臺灣高等法院 高雄分院106年度上字第45號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 107 年 05 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 106年度上字第45號上　訴　人　聯發生物科技股份有限公司
法定代理人　劉健誼
訴訟代理人　吳小燕律師
黃家豪律師
鄭楓丹律師
被 上訴 人　同宏機械科技有限公司
法定代理人　楊敏正
訴訟代理人　薛西全律師
劉妍孝律師
複 代理 人　林怡君律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年12月14日臺灣屏東地方法院104 年度訴字第357 號第一審判決提起上訴，本院於107 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰肆拾貳萬捌仟柒佰元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國103 年2 月間與上訴人接洽購買環保清潔錠（下稱清潔錠）事宜，並提供泰國廠商Green
Dollar Enterprise 公司（下稱泰國廠商）交付伊之樣品予上訴人，經上訴人分析後，表明其有能力製作該清潔錠，伊遂於103 年2 月19日向上訴人以每錠新台幣（未標明幣別者下同）7 元之價格，購買10萬錠清潔錠，價格共73萬5000元（含稅），約定清潔錠須含有枯草芽孢桿菌、地衣芽孢桿菌、巨大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌及溶磷菌，交貨期限則訂於同年4 月底。伊與上訴人訂約後，於同年2 月20日將上開10萬錠清潔錠，以每錠泰銖15元之價格，轉賣予泰國廠商，亦約定於103 年4 月底交貨。詎上訴人遲至103 年5 月1 日始交付首批2 萬錠清潔錠，而該2 萬錠清潔錠送至泰國廠商處，發生包裝膨包、清潔錠受潮分解且產生異味等瑕疵。泰國廠商因此限期要求伊改善，伊礙於履約期限，無法再尋得其他廠商重做，只得再與上訴人協商，最後由伊除原有10萬錠外，再以每錠5 元（含稅）之價格加購2 萬錠（以上12萬錠清潔錠下稱系爭清潔錠），兩造就系爭清潔錠成立買賣契約（下稱系爭契約），伊並於103 年5 月8 日付清價款。嗣上訴人雖交付其餘10萬錠清潔錠，然仍有前揭瑕疵，泰國廠商因此向伊解約求償，伊與泰國廠商於103 年11月26日達成協議，除返還價金即泰銖150 萬元外，另賠償泰國廠商泰銖25萬元（含運費包裝費泰銖20萬元、報關空運費泰銖5 萬元）之損害。上訴人出賣系爭清潔錠有前揭物之瑕疵及不完全給付情事，且無法補正而屬給付不能，伊以起訴狀繕本送達向上訴人解除系爭契約，契約既已解除，伊自得請求上訴人附加利息返還價金83萬5000元，並得請求所受損害即賠償泰國廠商泰銖25萬元（折合新台幣22萬6325元）、所失利益即喪失轉售泰國廠商之獲利62萬2950元，以上金額共168 萬4275元。縱認系爭契約應定性為承攬契約，伊亦得解除契約，並請求附加利息返還價金，另依民法第495 條第1 項規定，請求賠償伊前述所受損害及所失利益。爰依民法第227 條第1
項、第226 條第1 項、第259 條第1 款、第2 款、第179 條規定，擇一求為命上訴人給付伊168 萬4275元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：被上訴人僅委託伊製作系爭清潔錠之菌粉，依兩造所簽訂之委託代工切結書、代工產品規格確認書所載「委託代工」、「代工」等文義，足認系爭契約應為承攬性質，而非買賣契約。至於系爭清潔錠製錠及包裝部分，伊係基於好意施惠關係，代被上訴人尋找協力廠商，此部分之承攬關係，係存在被上訴人與協力廠商即訴外人京宸生醫科技有限公司（下稱京宸公司）、西德有機化學藥品股份有限公司（下稱西德公司）之間，與伊無涉。又伊已依約將系爭清潔錠之菌粉交付製錠廠商，系爭清潔錠出現包裝膨包、清潔錠受潮、分解並產生異味等情形，究係肇因於菌粉、製錠或包裝過程所致，無法確認，自難推認該瑕疵與伊製作之菌粉有關。被上訴人既未能證明伊所提供之菌粉有瑕疵或有不完全給付情事，自不得解除契約並請求伊負賠償責任。縱認系爭清潔錠之製錠、包裝均在伊承作範圍，惟系爭清潔錠瑕疵之發生原因，乃肇因於被上訴人不斷壓縮製錠、包裝期限，協力廠商因而不及檢測製錠所應添加之物，以致系爭清潔錠出現變質或毀壞，均與伊之菌粉製作或對協力廠商之指示無關，顯係因可歸責於被上訴人之事由所致，不應由伊負損害賠償責任。被上訴人解除契約縱屬合法，雙方應負回復原狀義務，被上訴人應將系爭清潔錠返還予伊，惟系爭清潔錠業已銷毀，被上訴人無法再回復原狀，自應償還該價額，伊以該對被上訴人之返還價額債權與被上訴人請求之金額相抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人168 萬4275元，及自104 年5 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨為附條件准免假執行宣告。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人於103 年2 月19日向上訴人訂購清潔錠10萬錠，約定以每錠7 元計價，合計70萬元（含稅為73萬5000元）。
⒉兩造有簽訂代工產品規格確認書、委託代工切結書。
⒊上訴人依上開契約約定，須利用被上訴人所提供之樣品，發酵培養。
⒋被上訴人嗣於103 年5 月7 日再以每錠5 元（含稅）之價格，向上訴人追加訂購2 萬錠，價格共10萬元。
⒌被上訴人分別於103 年4 月15日、103 年5 月8 日付款35萬元及48萬5000元予上訴人。
⒍本件泰銖換算新台幣之匯率以0.8164計算。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人有無與泰國廠商締結清潔錠買賣契約，並約定該清潔錠須含枯草芽孢桿菌、地衣芽孢桿菌、巨大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌，價金共泰銖150 萬元？兩造間之系爭契約是否約定清潔錠應包含前揭4 種菌種？
⒉兩造間所簽訂系爭契約之性質，為買賣契約、承攬契約、買賣承攬混合契約？
⒊上訴人所交付之清潔錠有無膨包變質鬆軟、並產生異味等欠缺約定或通常品質之瑕疵？倘有，是否係可歸責於上訴人之事由所致？被上訴人解除契約是否合法？
⒋被上訴人請求上訴人返還價金83萬5000元、賠償所受損害22萬6325元、所失利益62萬2950元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠被上訴人有無與泰國廠商締結清潔錠買賣契約，並約定該清潔錠須含枯草芽孢桿菌、地衣芽孢桿菌、巨大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌，價金共泰銖150 萬元？兩造間之系爭契約是否約定清潔錠應包含前揭4 種菌種？
⒈被上訴人主張：伊曾與泰國廠商締結清潔錠買賣契約，約定清潔錠須含4 種菌種，即枯草芽孢桿菌、地衣芽孢桿菌、巨大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌，數量為10萬錠，價金為泰銖
150 萬元等語，業據其提出向泰國廠商之產品報價單、泰國廠商之訂單為證（原審卷一第15、16、51、52頁），惟為上訴人所否認，辯稱：被上訴人所提出之泰國廠商交易文件，均未經外交部認證，難信為真云云。經查：依上開產品報價單所載：產品消毒片（包括：枯草芽孢桿菌、地衣芽孢桿菌、巨大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌）、5 克鋁箔袋、1000片1
箱、單價泰銖15元及總額泰銖150 萬元等語（原審卷一第49、50頁），且泰國廠商之訂單亦載明：收件人為被上訴人，訂單號碼為14-0201 ，產品說明：消毒片（包括：枯草芽孢桿菌、地衣芽孢桿菌、巨大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌），包裝為每片5 顆，一箱250 片，一個標準紙箱8 箱，2000片一箱，單價為泰銖15元，數量10萬錠，總額泰銖150 萬元等語（原審卷一第51、52頁），再參之證人即泰國廠商負責人王世垚到庭證述確有與被上訴人簽訂上開契約等情屬實（本院卷第168 頁反面至169 頁），堪認被上訴人上開主張應屬真正。
⒉被上訴人又主張：兩造間契約係約定系爭清潔錠應包含前揭泰國廠商要求之4 種菌種，外加上訴人提供之溶磷菌等語，為上訴人所否認：。觀諸兩造簽訂之代工產品規格確認書，其上載明：「乙方（即上訴人）提供原料：富萊寶菌種代工發泡錠4 菌種並添加乙方溶磷菌」（原審卷一第68頁），證人即被上訴人之人員吳孟哲證稱：伊於102 年9 、10月間，有將泰國廠商之清潔錠樣品交付上訴人，上訴人先向伊表示有能力製作，但須先讓上訴人之實驗室培養該4 種菌種，確定菌種後才能製作，嗣上訴人以電子郵件通知伊，其經實驗後有能力製作清潔錠等語（原審卷一第169 頁反面）。又依被上訴人所提出之上開電子郵件內容：「吳先生（即吳孟哲）您好：研發人員畫盤確認有4 種菌相，但仍需送廠商鑑定並進行生理生化與碳氮分析…，寄件人業務管理課長簡小玲」等語，有系爭電子郵件可稽（原審卷一第13頁）。證人即上訴人之課長簡小玲亦證稱：吳孟哲有請上訴人將泰國廠商製作之清潔錠，作理化分解的試驗，確認系爭清潔錠是否含菌，上訴人接受此部分委託，並回復上開電子郵件等語（原審卷二第131 頁）。證人吳孟哲所述，核與上開電子郵件之內容及證人簡小玲之證詞大致相符，堪認證人吳孟哲上開證述為實在。足徵兩造間系爭契約係約定上訴人所提供之清潔錠，除溶磷菌外，尚須含有4 種菌種。
⒊至於系爭契約所含4 種菌之內容為何，證人吳孟哲證稱：簽約前，上訴人有提供京宸公司打錠後清潔錠之樣品予伊，伊交給泰國廠商看過，僅有溶解度及發泡程度問題，其他無問題才向上訴人訂購等語（原審卷一第169 頁反面至170 頁）；證人簡小玲亦證稱：兩造有處理提供予泰國廠商樣品打錠，是實驗室做少量菌粉，由京宸公司打錠，直接寄給吳孟哲，吳孟哲反應該貨只有溶解問題等語（原審卷二第134 頁）。由證人所述，兩造交易過程固係由被上訴人先與泰國廠商接洽，取得清潔錠樣品後，再將清潔錠樣品轉交上訴人請其分析有無能力製作，待上訴人表明可製作系爭清潔錠，並交付樣品，經泰國廠商確認無誤後，兩造始為締約。惟被上訴人將上訴人製成之樣品交予泰國廠商確認，泰國廠商有無鑑定該樣品是否含有枯草芽孢桿菌、地衣芽孢桿菌、巨大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌4 菌種，殊非無疑，被上訴人並無提出相關證據以資證明，自難遽認該樣品確含有上開4 菌種。又依兩造往來之電子郵件所示，上訴人於102 年10月23日發郵件：「吳先生您好：因為研發人員化盤確認有4 種菌相，但仍須送廠商鑑定並進行生理生化與碳氮分析，需耗時2-4 週以上，研發人員告知，4 株菌不做鑑定不知道是否為PPT 敘述的那4 種菌」，被上訴人於同年11月11日信件：「Dear簡小姐您好：…5.菌種菌數之確認（當日已確認利用樣品培養即可，不需另做鑑定）…」（原審卷一第135 、86頁），足見被上訴人所提供之清潔錠樣品經上訴人檢測後，僅確認有4 種菌相，至於係何菌種，則須經由專業機構鑑定，始能確定。兩造既均同意不鑑定該樣品所含菌種為何，而約定直接以泰國廠商之樣品進行細菌之發酵培養，製成清潔錠，且兩造間之產品報價單、代工品規格確認書僅載明：「富萊寶菌種代工發泡錠4 菌並添加乙方溶磷菌」等語（原審卷一第18頁），未記載發泡錠4 菌所指菌種為何，堪認兩造僅約定以被上訴人交付之樣品製成清潔錠，並未約定須含有枯草芽孢桿菌、地衣芽孢桿菌、巨大芽孢桿菌、側孢芽孢桿菌4 菌種，至為明確。是以，被上訴人自不得以上訴人交付之清潔錠未含上開4 種菌種，而認上訴人給付有瑕疵。
㈡兩造間所簽訂之系爭契約，為買賣契約、承攬契約、買賣承攬混合契約？
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345 條第1 項定有明文。又買賣屬於財產契約，其標的在於移轉財產權；承攬屬於勞務契約，其標的在於完成一定之工作，兩者在性質及要件上並不相同。而適用法律屬於法院之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。故當事人所訂立之契約定性（性質）為何，法院應根據當事人所主張之原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法律陳述之拘束（最高法院98年度台上字第653 號裁判意旨參照）。據此，兩造間系爭契約之法律性質究為買賣或承攬，應視兩造於締約時之給付目的，著重於標的物財產權之移轉抑或工作之完成以為判斷。
⒉經查：兩造訂立系爭契約，約定被上訴人委託上訴人代工製造發泡錠，訂購數量10萬錠，每錠4.5 公克，上訴人提供原料菌粉、內盒、外箱，被上訴人則提供樣品（含富萊寶菌種代工發泡錠4 菌種並添加溶磷菌），另上訴人負責菌種發酵，協助提供發酵產品委由製錠廠打錠及包裝，被上訴人負責與製錠廠協調打錠規格，並自行處理運輸及出口報關等相關事宜；嗣被上訴人又於103 年5 月7 日，向上訴人追加訂購2 萬錠，單價5 元，總價10萬元，分別有兩造簽訂之代工產品規格確認書、產品報價單可稽（原審卷一第18、19頁）。依上開契約文件內容，兩造既約定由上訴人製造菌粉後，再以每錠清潔錠為單位計價，亦即著重在清潔錠成品之移轉交付，並非以完成菌粉之製作為要件。至契約雖有「代工」之字樣，且清潔錠須符合被上訴人提供之樣品及規格，惟此僅涉及契約之標的物材料及規格特殊，應屬特定之債，而非種類之債而已，並不影響屬產品財產權之移轉而為買賣契約之性質。系爭契約既著重在系爭清潔錠之交付，即財產權之移轉，而上訴人則依其所交付清潔錠之數量，據以請求價金，依上開說明，應屬買賣契約，殆無疑義。
⒊上訴人雖抗辯：系爭契約應為承攬契約或買賣與承攬之混合契約，伊僅受託製作菌粉，基於好意施惠關係，代被上訴人尋找京宸公司、西德公司製錠及包裝云云。惟上訴人所辯除與前揭確認書、報價單之文義不符外，另據證人吳孟哲證稱：兩造締約真意係向上訴人購買清潔錠，而非僅購買菌粉等語（原審卷一第169 頁）；且證人即京宸公司負責人林莉菁證稱：京宸公司是受上訴人委託將上訴人所提供之菌粉壓製成錠狀，包裝則由上訴人自行負責等語（原審卷二第77、78頁），證人西德公司技術長顏志翔亦證稱：關於錠劑之規格，被上訴人公司代表吳孟哲並無具體指示，只有包裝部分有要求一盒裝幾包，幾盒裝一箱，伊所理解，係上訴人與西德公司簽約，由上訴人委託西德公司從事系爭清潔錠之製錠及包裝等語（原審卷二第82、84頁）。證人林莉菁、顏志翔之證詞大致相符，且其等與兩造除商業往來外，素無仇怨，應無甘冒偽證罪之風險而為虛偽陳述之必要，且證人顏志翔所述亦與其庭呈之西德公司報價單所示（原審卷二第91頁），係由上訴人委託西德公司製錠及包裝相符，堪認證人顏志翔、林莉菁證述為真。足見本件係由被上訴人向上訴人購買系爭清潔錠，由上訴人自行尋找京宸公司、西德公司代為製錠及包裝，京宸公司、西德公司僅係上訴人之履行輔助人，並非受被上訴人委託進行製錠及包裝甚明。是上訴人所辯系爭契約應為承攬契約或買賣與承攬之混合契約，京宸公司、西德公司係受被上訴人委託，而進行清潔錠之製錠及包裝云云，並無可採。
⒋上訴人又抗辯：被上訴人前後匯予伊83萬5000元，其中由伊支付予打錠廠之金額為70萬1000元，因之扣除打錠廠費用，伊實際收取報酬為13萬4000元云云。惟兩造原約定訂購清潔錠10萬錠，價金73萬5000元，嗣追加2 萬錠，價金10萬元，有上開103 年5 月7 日產品報價單可稽（原審卷一第19頁），且被上訴人已給付上訴人價金83萬5000元，亦有郵局跨行匯款申請書可憑（原審卷一第17、20頁）。基此，該產品訂購單既已明白約定兩造契約之對價為83萬5000元，而非13萬4000元，則上訴人所負之義務，自應包括將菌粉打錠為成品部分，至於上訴人如何尋覓製錠廠、與製錠廠間如何約定價格、上訴人實際獲利為何，均屬上訴人內部之事，與被上訴人無涉，被上訴人僅得與製錠廠協調清潔錠及包裝之規格，以減省兩造與製錠廠間訊息轉達之程序而已，上訴人徒憑自身實際獲利，而謂系爭契約應定性為承攬或買賣與承攬之混合契約，要難採取。
㈢上訴人所交付之系爭清潔錠有無膨包變質鬆軟、並產生異味等欠缺約定或通常品質之瑕疵？倘有，是否係可歸責於上訴人之事由所致？被上訴人解除契約是否合法？
⒈按民法第227 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」第2 項規定：「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」又債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，屬不完全給付（瑕疵給付），如債權人已證明債務人提出之給付有不符合債務本旨情事（即給付有瑕疵存在），而債務人抗辯該瑕疵之發生有不可歸責於己之事由者，因此抗辯屬於債務人之免責事由，且考量債務人所為之給付何以存在瑕疵，其成因乃債權人不容易明瞭，且多在債務人控制領域之內，依民事訴訟法第277 條規定，應由債務人就其所辯瑕疵之發生不可歸責己之事實，負舉證責任。
⒉被上訴人主張：上訴人103 年4 月底交貨第1 批2 萬錠、同年5 月交貨第2 批2 萬錠、第3 批8 萬錠之系爭清潔錠，全數出現包裝膨包、清潔錠受潮、分解且產生異味等瑕疵等情，業據其提出照片為證，而依照片所示，系爭清潔錠確有出現膨包之情形（原審卷一第29、30、116 、117 頁）。又證人簡小玲證稱：系爭清潔錠在京宸公司交付第一批2 萬顆時，伊即知道系爭清潔錠有出現膨包、變質及鬆軟並產生異味之情形，上訴人之處理係通知吳孟哲，並以針戳出氣體後重新包裝出貨，出貨當時無膨包情形，但出貨後又出現上開情形，故上訴人另覓製錠廠商即西德公司，並告知先前出貨之清潔錠有膨包、變質及鬆軟並產生異味之情形，嗣後吳孟哲有將遭到泰國廠商退貨之照片，以通信軟體LINE傳給伊，但未將退貨實際交付上訴人，不過第1 批出貨之清潔錠，有部分留在上訴人公司亦有持續出現膨包之情形等語（原審卷二第131 、132 頁）；證人顏志翔證稱：伊知道上訴人委託西德公司製錠及包裝之系爭清潔錠，送到泰國廠商處後出現膨包、變質及鬆軟並產生異味，系爭清潔錠產生膨包係載運到泰國之後，但是留在台灣之樣品陸續也產生膨包等語（原審卷二第80、81頁）；證人王士垚亦證稱：被上訴人第1 批先交付伊2 萬顆清潔錠，但有瑕疵，被上訴人承諾會再重新生產，第2 批補交2 萬顆清潔錠，因伊已經超過交期，所以伊逕送交伊客戶所指定之客戶，第3 批被上訴人再交付8 萬顆清潔錠，伊將之先入倉庫，但伊客戶通知伊第2 批清潔錠出現瑕疵，伊去查看第3 批清潔錠也出現瑕疵，所以第3 批清潔錠未交給伊客戶，伊看過貨品，清潔錠膨脹嚴重並有異味，且錠劑已潮濕變成粉狀，伊與被上訴人討論後，由伊在泰國處理，重新包裝，但重新包裝後問題仍無改善等語（本院卷第168 頁反面至169 頁），上開證人所述大致相符，堪認上訴人交付之系爭清潔錠，確有出現膨包、變質鬆軟、並產生異味不合於約定及通常品質及效用之瑕疵。
⒊上訴人雖抗辯：京宸公司製錠部分雖有發生膨包，惟上訴人當下以針戳出氣體後重包再出貨，故產品包裝出現膨包現象，應屬產品之特性，不影響清潔錠效用，並非給付瑕疵或欠缺，亦為被上訴人所同意，伊無庸負瑕疵責任；況系爭清潔錠出現包裝膨包、清潔錠受潮、分解且發出異味等情形，究係肇因於菌粉、製錠或包裝過程所致，無法確認，自難推認系爭清潔錠之瑕疵與伊製作之菌粉有關云云。惟系爭清潔錠有膨包、變質鬆軟、產生異味之瑕疵，非僅膨包而已。況京宸公司製錠部分發生膨包，以針戳出氣體後重新包裝再出貨至泰國，仍發生膨包情形，且上訴人留存之一部分，亦有膨包現象，均如前述，顯見該瑕疵並非以針戳出氣體後重新包裝而能補正，否則被上訴人自無再向上訴人追加購買2 萬錠送至泰國廠商，以增加成本之必要。又證人顏志翔證稱：上訴人委託西德公司製錠時，隱瞞所提供為菌粉，表示該產品為酵素，雙方契約亦約定包裝者係酵素，而非菌粉，嗣發生膨包情形，伊始經由上訴人或吳孟哲告知而知悉是清潔錠，其後，伊公司向上訴人職員吳秀芳索取3 克菌粉作實驗，並分成6 組，結論是只要含酸與鹼加上菌粉，就一定會產生膨包等語（原審卷二第80至81頁），並有上訴人提出其與西德公司簽訂之委託製造代工合約，該合約第3 條載明上訴人提供者為酵素可憑（原審卷一第153 頁），可見上訴人未向西德公司說明製錠原料為菌粉，西德公司因認定製錠成分為酵素，未調整製錠配方或製程，導致菌粉遇製錠添加之酸或鹼後產生變質膨包，足認系爭清潔錠有膨包、潮解變質之瑕疵，乃上訴人製作菌粉與製錠廠內部疏失所造成。再者，本件係由被上訴人向上訴人購買系爭清潔錠，系爭契約應為買賣契約，製錠及包裝廠商京宸公司或西德公司均係上訴人之履行輔助人，不論是菌粉本身品質問題或系因製錠過程所形成之瑕疵，均可歸責於上訴人，應堪認定。
⒋上訴人又抗辯：被上訴人於103 年5 月9 日及23日受領清潔錠後，未依通常程序從速檢查，逾1 個月後，僅以通訊軟體Line通知有膨包，逾5 個半月後，始以律師函通知另有潮解、異味等瑕疵，未盡從速檢查及即時通知之義務，應視為被上訴人承認所受領之物，且證人王世垚收貨時，系爭清潔錠外觀並無瑕疵，則上訴人已依債之本旨而為交付云云。查被上訴人固於103 年5 月9 日及23日至西德公司受領清潔錠後，於同年6 月4 日、6 月17日以通訊軟體Line方式通知清潔錠有膨包，於同年11月18日以律師函通知另有潮解、異味等瑕疵，有西德公司出貨單、Line對話紀錄、律師函可稽（本院卷第110 、111 頁、原審卷一第116 、26至27頁）。惟上訴人第1 批清潔錠及委託西德公司製錠及包裝之清潔錠（即第2 、3 批清潔錠），送至泰國廠商後，部分留在上訴人公司廠內之清潔錠，亦持續出現膨包之瑕疵，已據證人簡小玲、顏志翔證述如前；且證人王世垚證稱：第2 批、第3 批貨到時，剛開始確認外觀沒有問題，嗣第2 批貨經伊客戶通知，第3 批貨伊自行開箱後，發現系爭清潔錠膨脹得厲害，部分業已爆開，伊馬上通知被上訴人處理，且伊與客戶討論以重新包裝方式解決，然重新包裝後，亦產生一樣問題等語（本院卷第170 至171 頁）。據此可知，系爭清潔錠甫完成包裝或重新包裝交貨時，尚未有膨包潮解變質及產生異味現象，自無從於交貨時立即發現瑕疵。則被上訴人於交貨至泰國廠商，經泰國廠商回報而知悉上述瑕疵，即於同年6 月4 日、6 月17日，以通訊軟體Line方式通知清潔錠有瑕疵，應已履行從速檢查並即時通知之義務，尚難認被上訴人承認所受領之物，上訴人上開所辯要無足取。
⒌上訴人再抗辯：依兩造簽訂之「代工產品規格確認書」約定：「同製錠廠與乙方（即被上訴人）之協議，打錠製程為自動化包裝，控溫控壓控濕環境下產品不易產生變化，若經由空運或其他運送方式導致產品包裝出現膨包或破裂現象之責任歸屬將由乙方自行承擔。」，系爭清潔錠運送至泰國廠商過程，經過陸運、空運，及多位理貨人員處理，並經拆開重新包裝，泰國廠商是否保存或包裝不當而導致產品變質，尚難認該瑕疵與損害間有因果關係，況系爭清潔錠均可重新包裝方式修補，上訴人自不負重新包裝失敗之責云云。惟被上訴人曾將上訴人提供清潔錠樣品交予泰國廠商確認，當時僅有溶解度及發泡程度問題，其他無問題，始向上訴人訂購，業經證人吳孟哲證述如前（原審卷一第169頁反面至170頁），可見該清潔錠樣品應未發生膨包、變質潮解、產生異味等瑕疵，被上訴人始與上訴人簽約。則當時被上訴人寄至泰國廠商確認之樣品，未因經空運而發生上開瑕疵，堪認一般空運、陸運並不會造成清潔錠之前述瑕疵。參以證人簡小玲、顏志翔已證述上訴人交付之系爭清潔錠，部分留在上訴人公司廠內之清潔錠亦有持續出現膨包之瑕疵情形等情，已如前述，則系爭清潔錠留在台灣之樣品既有發生膨包等瑕疵，益徵並非因空運或陸運或保存處理不當而造成瑕疵，是上訴人抗辯係因多次運送並轉手、可能因運送或處理保存不當而造成瑕疵云云，顯不足採。再者，王世垚亦證稱：系爭清潔錠大部分均可重新包裝，但有少部分已經爆開，無法再重新包裝，後來重新包裝回來，仍然整批都沒辦法用等語（本院卷第171 頁），足見系爭清潔錠於重新包裝前已發生瑕疵，且經過重裝包裝後瑕疵仍再度發生，並未改善，可證清潔錠之瑕疵與包裝無關，而係產品本身品質或製錠問題而造成，是上訴人抗辯系爭清潔錠之瑕疵已因重新包裝後因果關係中斷云云，亦不足採。
⒍至上訴人抗辯：被上訴人後續尋找製錠廠之指示不當，且被上訴人之交貨時間過於壓縮，製錠廠研究菌粉如何打錠之時間亦被壓縮，西德公司因而不及檢測製錠所應添加之物，以致系爭清潔錠出現變質或毀壞，則系爭清潔錠出現上開瑕疵，自難認可歸責於上訴人，或被上訴人應負與有過失之責云云。惟上訴人何時交貨，係兩造基於契約自由原則而為約定，被上訴人自應慎重評估自身交付無瑕疵物之能力與時間，始與被上訴人達成合意，究難歸責於被上訴人壓縮時間。又據證人顏志翔證稱：有關錠劑之規格，例如壓錠包裝，吳孟哲並沒有具體指示，只有包裝之數量即幾盒裝一箱等有表示意見。西德公司未檢驗菌粉的成分，係因上訴人告知西德公司提供之產品為酵素，西德公司就當成酵素處理，不作成分檢驗，僅就發泡溶解的時間、錠劑的硬度、重量及微生物中關於總生菌數及大腸桿菌的部分做檢驗等語（原審卷二第80、83頁），依其證詞，被上訴人關於製錠並無指示，僅就包裝數量表示意見，應不致造成上開瑕疵，反觀上訴人僅告知西德公司系爭原料為酵素，卻未告知係製作清潔錠之菌粉，以致西德公司誤判而製錠，顯有指示不當之情形。此外，上訴人復未能舉證證明上開瑕疵係可歸責於被上訴人之指示所致，上訴人所辯系爭清潔錠之上開瑕疵係因被上訴人指示不當所致，與其無關，或被上訴人應負與有過失之責云云，即非可採。
⒎按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約，民法第227 條第1 項、第256 條分別定有明文。承前所述，上訴人所交付之系爭清潔錠有前揭包裝膨包、清潔錠受潮、分解且產生異味之瑕疵，確有不合於約定及通常品質及效用之瑕疵存在。上訴人所交付系爭清潔錠不符合債之本旨，係因可歸責於上訴人之事由所致，應屬不完全給付。而被上訴人曾於103 年6 月9 日以通訊軟體Line方式通知上訴人處理，於同年11月18日以律師函通知上訴人5 日內出面賠償，有西德公司出貨單、Line對話紀錄、律師函可稽（原審卷一第116 至117 、26至27頁），惟上訴人均未補正。迄至103 年11月26日泰國廠商與被上訴人簽訂協議書，被上訴人同意解約退還買賣價金及賠償其損害，有協議書、泰國廠商說明書可稽（原審卷一第55、56頁、卷二第72、73頁），並經證人王世垚證述在卷（本院卷第169 頁）。被上訴人向上訴人購買系爭清潔錠，係為轉賣泰國廠商之用，此為上訴人所明知，泰國廠商既已與被上訴人解除契約，系爭清潔錠存在之瑕疵即無從補正而陷於給付不能。準此，被上訴人主張依民法第227 條第1 項、第
226 條第1 項、第256 條規定，解除兩造間之買賣契約，於法自無不合。又被上訴人以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，該繕本已於104 年5 月25日送達上訴人，有送達證書可憑（原審卷一第9 、35頁），被上訴人解除契約自屬合法。
㈣被上訴人請求上訴人返還價金83萬5000元、賠償所受損害22萬6325元、所失利益62萬2950元，有無理由？
⒈按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第259 條第1
、2 款、第260 條、第216 條第1 項分別定有明文。又民法第216 條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例參照）。
⒉被上訴人主張：系爭契約業已解除，伊自得請求上訴人返還價金83萬5000元，並賠償伊所受損害22萬6325元及所失利益62萬2950元等情。經查：
⑴被上訴人解除契約既屬合法，則其於契約解除後，依前開規定，請求上訴人附加利息返還價金83萬5000元，即屬有據。⑵又被上訴人因上訴人之不完全給付，致遭泰國廠商求償運費包裝費泰銖20萬元、報關空運費泰銖5 萬元，業據被上訴人提出協議書為證（原審卷一第55、56頁），證人王世垚並到庭證實該協議書為真正，被上訴人業已給付完畢等情可憑（本院卷第169 頁），核與被上訴人主張相符。又證人王世垚雖證稱：上開賠償款由吳孟哲交予伊台幣現金，伊已不記得金額若干，係以當時匯率折合台幣計算等語（本院卷第169
頁反面），惟證人吳孟哲證稱：伊自己有經營公司，但營業項目中無出口項目，故請被上訴人代為購買系爭清潔錠，泰國廠商亦透過伊向被上訴人購買等語（原審卷一第168 頁反面至169 頁），足見被上訴人與吳孟哲內部間具有合作關係存在，吳孟哲因而出面交予泰國廠商王世垚賠償金，履行被上訴人之協議書義務，泰國廠商亦認被上訴人已履行完畢，自應生清償之效力，被上訴人主張吳孟哲為其使用人，應堪採信。被上訴人既已履行賠償責任，自生有損害，是上訴人所辯：泰國廠商所收受之損害賠償金為新台幣，且由吳孟哲支付，吳孟哲非契約當事人或被上訴人之受僱人，並非由被上訴人給付，被上訴人未受損害云云，尚難採取，其請求被上訴人提供帳冊核對有此支出，亦無必要。再上開協議書約定賠償金額以泰銖計價，吳孟哲雖交付王世垚新台幣，因王世垚不復記憶金額為何，兩造不爭執本件泰銖換算新台幣之匯率以0.8164計算（本院卷第201 頁反面），據此計算，該賠償金額應為20萬4100元（25萬元×0.8164＝20萬4100元）
。準此，上開費用為泰國廠商因履行契約之必要支出，因契約解除而請求被上訴人賠償，被上訴人確已給付完畢，自屬可歸責於上訴人事由受有損害。被上訴人請求上訴人賠償所受損害20萬4100元，應屬有據。
⑶被上訴人另主張：其因上訴人之不完全給付，以致喪失系爭清潔錠出賣予泰國廠商可獲得之利益62萬2950元等語。查被上訴人向上訴人訂購系爭清潔錠之目的係為轉賣泰國廠商獲利，而泰國廠商向被上訴人購買清潔錠10萬錠，總價為泰銖150 萬元等情，亦有前開協議書可憑（原審卷一第55、56頁），並經證人王世垚證述明確，已如前述。又被上訴人與泰國廠商間之交易價金泰銖150 萬元，依兩造不爭執之匯率
0.8164換算，折合新台幣122 萬4600元，則被上訴人與泰國廠商間之買賣價金，扣除兩造間系爭契約之買賣價金83萬
5000元，其差額38萬9600元（122 萬4600－83萬5000＝38萬9600），即為系爭清潔錠轉賣泰國廠商可獲得之利益。本件倘無上訴人之不完全給付，被上訴人本得經由與泰國廠商間之買賣而獲利，被上訴人因上訴人未依債之本旨為給付，以致損失獲利，上訴人自應賠償被上訴人，被上訴人請求上訴人賠償所失利益38萬9600元，亦屬可採。至被上訴人雖主張其追加購買之2 萬錠總計10萬元，乃屬瑕疵修補之用，不得納入買賣價金計算云云，惟被上訴人自承兩造契約之清潔錠為12萬錠，買賣價金亦為12萬錠共83萬5000元，並均空運出口交付泰國廠商，嗣被上訴人向上訴人解除契約為12萬錠等情（本院卷第116 、144 頁），基此，無論被上訴人加購2
萬錠之原因為何，此價金均為被上訴人出賣泰國廠商之成本，自應納入所失利益中計算，始為合理。是被上訴人上開主張難認可採。
⑷從而，被上訴人請求上訴人返還價金83萬5000元，並賠償所受損害20萬4100元及所失利益38萬9600元，共計142 萬8700元（83萬5000＋20萬4100＋38萬9600＝142 萬8700），應屬有據，逾此部分之請求，即不足採。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第203 條分別定有明文。本件被上訴人以起訴狀繕本送達為解除契約，並請求返還價金83萬5000元，依民法第259 條第2 款規定，即得請求該價金自受領時起之利息。又被上訴人請求賠償所失利益38萬9600元部分，依上開規定，上訴人自受催告時起負遲延責任，被上訴人亦得請求自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。再被上訴人請求所受損害20萬4100元部分，依泰國廠商出具說明書載有：泰國廠商與被上訴人於103 年11月26日簽妥協議書，被上訴人願賠償及退還貨款共泰銖175 萬元，經泰國廠商催討後，被上訴人已分別於104 年5 月26日付款50% （泰銖87萬5000元）、同年6 月25日付款25% （泰銖43萬7500元）、同年11月2 日付款25% （泰銖43萬7500元），共泰銖175 萬元等情（原審卷二第72頁），證人王世垚並證稱：上開說明書就伊收受款項時間，其中104 年5 月26日應為同月25日，該部分為筆誤，其餘如說明書所載等語（本院卷第169 頁反面），則依說明書內容及證人王世垚所述，被上訴人於104 年5 月25日已賠償泰國廠商泰銖87萬5000元，折合新台幣71萬4350元（87萬5000元×0.8164＝71萬4350元），此金額超過被上
訴人向上訴人請求所受損害20萬4100元，堪認被上訴人於
104 年5 月25日已受有損害20萬4100元，自得請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，上訴人抗辯被上訴人尚無實際損害云云，並無足取。綜上，被上訴人就本金142 萬8700元部分請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即104 年5 月26日起之法定遲延利息，亦屬有據。
⒋上訴人又抗辯：被上訴人解除契約縱屬合法，雙方應負回復原狀義務，被上訴人應將系爭清潔錠返還予伊，惟系爭清潔錠業已銷毀，被上訴人無法再回復原狀，自應償還該價額，伊以該對被上訴人之返還價額債權與被上訴人請求之金額相抵銷。按解除契約時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物應返還之，應返還之物有毀損滅失或其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259 條第1 款、第6 款定有明文。又關於原物不能返還，應償還價額之計算，應以價額償還義務成立時客觀之價額為準（最高法院103 年度台上字第2139號裁判可參）。本件被上訴人以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，該繕本於104 年5 月25日送達上訴人，斯時系爭契約應為解除，兩造固應互負回復原狀之義務。惟證人王世垚證稱：被上訴人交付之12萬錠清潔錠，有異味、潮解，無法使用，完全無剩餘價值，已全部銷毀，有請律師公證，確認為被上訴人之出貨，亦有照相存證等語（本院卷第171 頁反面至172 頁），並有103 年10月6 日律師函及照片可參（原審卷一第22至25頁），據此，系爭清潔錠於被上訴人解除契約時，雖因銷毀而滅失，惟銷毀前已無價值存在。此外，上訴人亦未舉反證證明系爭清潔錠於銷毀前有何價值，其請求被上訴人以金錢賠償其價額，實不足採。則其主張以對被上訴人返還價額之主動債權與被上訴人本件請求之被動債權抵銷，自無理由。
⒌從而，被上訴人解約後，請求上訴人返還之價金及損害賠償為142 萬8700元（83萬5000＋20萬4100＋38萬9600＝142 萬8700），洵屬有據，逾此部分之請求，即屬無據。至被上訴人另選擇合併依民法第179 條規定請求返還價金部分，自無審酌之必要；被上訴人又依民法第495 條第1 項規定，請求賠償前述損害部分，因系爭契約非屬承攬性質，所請尚無足取。
六、綜上所述，被上訴人依民法第227 條第1 項、第226 條第1
項、第259 條第1 款、第2 款、第179 條規定，擇一請求上訴人給付142 萬8700元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年5 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人主張以其對被上訴人請求返還系爭清潔錠之價額債權為抵銷，核無足採。上開應准許部分，兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，併准許之；不應准許部分，被上訴人假執行之聲請失所附麗，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日民事第六庭
審判長法官 魏式璧
法 官 黃宏欽
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日書 記 官 蔡妮庭