臺灣高等法院 高雄分院106年度重上字第120號

• 裁判案由: 設定抵押權等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 109 年 07 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　106年度重上字第120號上　訴　人　生命樹開發股份有限公司

法定代理人　王振芬
訴訟代理人　蘇唯綸律師
王建元律師
被上訴人　　蔡嘉英
訴訟代理人　康進益律師
訴訟代理人　康鈺靈律師
複代理人　　黃有衡律師
上列當事人間請求設定抵押權等事件，上訴人對於中華民國106
年11月9 日臺灣橋頭地方法院105 年度重訴字第310 號第一審判決提起上訴，本院於109 年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造及訴外人陳文熊（更名為陳文雄）於民國102 年6 月8 日共同簽立合作投資契約（下稱系爭契約），上訴人為土地所有權人及起造人，被上訴人為興建承攬人，陳文雄為預購承買人，共同在坐落高雄市○○區○○段000 ○000 ○000 ○00000 地號土地（下稱系爭土地），合作興建如附表所示建物之建築工程（下稱系爭建物及系爭工程）。兩造及陳文雄復於102 年11月22日，依據系爭契約簽訂附件（下稱系爭附件）。嗣被上訴人興建完成系爭建物，依系爭契約第3 條第1 項規定，以建築執照上興建面積每坪新臺幣（下同）62,000元計算工程款，被上訴人已完成784.851 坪，上訴人合計應給付被上訴人4,866 萬元工程款。惟上訴人僅依約給付其中2,433 萬元，餘款2,433 萬元（下稱系爭餘款）拒不給付，伊自得依民法第490 條第1 項、第505
條第1 項及系爭契約第3 條規定為本件請求等語。求為判命：㈠上訴人應將其所有如附表所示建物辦理共同設定擔保債權總金額2,433 萬元之法定抵押權登記予被上訴人。㈡先位聲明：上訴人應給付被上訴人2,433 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日，即105 年7 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位聲明：上訴人應將其所有如原判決附表二所示土地及建物移轉登記予被上訴人。
二、上訴人則以：上訴人依系爭契約第3 條第2 項前段規定，僅負向銀行申請建築融資並依工程進度按期撥款支付被上訴人之義務，建築融資不足之部分，待系爭建物興建完成後，依系爭契約第4 條及第3 條第2 項後段規定，由系爭建物之預定買受人陳文雄支付予被上訴人。惟倘陳文雄不能全部完成付款時，被上訴人則可依系爭契約第6 條規定購買系爭建物。然若被上訴人也不能在付款期限內完成時，被上訴人需免除上訴人支付建築融資不足部分之債務責任。因被上訴人未依上開約定支付價金，故上訴人並無支付系爭餘款予被上訴人之義務等語為辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人系爭餘款，及自105 年7 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人於原審請求上訴人應就附表所示建物設定抵押權登記予被上訴人部分，經原審判決被上訴人敗訴，被上訴人未提起上訴，已告確定。另被上訴人於原審備位請求上訴人應將如原判決附表二所示土地及建物移轉登記予被上訴人部分，業經被上訴人於本院捨棄請求撤回起訴，並經上訴人同意（見本院卷二第74頁背面）。上訴人就原審判決其敗訴部分不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：
㈠兩造及陳文雄於102 年6 月8 日共同簽立系爭契約，上訴人為土地所有權人及起造人，被上訴人為興建承攬人，陳文雄為預購承買人，共同在系爭土地合作興建系爭建物之系爭工程。兩造及陳文雄復於102 年11月22日簽訂系爭附件。
㈡系爭工程之總工程款為4,866 萬元，上訴人已向銀行申請建築融資並依工程進度按期撥款支付被上訴人2,433 萬元。
㈢被上訴人已依系爭契約第㈣條規定興建系爭建物完成，並完成第一次所有權登記，上訴人為登記名義人。
㈣上訴人之法定代理人及股東，曾經一度因陳文雄與王振芬協議，而變更為陳文雄所指定之人，並於變更後以上訴人為借款人向華南銀行申請貸款，惟因華南銀行承諾之放款額度不足系爭契約第㈣條所載總價77,281,125元，陳文雄也無法立刻以現金補足，貸款取消，上訴人之法定代理人再度變更回王振芬，股東亦變更為非陳文雄所指定之人。
五、本件爭點：被上訴人依民法第490 條第1 項、第505 條第1
項及系爭契約第3 條規定，請求上訴人給付系爭餘款本息，有無理由？
六、經查：
㈠本件兩造及陳文雄於102 年6 月8 日共同簽立系爭契約，上訴人為土地所有權人及起造人，被上訴人為興建承攬人，陳文雄為預購承買人，共同在系爭土地合作興建系爭建物之系爭工程。兩造及陳文雄復於102 年11月22日簽訂系爭附件。又系爭工程之總工程款為4,866 萬元，上訴人已向銀行申請建築融資並依工程進度按期撥款支付被上訴人2,433 萬元。嗣被上訴人已依系爭契約第4 條規定興建系爭建物完成，並完成第一次所有權登記，上訴人為登記名義人等節，為兩造所不爭執（見本院卷二第215 頁），並有系爭契約、系爭附件及系爭土地及系爭建物登記謄本在卷可稽（見原審卷一第7 頁至第8 頁、原審卷一第15頁至第92頁），自堪信為真實。
㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490
條第1 項、第505 條第1 項分別定有明文。查系爭契約第㈢條約定：「乙方（即上訴人）委託丙方（即被上訴人）承攬本案興建工程，乙、丙方同意依下列方式履行本契約：1.以建築執照上的興建面積（含陽台共計約699 坪）每坪6.2 萬承攬（以上費用簡稱C ）。2.乙方向銀行申請建築融資，依工程進度按期撥款支付丙方，建築融資不足的部份，待乙方依本契約第（四）條出售給甲方（即陳文雄）時，由甲方支付。3.前1 項若甲方不能依本契約第（四）條完成時，丙方願意依照本契約第（四）條執行。4.丙方營造廠願意書面拋棄法定抵押權同意書，即無論如何丙方承攬人不得向乙方（定作人）主張法定抵押權。5.丙方同意自建照核發日起365
天須完成本案興建工程，若不能完成丙方構成違約，超過一日丙方須支付乙方違約金1 萬元整。但如歸責於乙方，不在此限。6.興建途中，丙方若不能依前1.2.3.4.5 項完成興建義務時丙方已構成違約，乙方經限期催告一次後，丙方仍未履行時，乙方可自行解除承攬契約，並得拒絕支付丙方後續的工程款」等語，有系爭契約書在卷可稽（見原審卷一第7
頁），堪認上訴人為系爭工程之定作人，被上訴人則為承攬人，兩造間為承攬之法律關係。
㈢又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，自該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，為全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院104 年度台上字第1877號判決要旨參照）。
①查本件上訴人為系爭工程之定作人，依民法第505 條第1 項規定，其於系爭工程完工時，原有給付系爭工程承攬報酬予承攬人即被上訴人之義務。惟兩造與陳文雄於系爭契約第㈢條第2 項約定：「乙方向銀行申請建築融資，依工程進度按期撥款支付丙方，建築融資不足的部份，待乙方依本契約第（四）條出售給甲方（即陳文雄）時，由甲方支付。」；第㈥條則約定：「甲方支付本契約（五）的款項時，若因貸款額度不足時，乙方優先取得現金，甲、丙方同意更換同等值的建物給丙方。過了付款日期（權狀核發日起算65天），甲方不能全部完成付款時，丙方同意可依本契約第（四）項的同價格與同條件代位購買，若丙方也不能在付款日期內完成時，丙方須免除乙方的債務責任（也就是乙方不需支付建築融資不足的部分）。乙方可自行將本案建物繼續完成獨自經營，甲、丙方無異議」；第㈣條約定：「本案建物興建完成時，甲方願意用其名義向銀行貸款以總價77,281,125元購買本案土地興建物，且同意以權狀核發日起算65天須付清款項」等語，有系爭契約可佐（見原審卷一第7 頁）。參以證人即草擬系爭契約之吳淑靜律師於原審審理時到庭證稱：王振芬（即上訴人法定代理人）來找我草擬時，是跟我說陳文雄，看上幾筆土地想蓋房子，但資金不夠，找王振芬投資合作，王振芬跟我說陳文雄有承諾王振芬出資項目是土地及建築設計費用、保存登記費用及興建房子一半的費用，另一半興建費用是陳文雄支付，後來王振芬說要加入一個人就是被上訴人蔡嘉英，陳文雄本來要出資興建一半的費用由被上訴人負擔，等房屋蓋好，陳文雄願意以王振芬自己出資加上王振芬出資25% 的利潤給王振芬，被上訴人的部分就是陳文雄把興建房屋二分之一的費用還給被上訴人。陳文雄取得土地及房屋所有權等語（見原審卷二第9 頁至第10頁），及於本院審理時則再到庭證稱：當時講到陳文雄不能夠依照系爭契約第㈣條來購買，就要由被上訴人來依照同條件購買，如果連被上訴人都不能買，被上訴人就要免除對上訴人之後續債權，即上訴人不需支付建築融資不足部分。當時王振芬有跟我說，陳文雄有跟她保證，如果陳文雄不能買，就是蔡嘉英會買，才會有約定蔡嘉英不能買即不能履行對王振芬的承諾，所以才會約定後續蔡嘉英即不能請求後續的工程款。系爭契約第㈥條若丙方也不能在付款期日內「完成」時，丙方需免除乙方的債務責任，是指蔡嘉英不能於付款期日內完成付款的意思等語（見本院卷二第143 頁背面至第144 頁）；另證人陳文雄於原審審理時到庭證稱：被上訴人不管系爭建物登記在誰名下，因為系爭建物已經完工了，依系爭契約第㈢條第6 項及第㈥條，上訴人不可能不用付工程款，也不用給被上訴人等值的房屋，如果系爭建物登記在我名下，我就要付系爭餘款等語（見原審卷一第199 頁至第202 頁），及於本院審理時再到庭證稱：系爭契約第㈥條有寫，如果蔡嘉英全部系爭建物產權要的話，他自己要吸收工程款，如果我要系爭建物，我當然要支付工程款，但因貸款不足，系爭建物全部還給王振芬（指上訴人），工程款當然由上訴人吸收等語（見本院卷二第93頁背面）。足認上訴人應給付系爭工程承攬報酬予被上訴人之債務，一部分由上訴人向銀行申請建築融資，按工程進度支付被上訴人，建築融資不足部分即系爭餘款，則加入陳文雄一併承擔。亦即，陳文雄買受系爭土地及建物後，付現或以等值建物（含基地）給付系爭餘款予被上訴人時，上訴人所負系爭餘款債務，自因陳文雄清償而消滅。另三方以第㈥條第二、三段約定，陳文雄無法於權狀核發日起算65天內完成全部付款時，被上訴人可依系爭契約第㈣條之同價格與同條件代位購買，則於被上訴人購買系爭土地及建物時，系爭餘款自得與買賣價金相扣抵，惟如被上訴人不能在付款日期完成付款時，被上訴人須免除上訴人系爭餘款債務。故系爭契約第㈥條所稱：「過了付款日期（權狀核發日起算65天），甲方不能全部完成付款時，丙方同意可依本契約第（四）項的同價格與同條件代位購買，若丙方也不能在付款日期內完成時，丙方須免除乙方的債務責任（也就是乙方不需支付建築融資不足的部分）。乙方可自行將本案建物繼續完成獨自經營，甲、丙方無異議」等語，其中「丙方同意可依本契約第（四）項的同價格與同條件代位購買」，係屬丙方即被上訴人可自行斟酌選擇之權利，而非被上訴人之義務；「丙方也不能在付款日期內完成時」等語則係指丙方也不能在付款日期內完成付款，另「權狀核發日起算65天」之期限，則僅係甲方即陳文雄之付款期限，而非被上訴人之付款期限，否則陳文雄之付款期限既已約定為「權狀核發日起算65天」，逾此期限後被上訴人始得選擇以相同價格條件「代位購買」，則被上訴人又如何於此期限前行使其選擇權，是以應認被上訴人行使代位購買權後需於何時付款，並未於系爭契約中約定，應由兩造於被上訴人行使代位購買權後另行約定。上訴人於被上訴人依系爭契約第㈣條同價格與同條件行使代位購買權，且不能在另行約定之付款日期完成付款時，方得免除給付系爭餘款予被上訴人之義務。上訴人抗辯稱陳文雄不能全部完成付款時，被上訴人未依系爭契約第㈥條規定之期限即「權狀核發日起算65天」內購買系爭建物，上訴人即無支付系爭餘款予被上訴人之義務等云云，自難認有憑。
②又查被上訴人已依系爭契約第㈣條規定興建系爭建物完成，並完成第一次所有權登記，上訴人為登記名義人，上訴人之法定代理人及股東，曾經一度因陳文雄與王振芬協議，而變更為陳文雄所指定之人，並於變更後以上訴人為借款人向華南銀行申請貸款，惟因華南銀行承諾之放款額度不足系爭契約第㈣條所載總價77,281,125元，陳文雄也無法立刻以現金補足，貸款取消，上訴人之法定代理人再度變更回王振芬，股東亦變更為非陳文雄所指定之人等節，為兩造所不爭執（見本院卷二第215 頁）。而陳文雄於105 年2 月16日寄發郵局存證信函予上訴人，表示其放棄購買系爭房地，依三方約定書第㈥條應由被上訴人以同價格、同條件代位購買，繼續履行契約等語，有該存證信函影本在卷可憑（見本院卷二第161 頁至第163 頁），被上訴人旋於105 年3 月11日以存證信函向上訴人表示願依系爭契約第㈥條規定代位購買等語，上訴人則以105 年3 月14日存證信函，要求被上訴人於105
年3 月21日前支付包括因工程延誤而產生之違約金、代墊工程雜支、補貼利息及原購買金額，合計8,500 萬元等語。被上訴人再於105 年4 月8 日以存證信函向上訴人表示願以系爭契約第4 條規定之總價77,281,125元承買等語。惟上訴人嗣於105 年4 月12日，再委楊申田律師事務所函知被上訴人因其逾期未支付8,500 萬元，被上訴人依系爭契約第㈣條規定價格代位購買及向上訴人請求工程尾款2,433 萬元，於法無據等節，為兩造所不爭執（見本院卷二第214 頁背面），並有相關存證信函、楊申田律師事務所函及其回證等影本附卷為憑（見本院卷二第161 頁至第174 頁），足證被上訴人確曾依系爭契約第㈥條約定，以系爭契約第㈣條之價格與條件行使代位購買權，惟遭上訴人拒絕，並另要求價金變更為8,500 萬元，及自行訂期7 日後為給付價金之期日，然為被上訴人所不同意，可見兩造未能依系爭契約達成購買系爭土地及建物之合意，自亦無從起算被上訴人應付款之期限。故依上開說明，上訴人自無從免除給付系爭餘款予被上訴人之義務，亦即上訴人違反系爭契約之約定，片面將買賣價金提高至8,500 萬元，又要求被上訴人於存證信函寄發日後7 天付款，嗣再並主張被上訴人逾期付款，其對被上訴人所負系爭餘款債務已免除云云，自難認有據。
③末查，被上訴人已依系爭契約第㈣條規定興建系爭建物完成，並完成第一次所有權登記，上訴人為登記名義人等節，業如前述，故上訴人所負給付系爭工程承攬報酬予被上訴人，其中融資不足部分即系爭餘款債務之清償期即已屆至。本件復無清償、扣抵或免除等消滅債務之情事，已詳如前述，則被上訴人依民法承攬及系爭契約之法律關係請求被告給付系爭餘款，自有所據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第490 條第1 項、第505 條第1
項及系爭契約第3 條規定，求為判命上訴人給付給付2,433
萬元，及自105 年7 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日民事第一庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日書記官 吳璧娟
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

附表：
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│編號│建號 │所有權人 │建物門牌 │
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│ 1 │高雄市○○區（下│生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │同）○○段0OOO0-│ │OO之OO號O樓之O │
│ │000 │ │ │
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│ 2 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │OO之0O號O樓之O │
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│ 3 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │OO之O0號O樓之O │
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│ 4 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │OO之O0號O樓之O │
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│ 5 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │OO之O0號0樓之0 │
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│ 6 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之0 │
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│ 7 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之0 │
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│ 8 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之0 │
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│ 9 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 10 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 11 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 12 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 13 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 14 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 15 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 16 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 17 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 18 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 19 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之0 │
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│ 20 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之0 │
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│ 21 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之0 │
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│ 22 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之0 │
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│ 23 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之0 │
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│ 24 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之0 │
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│ 25 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之0 │
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│ 26 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之0 │
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│ 27 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 28 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 29 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 30 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 31 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 32 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 33 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 34 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 35 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 36 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
│ │ │ │00之00號0樓之00 │
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│ 37 │○○段00000-000 │生命樹開發有限公司│高雄市○○區○○路│
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