,500元計算後為1,078,650 元（見本院卷㈢第245
頁）。
⒉混凝土數量與系爭工程合約約定應作數量不符而短少311.5
立方公尺，應依合約單價每立方公尺2,780 元（含壓送費）計算扣除865,970 元：
⑴經查，系爭工程合約所約定之混凝土數量，就2000psi 規格為93立方公尺、4000psi 規格為1,844 立方公尺，而鑑定機關選派技師進行鑑定後，與兩造於105 年11月3 日先行召開鑑定會議，會議中兩造討論同意不破壞結構體為原則，採用設計圖重新計算數量，同時現地丈量施作面積，後鑑定技師至現場進行正式勘驗，鑑定結果認採用設計圖說進行數量檢算結果混凝土4000psi 應約為1532.5立方公尺，較合約短少311.5 立方公尺，依合約單價每立方公尺2,780 元（含壓送費）計算為865,970 元等情，有鑑定報告以及補充報告在卷可證（見鑑定報告第5 頁、補充報告第2 頁），又鑑定機關就混凝土之計算皆採用不扣除鋼筋所占體積方式，此有鑑定機關回函在卷可稽（見本院卷㈠第214 頁）。上訴人又自陳係依設計圖說所載工法與數量施作系爭工程，已如前述，故鑑定報告在不破壞系爭房屋結構體為前提下，以設計圖說數量作為認定上訴人就系爭工程實際所使用混凝土之數量標準，堪稱允當，上訴人主張系爭工程使用之工料數量應以筏式基礎計算、鑑定報告漏未計算電梯機坑、電梯升降道及屋頂電梯機房之混擬土工料使用等，不為可採，業如前述，故上訴人就系爭工程所施用之混凝土數量確與合約不符而短少311.5 立方公尺。
⑵上訴人主張被上訴人曾於另案105 年8 月2 日準備程序同意就混凝土施作面積不再請求鑑定，並同意依民事訴訟法第270 條之1 第3 項規定協議簡化爭點（見外放另案一審影卷㈡第87-88 頁），故應受拘束，而不得再行主張上訴人就系爭工程使用之混凝土數量較系爭工程合約有所減少云云。按當事人就其主張之爭點，經整理並協議簡化爭點者，固應受拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，此觀民事訴訟法第270 條之1 第3 項規定自明。查，原審係將本件及另案就系爭工程所存爭議一併於105 年10月3 日函囑鑑定機關，就系爭工程合約所約定之鋼筋、模板等數量是否與現場實際施作面積不合進行鑑定（見外放另案一審影卷㈡第241 頁），可見被上訴人於另案105 年8 月2 日準備程序時，對於上訴人就混凝土施作數量是否與合約數量相符，並無鑑定資料等客觀事證足供認定，此部攸關被上訴人得否主張扣抵工程費用之重要事項，若以被上訴人在事實尚未釐清之際，即應受該簡化爭點協議之拘束，不許被上訴人再將爭點擴及於此，對被上訴人顯失公平。又被上訴人於鑑定機關於105 年12月3 、4 日前往系爭工程現場履勘及鑑定時，當場請求鑑定技師將「混凝土」與「鋼筋」、「模板」項目一併依據施工圖說計算施作數量有無短少（見鑑定報告第5 頁），且於鑑定過程上訴人均全程在場，其對被上訴人上開請求並無反對表示，並經鑑定機關檢送鑑定報告予法院，其鑑定結果內容可供兩造於訴訟上充分攻防，故就混凝土使用數量是否與系爭工程合約約定數量相符此一爭點在本件訴訟中予以審究，不致耗費兩造時間及造成司法資源之浪費，衡諸本件訴訟過程，自應准許被上訴人作為主張請求。
⑶上訴人主張系爭工程經兩造溝通後，其同意在系爭房屋建築外牆增加裝飾牆，其亦曾提供3D立體圖予被上訴人，並據此加以建築，然鑑定報告僅依合約圖說為鑑定之依據，未審酌系爭建物之實際建築狀況尚有新增之裝飾牆部分，而漏未計算該部分之模板及混擬土數量，恐有鑑定不完全云云。經查，本院函詢鑑定機關有無漏算系爭房屋外之裝飾牆模板以及混凝土數量，鑑定機關回函稱：「上述建築物結構銜接與造型裝飾部分，已經採用固定比例加計，且此部分影響爭議金額甚微，請貴院自行酌處」等語（見本院卷㈡第51頁），堪認鑑定機關所為之鑑定已有就建築物結構造型裝飾部分，採用固定比例加計，並無上訴人主張漏算之情事。
⑷上訴人再主張其就混凝土部分業已支付昌億預拌混凝土有限公司（下稱昌億公司）共計4,450,850 元，並提出貨款明細表以及匯款回條等為證（見本院卷㈡第109-117 頁），據以主張系爭工程所使用之混凝土數量高於鑑定機關所認定者。但查，上訴人所提出上開單據並未記載係用於系爭工程之工料，貨款明細表上更記載客戶名稱為「金甲營造有限公司」而非兩造或系爭工程，自難認定與系爭工程有關並得以作為計算上訴人施作系爭工程所使用混凝土數量之依據。又上訴人於本院主張其實際使用在系爭工程之混凝土數量，依筏式基礎工法演算結果為1,861.39立方公尺，並提出工料數量計算表為證（見本院卷㈠第48-63 頁），然上訴人亦陳稱該算式係依其自己過往的經驗，但自前開匯款回條之金額或品項確實無法直接對應此揭數量等語（見本院卷㈢第243 頁），且上訴人於本件訴訟主張其使用於系爭工程之混凝土數量，先提出自行製作之完成數量明細表表示有1,937 立方公尺，此後改稱為：1,767.5 立方公尺、1,771.57立方公尺（見原審卷㈠第33頁背面，原審卷㈡第497-498 頁，本院卷㈠第25頁背面、第48頁），歷次主張均不相同，又上訴人所提出工料數量計算表，檢算方式依個人習性難以複算，總數量及各單項數量仍應以鑑定技師提出之計算式為準，亦經鑑定機關函覆本院在卷（見本院卷㈠第214 頁），是自難以上訴人自行檢算之表格與算式作為認定系爭工程使用混凝土數量之依據。
⑸另被上訴人雖主張應以本院函詢昌億公司上訴人就系爭工程進貨之混凝土數量，經昌億公司覆以1,281 立方公尺（見本院卷㈡第47-79 頁），作為上訴人就系爭工程所使用混凝土數量之依據云云。查，昌億公司函檢本院之統一發票僅簡單記載品名與數量，而未似鑑定機關以系爭工程合約以及圖說為據，詳予區分不同樓層別、工項、位置等之混凝土數量詳細統計資料，甚至昌億公司所提供之統一發票內，尚有「2500psi 、3000psi 」等並未出現於系爭工程合約之混凝土規格之記載，自難作為上訴人就系爭工程所使用混凝土數量之依據。本院認鑑定機關在不破壞系爭房屋結構體為前提下，以設計圖說數量作為認定上訴人就系爭工程實際所使用混凝土之數量標準，應堪採信，故上訴人就系爭工程所施用之混凝土數量確與合約不符而有短少311.5 立方公尺，再以兩造不爭執被上訴人得請求上訴人減少報酬之標準，即依合約單價每立方公尺2,780 元（含壓送費）計算，為865,970 元（見本院卷㈢第245 頁）。
⒊模板數量與系爭工程合約約定應作數量不符而短少3,141.5
平方公尺，應依合約單價每平方公尺450 元計算扣除1,413,675 元：
⑴經查，依系爭工程合約所附估價明細表所載普通模板組立（平頂清水模）數量為11,480平方公尺（見原審卷㈠第10頁），此為系爭工程合約約定之模板數量。而鑑定機關選派技師進行鑑定後，與兩造於105 年11月3 日先行召開鑑定會議，會議中兩造討論同意不破壞結構體為原則，採用設計圖重新計算數量，同時現地丈量施作面積，後鑑定技師至現場進行正式勘驗，鑑定結果認採用設計圖說進行數量檢算結果模板應約為8338.5平方公尺，較合約短少3141.5平方公尺，依合約單價450 元計算為1,413,675 元等情，有鑑定報告以及補充報告在卷可證（見鑑定報告第4 頁、補充報告第2 頁）。上訴人又自陳係依設計圖說所載工法與數量施作系爭工程，已如前述，故鑑定報告在不破壞系爭房屋結構體為前提下，以設計圖說數量作為認定上訴人就系爭工程實際所使用模板之數量標準，堪稱允當。上訴人主張系爭工程使用之工料數量應以筏式基礎計算、鑑定報告漏未計算電梯機坑、電梯升降道及屋頂電梯機房之模板工料使用、未審酌系爭建物之實際建築狀況尚有新增之裝飾牆部分，而漏未計算該部分之模板數量等，不為可採，已如前述，故上訴人就系爭工程所施用之模板數量確與合約不符而短少3141.5平方公尺。
⑵上訴人主張鑑定報告於計算樑與柱、樑與樑交接處時，原僅需將有交會處無須模板之部分扣除計算，剩餘處仍需使用模板仍應計入計算，然其竟將剩餘處仍需使用模板之部分一併扣除漏未計入該處使用之模板數量，致其模板工料之數量短計云云。查，本院函詢鑑定機關有無漏算系爭房屋樑與樑、樑與柱間接頭外之模板數量，鑑定機關回函稱：「上述建築物結構銜接與造型裝飾部分，已經採用固定比例加計，且此部分影響爭議金額甚微，請貴院自行酌處。」等語（見本院卷㈡第51頁），堪認鑑定機關所為之鑑定已有就建築物結構銜接部分，採用固定比例加計，並無上訴人主張漏算之情事。
⑶上訴人主張鑑定報告亦漏未斟酌系爭房屋與鄰房緊靠，倘欲建築系爭房屋時，所使用之模板均為一次性模板，則該模板事後即不得使用，是以，該耗損即永久存在，則模板之耗損比例亦會有所增加，然鑑定報告並未提出該部分模板未採計耗損比例之理由云云。經查，上訴人所提出上證4 圖號編號為「A2-1」、「A2-2」、「A5-2」及「S1-1」等4 張平面圖與剖圖，雖有記載地界線為「儘地建築」，惟並無記載與相鄰房屋之模板工程係採用一次性模板（見本院卷㈡第61-64
頁），故上訴人所提出之圖說，自不足作為其有使用一次性模板之證據。復依系爭工程合約書圖說編號「S7-1」一般說明第15項記載「承包商於施工前應先將模板、撐架圖及施工步驟（包含拆模）交由承包商所聘主任技師審查簽署後方可施工」等語（見本院卷㈡第76頁），堪認上訴人倘若有與相鄰房屋之牆面採用一次性模板之施工步驟，應由上訴人提出其所聘之主任技師審查簽章之施工圖說或文件，然上訴人就此並未提出相關圖說與文件，是上訴人主張其有採用一次性模板，該模板之耗損比例會有所增加而應予加計，要無可採。
⑷上訴人再主張其於興建系爭房屋時，因需先為開挖，以利建築結構體工程之進行，然因怪手開挖土地後，為避免混擬土泥水流失及浪費，澆灌基礎版混凝土前，其外側均需先以模板固定，以確定混擬土可得澆灌之範圍，防止混凝土向外溢流，然鑑定報告均隻字未提該部分基礎版之模板計算，亦未計算模板相關耗損數量云云。然查，上訴人既自陳係依設計圖說所載工法與數量進行系爭工程施作，已如前述，亦於本院承認鑑定初時即交付與系爭工程有關之全部契約、設計圖說供鑑定機關參酌（見本院卷㈢第244-245 頁），故即使上訴人確有以上開工法進行施作，亦係依設計圖說而為，鑑定機關以上訴人所提供設計圖說數量作為認定上訴人就系爭工程實際所使用模板之數量標準，自無不合，上訴人無提出任何客觀事證，即自行片面列出計算式主張鑑定報告有短少計算模板數量，自無可採。
⑸上訴人囑請本院函請受上訴人委託施作系爭工程模板工程之蕭金德，就系爭工程模板部分提出實際施作面積到院，雖蕭金德確有函覆本院施作數量明細在卷（見本院卷㈢第211 頁），然蕭金德嗣後來函補陳其實際上並未留存就系爭工程之模板進貨單、請款單及付款單據，上開施作數量明細實則為上訴人自行計算、製作後向蕭金德提出，且要求蕭金德直接在上方蓋印等語（見本院卷㈢第269 頁），可見上開施作數量明細並非蕭金德依其經驗、技能以及實際施作之經過所計算製作者，自難作為認定上訴人就系爭工程施作模板數量之證據。又上訴人於本院主張其實際使用在系爭工程之模板數量，依筏式基礎工法演算結果為11,084.66 平方公尺，並提出工料數量計算表為證（見本院卷㈠第48-63 頁），然上訴人亦陳稱該算式係依其自己過往的經驗等語（見本院卷㈢第243 頁），且上訴人於本件訴訟主張其使用於系爭工程上之模板數量，先提出自行製作之完成數量明細表表示有11,480平方公尺，此後改稱為：10,338.5平方公尺、11,084.66 平方公尺（見原審卷㈠第33頁背面，原審卷㈡第501-502 頁，本院卷㈠第48頁），歷次主張均不相同，又上訴人所提出工料數量計算表，檢算方式依個人習性難以複算，總數量及各單項數量仍應以鑑定技師提出之計算式為準，亦經鑑定機關函覆本院在卷（見本院卷㈠第214 頁），故自難以上訴人自行檢算之表格與算式為認定系爭工程使用模板數量之基礎。本院認鑑定機關在不破壞系爭房屋結構體為前提下，以設計圖說數量作為認定上訴人就系爭工程實際所使用模板之數量標準，應可採信，故上訴人就系爭工程所施用之模板數量確與合約不符而有短少3141.5平方公尺，再以兩造不爭執被上訴人得請求上訴人減少報酬之標準，即依合約單價每平方公尺450 元計算為1,413,675 元（見本院卷㈢第245 頁）。
⒋末查，兩造間系爭工程合約雖以總價方式約明工程款，惟關於工程之計價，係以上訴人所實際使用之工料、數量，據以計算工程總價，且在無變更施作內容之情形下，於契約總價範圍內，上訴人應包含完成「建築土木工程估價明細表」所列全部工項，系爭工程合約係以上訴人所實際使用之工料，據以核算工程總價，亦即系爭工程合約同時存有總價與單價，上訴人依照被上訴人所提供之圖說與規範完成工作，俟工程完工後，再依單項實作實算計算出工程總價，向被上訴人要求給付之數量精算式之總價承攬與單價承攬混合契約，業如前述。又觀諸系爭工程合約附件之「葉峻菁先生店舖住宅新建工程附表明細表備註⒈工程款支付：各工期進度施工完成，由乙方（即上訴人）提出計價申請經甲方（即被上訴人）確認後付款。⒉若部分工程項目因施作程序使該工程項目無法100%完成時則按其完成之比例請領該項目工程款。」等語（見原審卷㈠第13頁），堪認如上訴人未依系爭合約約定數量施作時，僅得依其實際施作數量計價請領工程款乙情明確。而查，上訴人就其承攬之系爭工程，在鋼筋、模板、混凝土等項目之數量上均有短少於系爭工程合約者，被上訴人主張依本院所認定之短少數量以及兩造不爭執依系爭工程合約單價計算，合計3,358,295 元（1,078,650 元+865,970元+1,413,675元）之範圍內，於上訴人得請求被上訴人給付之本件工程款內扣除，自屬有據。
㈢被上訴人就壁磚地磚訪價之價差共計684,385 元，被上訴人依二次合約第2 條後段之約定主張應自上訴人得請求給付之工程款內扣除，為有理由：
⒈經查，二次合約第2 條約定：「工料變更增加項目之第⑴⑶項牆面壁磚地坪地磚改貼義大利安心居系列產品材料增加金額合計2,408,420 其各項地磚壁磚單品之單價，如果甲方（即被上訴人）自行採購之單價低於附件一、附件二所列之單價，則以甲方之單價計算。」（見原審卷㈠第31頁），可見兩造確係約定如被上訴人自行尋訪、採購關於工料變更增加項目之第⑴⑶項即2 樓至4 樓廁所牆面、3 樓廚房牆面、電梯牆面，以及2 樓至4 樓廁所地坪、3 樓與4 樓房間地坪、3 樓廚房地坪等舖貼之壁磚與地磚等單價，有低於上訴人所採購者，應以被上訴人之訪價作為該工項報酬之計算依據。而查，上訴人向訴外人吉星建材行購買前開壁磚地磚項目所需材料之單價如附表一所示，有吉星建材行103 年5 月及7
月出具之應收帳款明細表可佐（見原審卷㈠第103-104 頁），惟被上訴人以相同壁磚地磚項目與品名向訴外人冠翔建材股份有限公司（下稱冠翔公司）訪價之單價如附表一所示，此有104 年2 月材料訂購確認單可稽（見原審卷㈠第105-106 頁），其間價差共計684,385 元，被上訴人依二次合約第2 條後段之約定主張應自工程款內扣除，自有理由。
⒉上訴人雖主張被上訴人係以「原聿設計」名義而向冠翔公司訪價取得材料訂購確認單，該單價與一般民眾所尋訪之市價不同，不得作為判斷有無價差之依據云云。惟據冠翔公司函覆本院稱：專業設計師、設計公司（其他如營造、建設公司亦同），因長期配合或採購數量較多，該公司將視情況給予批發價或較優惠價格，會與一般消費者購買之零售市價有差異，但價差情況不等，可能約20% 至30% 左右（見本院卷㈡第12頁），可見壁磚地磚材料商針對設計師以及營造業等類客戶，所提供之單價標準均低於一般消費者購買之零售市價，故被上訴人以「原聿設計」名義向冠翔公司訪價，該單價自與上訴人身為營造商所購得之單價標準屬相同之價位區間，且二次合約第2 條約定並未限制被上訴人訪價之方法，自難認不得作為判斷上訴人採購單價是否高於被上訴人所訪價者之依據。
⒊上訴人再主張吉星建材行與冠翔公司之報價可能因報價時間不同而有價格波動云云，然冠翔公司就此部分函覆本院稱：104 年2 月與103 年7 月間各品項價格大致相同，各專業設計師（設計公司、營造公司等）之報價單原則上亦同，甚至原聿設計因為長期配合且熟識之客戶，故其對原聿設計之報價會較一般設計師（營造商）有些許優惠等語明確（見本院卷㈡第138 頁），可見並無上訴人所主張冠翔公司之報價因時間晚於吉星建材行之報價不同而有價格波動之情。又就上訴人主張冠翔公司之報價並未加計臺北至澎湖離島之運費及加工費用云云，經查，上訴人所提出其向吉星建材行購買前開壁磚地磚項目之應收帳款明細表總金額為2,408,420 元（見原審卷㈠第103-104 頁），同於二次合約工料變更增加項目之第⑴⑶項牆面壁磚地坪地磚改貼義大利安心居系列產品材料兩項目加計之金額（見原審卷㈠第30頁），而該工項項目欄位明顯載明「材料部分」，並與第⑵⑷項之「工資部分」有所區分，可見上訴人所提出其向吉星建材行購買前開壁磚地磚項目之應收帳款明細表僅為材料費用，並無加計工資，且觀諸該應收帳款明細表俱如冠翔公司之材料訂購確認單所示，係依各壁磚地磚規格與品名直接記載各片單價，而無加計運費及加工費用等記載，本院亦係依兩造各自提出吉星建材行應收帳款明細表、冠翔公司材料訂購確認單所記載之壁磚地磚單價、數量計算複價後，據以核算價差共計為684,385 元，是上訴人主張吉星建材行之應收帳款明細表業已計入運費與加工費，而冠翔公司材料訂購確認單並無加計此部分費用，兩者單價依據不同，不得作為被上訴人依二次合約第2 條後段之約定主張得予扣除之依據云云，自無理由。
㈣兩造約定上訴人就系爭工程地坪磨石子項目之工程費用，自系爭工程合約總工程費用內扣除，不再向被上訴人請求，故被上訴人就此工項另行僱請邱建宏施作之報酬2,766,200 元，不得復向上訴人主張扣除：
⒈經查，因上訴人就系爭工程地坪磨石子項目有施工瑕疵，兩造遂約定磨石子工程改由被上訴人自行僱工敲除重新施作，而上訴人就該磨石子工程既有瑕疵而全部打除，即屬上訴人未施作完成項目，故上訴人同意就該部分不向被上訴人請求工程款，而同意自總工程款內扣除，經被上訴人陳述明確（見本院卷㈢第245-246 頁），再觀諸二次合約第4 條約定：「磨石子地坪乙方（即上訴人）同意敲除重新施工，其所產生工程費用乙方由總工程費支付。另甲方（即被上訴人）同意樓梯磨石子不予敲除重新施工，有瑕疵孔洞部分應予修正完善。地坪部分敲除石料面層，保留粗底不予敲除。但有瑕疵必須敲除。」；第6 條約定：「磨石子工程，乙方同意甲方在磨石子完成後將工程款直接從總工程費扣除匯入邱建宏帳戶內。」等條文綜合以觀（見原審卷㈠第31頁），兩造應係協議上訴人容允被上訴人敲除其業已施作之地坪石料面層及有瑕疵之粗底後，同意不再向被上訴人請領地坪磨石子工程之工程費用，而由被上訴人就系爭工程合約原定總工程費用內扣除，並另外僱請邱建宏施作乙情明確。
⒉又查，原審判決附表一所示編號⒈「1 至4 樓內部地坪磨五彩石分隔黃銅板15cm邊帶」之項目，工程費用為2,773,800
元，此有系爭工程合約所附估價明細表在卷可證（見原審卷㈠第11頁），此部分確屬上訴人未施作完成且上訴人同意自其所得請求之工程款內扣除，經上訴人陳稱在卷（見本院卷㈠第249 頁），被上訴人亦承認此部分工程費用並未支付上訴人（見本院卷㈡第82頁），原審並因前揭二次合約之條文約定，而認定被上訴人得自本件可請領工程費用中扣除此部分金額（合計原審判決附表一編號⒉、⒊等未完成之工程費用再加計4%利管費，共計為3,098,264 元，見原審判決第9
頁第18至20行）。則被上訴人主張除此部分工程費用2,773,800 元者無庸支付上訴人外，尚應「再」由上訴人負擔被上訴人嗣後另行僱請邱建宏施作此項目所應受領之工程費用2,766,200 元云云，顯係將被上訴人身為定作人本應支付承攬人邱建宏之磨石子工程報酬，轉由已未施作此項目之上訴人負擔，核與前該二次合約之條文文義與緣由不符，不為可採。
⒊被上訴人雖再主張：上訴人所施作之磨石子地坪與樓梯均有發生中空、落石、龜裂之現象，因之兩造合意由邱建宏前來施工，又系爭工程合約約定事項肆之條文「所產生工程費用」之下方以手寫加上「註：打除、清運、施工」等語，則依泥作工程之第26項之粗底工程既因有疵瑕而由被上訴人僱工全部打拆，此一粗底工程款703,500 元自應於總工程內扣除云云（見本院卷㈢第397 頁）。然查，兩造既已於二次合約第4 、6 條約定上訴人因磨石子工程既有之瑕疵，同意就磨石子工程之報酬自系爭工程合約總工程款內扣除，並由被上訴人另行僱工重新施作及修補瑕疵，已如前述，則兩造均應受此二次合約約定內容拘束，被上訴人自不得翻異上開約定改為要求上訴人支付此部分瑕疵費用，被上訴人主張難為可採。
㈤系爭工程合約約定應以錦鋐氣密窗施作門窗工程，然上訴人實係向正新公司購買鋁條原料加工組裝成鋁窗外框裝設，其間之價差，被上訴人依不完全給付請求上訴人賠償，為有理由：
⒈經查，被上訴人業於原審主張上訴人未依約定品質為施作，就錦鋐牌鋁門窗與正新公司之鋁條組裝之鋁門窗差價應予扣除等語（見原審卷㈡第541 頁），故被上訴人於本院請求就此部分價差尚得依不完全給付請求上訴人賠償，屬民事訴訟法第447 條第1 項第3 款之對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，自得准其於本院提出。
⒉觀諸系爭工程合約所附工程估價明細表上就門窗工程載明「錦鋐氣密型」（見原審卷㈠第11頁背面），上訴人亦坦陳依系爭工程合約確應以錦鋐氣密窗施作門窗工程等語（見本院卷㈠第109 頁背面），惟上訴人實際上就系爭工程內之鋁窗工程，係以套窗又稱舊窗換新窗方式，即留下原有外框加上包料再成為一樘新窗型為之，此有正新公司函文在卷可證（見本院卷㈠第202 頁），上訴人並自陳確未使用錦鋐氣密窗，而係向正新公司購料後由正新公司下游工廠組裝（見本院卷㈡第80頁），可見上訴人未依系爭工程合約約定以錦鋐氣密窗施作鋁窗工程，而係向正新公司購買鋁條原料加工組裝成鋁窗外框裝設在原有外框上乙情無誤。又上訴人雖辯稱係因被上訴人口頭要求方更改為以正新氣密窗施作云云，惟被上訴人否認此情，上訴人亦陳稱確無證據足資證明（見本院卷㈠第110 頁），自無可採。
⒊又查，系爭工程合約所附工程估價明細表上就W1至W5等氣密型鋁推射窗之樘數合計為54樘，乘以各項單價後物料款合計為793,500 元（424,000 元+13,500 元+14,000 元+42,000
元+283,500元+16,500 元，見原審卷㈠第11頁背面），衡以正新公司所提供之出廠證明書以及統一發票所載金額為鋁窗框原料價格，不包含安裝、玻璃、紗窗、崁縫及工資等費用，此有正新公司回函可證（見本院卷㈡第40頁），顯證上訴人向正新公司購買鋁料之材料費用合計為268,889 元（65,457元+200,269元+3,163元，見本院卷㈠第208-211 頁），惟正新公司所出具前開出廠證明書以及統一發票所載金額為「56樘」鋁窗框原料價格（見本院卷㈠第208 頁、第210-211
頁），故依系爭工程合約所附工程估價明細表上所載W1至W5等氣密型鋁推射窗共計54樘之物料款，占加計W6電梯機房通風百葉窗共計56樘之物料款比例予以計算，上訴人所支付正新公司出貨「54樘」氣密型鋁窗框原料之款項應為266,200
元（詳細算式如附表二），與系爭工程合約所附工程估價明細表上就W1至W5等氣密型鋁推射窗材料上之價差為527,300
元（793,500 元－266,200 元）。上訴人未依系爭工程合約約定以錦鋐氣密窗施作W1至W5等氣密型鋁推射窗工程，而係向正新公司購買鋁條原料加工組裝成鋁窗外框包料裝設，為未依債務本旨提出給付之不完全給付，被上訴人依民法第227 條請求上訴人賠償兩者間關於材料部分之價差527,300 元，為有理由。至被上訴人雖主張系爭工程合約所附工程估價明細表上「W6電梯機房通風百葉窗」之2 樘窗數，亦應屬於系爭工程合約約定應以錦鋐氣密窗施作門窗工程者，上訴人就此部分向正新公司購料後由正新公司下游工廠組裝之價差亦應賠償云云（見本院卷㈢第99頁），惟查上該項目非如W1至W5等項目，於系爭工程合約所附工程估價明細表上明確記載應以氣密型鋁推射窗為所應施作之材料（見原審卷㈠第11頁背面至第12頁），自難加計為上訴人未依系爭工程合約約定施作而應付不完全給付賠償之範圍。
⒋上訴人雖主張系爭工程合約所附工程估價明細表上就W1至W5等氣密型鋁推射窗之各項單價實係包括工資，並非全為材料費用云云，但查，系爭工程合約所附工程估價明細表上鋁門窗工項另有編列門窗坎縫工程、塞水路工程等工資以及海運費等項目（見原審卷㈠第12頁），是見該估價明細表上W1至W5等氣密型鋁推射窗之各項單價確僅為材料價格，並未加計工資。
⒌上訴人再主張其就鋁窗之工項向廠商支付的金額，除前開正新公司所提出發票金額合計268,889 元外，其亦向宏冠門窗企業社支出組裝鋁窗之金額共計147 萬元，故其就鋁窗之工項總共支出1,738,889 元云云。但查，上訴人所提出自102
年12月起至105 年8 月止支付訴外人蘇萬貴之無摺存款憑條及匯款委託書僅記載金額，全未敘明係施用於系爭工程之工料（見本院卷㈡第153-160 頁）。再衡諸上訴人寄予被上訴人之存證信函自陳其自104 年1 月15日起即因被上訴人取回工地門禁出入門鎖而未再進場施作（見原審卷㈠第32頁背面），故上訴人提出105 年間支付蘇萬貴款項之匯款委託書3
紙（見本院卷㈡第158-160 頁），更難認與系爭工程有關。甚者，上訴人依其支付蘇萬貴之無摺存款憑條及匯款委託書所自行製作之鋁門窗工程付款明細表說明欄位明確記載：「框料到場」、「框料安裝坎縫完成」、「內窗到場及丈量玻璃尺寸」、「拆紙及玻璃安裝」、「塞水路及內扇調整」等語（見本院卷㈡第150 頁），可見上訴人支付蘇萬貴之款項實屬安裝鋁門窗之工資，而與被上訴人主張錦鋐氣密窗與正新公司提供鋁條原料加工組裝兩者間「材料」上之價差賠償無關，上訴人主張其就鋁窗之工項總共支出1,738,889 元，被上訴人不得依不完全給付請求其賠償云云，並無所據。
⒍上訴人再主張就被上訴人主張W1至W5鋁窗價差部分，業經原審判決認定屬於上訴人未施作或有瑕疵者而在原審判決附表二編號⒑⒒⒓⒖⒘內扣除，故被上訴人不得重複扣除云云。經查，原審判決附表二編號⒑⒒⒓⒖⒘等項目係上訴人就W1至W5鋁窗未依系爭工程合約約定安裝紗窗，鑑定機關認因無與原鋁窗同廠牌紗窗之市價可供參考，故而以合約價格十分之一作為應予扣除之工程款依據，此有鑑定報告以及照片可稽（見鑑定報告第17-19 頁、第25-26 頁、第30頁、第36頁、第38頁），上訴人於另案亦坦承紗窗已備料但尚未安裝，窗戶部分則須待紗窗安裝完成後一併校正等語（見外放另案一審影卷㈡第145-147 頁），顯見原審判決附表二編號⒑⒒⒓⒖⒘等項目係屬上訴人就W1至W5鋁窗未依系爭工程合約約定安裝紗窗，而應予扣除之工程款，與上訴人未依系爭工程合約約定以錦鋐氣密窗施作鋁窗工程，而係向正新公司購買鋁條原料加工組裝成鋁窗外框裝設所應賠償之材料價差，實屬二事。
㈥被上訴人主張上訴人施作工程有地面裂縫等瑕疵，致於107
年間又續為漏水及滲水，被上訴人因此僱工修復所支出之550,500 元，得依民法第493 條第2 項請求上訴人給付，為無理由：
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第492 條、第493 條第1 項及第2 項、第494 條前段分別定有明文。承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要（最高法院94年度台上字第1126號民事裁判意旨參照），惟此項定作人之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之（最高法院101 年度台上字第661 號判決意旨參照）。
⒉被上訴人於本院主張系爭工程經高雄市土木技師公會鑑定認定「1 樓至4 樓南側牆面有裂縫且一樓有鏽水流出」係1 、2 樓雨切未施作導致，此部分鑑定機關未列修補費用，另頂樓之「靠近東北側及西南側梯間處地面有裂縫」是造成4 樓天花板滲水痕跡主因，局部範圍應重新施作防水，修補費用列8,120 元（見鑑定報告第19頁），此金額雖經原審判決應就上訴人得請求之工程款內扣除，然鑑定報告係於106 年4
月間完成鑑定而出具，因之評估瑕疵之修補費用亦係當時所鑑定而估價，然上開瑕疵於107 年間又續為漏水及滲水而有再為僱工修補之必要，被上訴人於107 年4 月間僱工修補支出費用550,500 元，得依民法第493 條第2 項請求上訴人給付云云，並提出估價單及統一發票為證（見本院卷㈠第290-291 頁）。經查，被上訴人並未陳述或證明其主張上開瑕疵於107 年間又續為漏水及滲水時，曾依民法第493 條第1 項規定定相當期限催告上訴人修補瑕疵，且自被上訴人提出上開請求（見本院卷㈠第281 頁），至本院言詞辯論終結止，未見其以言詞、電話、書狀等方式向上訴人為催告修補，而上開瑕疵既屬一般營造修繕工程，並無現實上無法修補之情，故被上訴人未先行定期催告上訴人即承攬人修補瑕疵，即逕行僱工修繕並依前揭法文請求上訴人償還修補必要費用，自無理由。
㈦末查，兩造於103 年11月15日進行工程工料變更加減項目及簽訂二次合約，並均同意二次合約所增訂約定事項入主契約條款，亦同意二次合約之工程工料變更加減項項目工程款為3,645,849 元，加計4%利管費為3,791,683 元，此為被上訴人所應增加給付之金額，故加計加減項及其利管費後，系爭工程總價金為41,491,683元（即37,700,000元＋3,791,683
元），被上訴人至103 年12月25日止已陸續支付工程款共計3260萬元，故尚有8,891,683 元未為支付，為兩造不爭執。又扣除上訴人於本院不爭執並同意扣除之如原審判決附表一所示工項所相當之工程款3,098,264 元（加計4%利管費）、上訴人未施作或已施作但有瑕疵如原審判決附表二所示工項所相當之工程款905,303 元、與圖面不符而未施作之W1推射窗1 橖費用26,500元、油漆工程工料52萬元後，被上訴人尚應給付上訴人4,341,616 元工程款（8,891,683 元－3,098,264 元－905,303 元－26,500元－52萬元）。另上訴人就系爭工程有鋼筋、混凝土以及模板之實際施作數量與合約不符而有短少之情形，被上訴人得依約扣減3,358,295 元（1,078,650 元+865,970元+1,413,675元），又被上訴人就壁磚地磚訪價之價差共計684,385 元，其得依二次合約第2 條後段之約定請求自工程款內扣除，再系爭工程合約約定應以錦鋐氣密窗施作W1至W5鋁窗工程，然上訴人實係向正新公司購買鋁條原料加工組裝成鋁窗外框裝設，其間之價差527,300 元，被上訴人依不完全給付請求上訴人賠償亦有所據，故扣除前開金額後，上訴人尚溢領228,364 元（4,341,616 元－3,358,295 元－684,385 元－527,300 元= －228,364 元），上訴人自無從再向被上訴人請求給付系爭工程之承攬報酬。㈧上訴人主張其得向被上訴人請求之系爭工程承攬報酬，業因上開理由而扣減完畢尚有溢領，本院毋庸再就被上訴人主張上訴人所應給付之逾期違約金、租金損害等請求予以審究，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭工程契約、民法第505 條第2 項等規定本得請求被上訴人應給付之承攬報酬，業因上訴人有部分工項未施作、施作瑕疵、依二次合約應予扣減等事由，經扣除後尚有溢領，故上訴人請求被上訴人給付承攬報酬4,341,616 元之本息，以及併依民法第513 條請求被上訴人應將系爭房屋以上訴人為抵押權人辦理債權額為4,341,616 元之法定抵押權登記，均無理由。原審駁回上訴人之請求，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，上訴人雖於本院聲請就使用於系爭工程之鋼筋、混凝土以及模板數量，依「筏式基礎工法」為計算基礎，另行委請其他鑑定機關鑑定云云，因鑑定機關所為鑑定報告並無違誤，自無重複送請鑑定之必要。兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 羅培毓
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日書記官 陳雅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

附表一（卷證位置如原審卷㈠第103-106頁）：
┌─┬───────────┬──┬─────────┬─────────┬────┐
│編│ 品名 │數量│ 冠翔建材公司 │ 吉星建材行 │複價價差│
│號│ │(片)├────┬────┼────┬────┤ (元) │
│ │ │ │單價(元)│複價(元)│單價(元)│複價(元)│ │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 1│CR4896G02S義大利淺金鋒│ 57 │ 1,463 │ 83,391│ 2,100 │ 119,700│ 36,309 │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 2│LE7575G91N山嵐白 │ 44 │ 1,875 │ 82,500│ 2,500 │ 110,000│ 27,500 │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 3│RO1412G02F原木-鐵刀木 │140 │ 570 │ 79,800│ 990 │ 138,600│ 58,800 │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 4│LF6060G08Y蒙提拿破崙- │ 78 │ 938 │ 73,164│ 1,230 │ 95,940│ 22,776 │
│ │漣漪灰 │ │ │ │ │ │ │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 5│CR3296W11璀璨白 │ 76 │ 938 │ 71,288│ 1,220 │ 92,720│ 21,432 │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 6│LF6060G01Y蒙提拿破崙- │ 96 │ 938 │ 90,048│ 1,230 │ 118,080│ 28,032 │
│ │花漾白 │ │ │ │ │ │ │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 7│CR4896G31N當代白 │ 54 │ 1,005 │ 54,270│ 1,500 │ 81,000│ 26,730 │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 8│EM1590G11F橡木白 │246 │ 315 │ 77,490│ 430 │ 105,780│ 28,290 │
│ │ │(186│ │ │ │(79,980+│ │
│ │ │+30 │ │ │ │ 12,900+│ │
│ │ │+30)│ │ │ │ 12,900)│ │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│ 9│LF6060G06Y蒙提拿破崙- │ 66 │ 938 │ 61,908│ 1,230 │ 81,180 │ 19,272 │
│ │漣漪白 │ │ │ │ │ │ │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│10│IR6060G05B瑪瑙黑 │ 66 │ 1,350 │ 89,100│ 1,800 │118,800 │ 29,700 │
│ │ │(35 │ │ │ │(63,333+│ │
│ │ │+31)│ │ │ │ 22,800)│ │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│11│EM1590G15F橡木灰 │ 54 │ 315 │ 17,010│ 430 │ 23,220 │ 6,210 │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│12│CD3060G12N星塵灰 │120 │ 315 │ 37,800│ 420 │ 50,400 │ 12,600 │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│13│CO4590G21S百合石 │ 28 │ 1,313 │ 36,764│ 1,950 │ 54,600 │ 17,836 │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│14│CO4590G23Y百合林 │ 5 │ 6,225 │ 31,125│10,000 │ 50,000 │ 18,875 │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│15│CR1648W01花海超亮白 │224 │ 225 │ 50,400│ 300 │ 67,200 │ 16,800 │
│ │ │(192│ │ │ │(57,600+│ │
│ │ │+32)│ │ │ │ 9,600)│ │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│16│CR1648W05花海鐵灰 │ 16 │ 225 │ 3,600│ 300 │ 4,800 │ 1,200 │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│17│CR1648Y01花蕾-超亮白 │ 12 │ 675 │ 8,100│ 890 │ 10,680 │ 2,580 │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│18│CR4848G05花海鐵灰 │ 24 │ 563 │ 13,512│ 750 │ 18,000 │ 4,488 │
│ │ │(20 │ │ │ │(15,000+│ │
│ │ │+4) │ │ │ │ 3,000)│ │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│19│FO4182G11Y光燦黑晶 │ 21 │ 1,725 │ 36,225│ │ 61,340 │ 25,115 │
│ │ │(14 │ │ │ 2,650 │(37,100+│ │
│ │ │+1 │ │ │ 2,280 │ 2.280+│ │
│ │ │+6) │ │ │ 3,660 │ 21,960)│ │
├─┼───────────┼──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│20│FM9090G11P希臘白 │ 88 │ 6,720 │ 591,360│ 9,900 │871,200 │279,840 │
│ │ │(64 │ │ │ │(633,600│ │
│ │ │+24)│ │ │ │+237,600│ │
│ │ │ │ │ │ │) │ │
├─┴───────────┴──┴────┴────┴────┴────┼────┤
│ │總計 │
│ │684,385 │
└────────────────────────────────────┴────┘
附表二（卷證位置如原審卷㈠第11頁背面-12 頁，本院卷㈠第208-211頁）：
┌─┬───────────────────────┬──────┐
│編│ 項目 │金額與數量 │
│號│ │ │
├─┼───────────────────────┼──────┤
│⒈│系爭工程合約估價明細表所載W1至W5氣密型鋁推射窗│793,500元 │
│ │數量乘以單價之合計物料款 │共54樘 │
├─┼───────────────────────┼──────┤
│⒉│系爭工程合約估價明細表所載W1至W5氣密型鋁推射窗│803,100元 │
│ │加計W6電梯機房通風百葉窗數量乘以單價之物料款 │共56樘 │
├─┴───────────────────────┴──────┤
│編號⒈占編號⒉物料款比例為99% （793,500 元÷803,100 元，百分比以│
│下四捨五入） │
├─┬───────────────────────┬──────┤
│⒊│正新公司出貨單所載PL388 型左推開窗加雨阻之合計│268,889元 │
│ │物料款 │共56樘 │
├─┴───────────────────────┴──────┤
│上訴人所支付正新公司出貨54樘鋁窗框原料之款項為266,200 元（268,88│
│9 元×99% ，元以下四捨五入） │
└────────────────────────────────┘