臺灣高等法院高雄分院106年度重上字第78號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 106年度重上字第78號上　訴　人　康業國際股份有限公司法定代理人　洪定國訴訟代理人　李建勳被上訴人　鋼堡科技股份有限公司法定代理人　蔡秋福訴訟代理人　劉豐州律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國106 年6 月16日臺灣高雄地方法院105 年度重訴字第363 號第一審判決提起上訴，本院於107 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人之法定代理人原為李建勳，被上訴人之法定代理人原為徐建民，於訴訟繫屬中依序變更為洪定國、蔡秋福，有新北市政府函、公司變更登記表可稽（見本院卷第36至41頁、原審卷二第99頁），並為兩造所不爭執，玆據上訴人、蔡秋福分別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、上訴人主張：伊因未達「國防部海軍基地光纖系統提升案」工程（下稱系爭工程）之投標資格條件，與被上訴人於民國102 年12月6 日簽訂合作協議書（下稱系爭協議），約定共同投標以承攬系爭工程，在伊協助下，被上訴人乃順利得標，兩造即基於系爭協議之約定，於103 年5 月1 日簽訂「國防部海軍基地光纖系統提升案，工程編號：SCE0000000，契約編號：SCE000 0000A100 工程契約」（下稱系爭契約），約定由被上訴人與業主接洽，並由伊實際負責完成系爭工程，被上訴人並負有協助伊完成系爭契約之協力義務。嗣於履約期間，伊基於自身資金週轉考量，及履約所需購買設備（下稱系爭設備）金額高昂之執行困難，遂與代理被上訴人之訴外人賴坤杰、衡俊年（下稱賴坤杰等2 人）協商修改系爭契約之付款辦法，改由被上訴人先行代付系爭設備貨款，日後再由伊可取得之工程款中扣除，並經渠等同意。詎被上訴人於103 年8 月1 日交貨期限前，竟以伊無履約能力為由，向伊解除系爭契約，並將伊於簽訂系爭協議時所簽發，供作履約保證之票據號碼ZB0000000 號、面額新臺幣（下同）333 萬4,450 元支票乙紙（下稱系爭支票）予以提示兌領。然賴坤杰等2 人係獲被上訴人授與代理權之人，即令渠等未獲授權，被上訴人亦應負表見代理之授權人責任，是其未依承諾代付貨款，已違背協力義務及上開協商約定。況業主就系爭工程點驗設備之期限為103 年8 月5 日，依系爭契約第16條第1 項第1 、3 款約定，被上訴人至多僅得課處逾期罰款，不得解除系爭契約，被上訴人提早解除系爭契約，自非適法。被上訴人違反系爭契約之協力義務並濫權解約，致無法實現契約目的，已為不完全給付，伊乃依民法第227 條、第226 條第1 項、第256 條、第507 條規定，於同年8 月25日向被上訴人解除系爭契約，被上訴人自應賠償伊所受預期可得利益共591 萬5,800 元之損害，且應依不當得利之規定返還其兌領系爭支票所得之票款利益。爰依民法第227 條、第226 條、第179 條規定提起本件訴訟。並聲明：被上訴人應給付上訴人925 萬0,250 元，及其中591 萬5,800 元自起訴狀繕本送達翌日起，其中333 萬4,450 元自103 年9 月1 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被上訴人則以：兩造簽訂系爭協議後，已於標得系爭工程時另行簽訂系爭契約，由伊將系爭工程之部分分包予上訴人施作，上訴人依約即應自行訂購系爭設備交貨，並於分階段驗收後分階段請款，伊並無先代上訴人給付系爭設備貨款之協力義務。又賴坤杰等2 人均非伊之職員，伊亦未授與渠等代理權，渠等復未代上訴人允諾先付貨款，上訴人應自購系爭設備，並依約定期限交貨。依系爭契約規定，上訴人應於103 年7 月30日完成第一階段設備及物料之交貨點驗，然上訴人遲至同月21日仍未向供應商訂購履約所需之系爭設備及物料，經伊於同月25日催告應於同月29日辦理交貨後仍未訂貨，伊為免除遲延責任，乃與業主協商而獲展延第一階段交貨期限3 日免計違約金。伊即於同月28日再通知上訴人於同年8 月1 日進場交貨，惟上訴人竟於同年7 月30日函覆表示無力購買系爭設備，並要求伊自行付款訂購，遲至同年8 月1 日仍未訂貨，伊始向上訴人解除系爭契約，於8 月4 日通知到達上訴人，已生契約解除之效力。又伊被迫緊急向原供應廠商自行採購系爭設備，同時再請求業主從寬計算交貨始期，獲通融延展至8 月5 日前完成交貨得不計罰，惟此仍不影響兩造間就系爭契約原訂之交貨期限。嗣伊仍應上訴人要求，於8 月23日再與其進行協商，希冀上訴人於8 月25日具體回覆履約方案，惟上訴人仍置之不理，伊遂於同月26日再寄發存證信函向上訴人為解除系爭契約之意思表示。系爭契約既已合法解除，伊依民法第249 條第2 款規定，將原供系爭協議履約保證所用，並已轉為系爭契約履約保證用途之系爭支票予以沒收兌領充為違約金，自屬適法。縱認系爭支票性質並非違約金，然伊因上訴人違約，為避免遲延而自行向廠商採購系爭設備，因此受有額外增加1,006 萬0,683 元之損害，自得依系爭契約第16條第1 項第2 款約定及民法第260 條規定請求上訴人賠償，並以此損害賠償債權對返還系爭支票票款債務為抵銷，上訴人已無餘額可得請求等語，資為抗辯。四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人925 萬0,250 元及其中591 萬5,800 元自起訴狀繕本送達翌日起、其中3,33萬4,450 元自103 年9 月1 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。五、下列事實為兩造所不爭，堪信為真實：㈠兩造於102 年12月6 日簽訂系爭協議，約定共同合作投標承攬系爭工程，且被上訴人同意若得標後，應依上訴人提供之建議書及報價單採購發包，並將合作之部分委由上訴人承作，上訴人則同時交付系爭支票供作履約保證之用。後被上訴人標得系爭工程後，兩造復於103 年5 月1 日簽訂系爭契約，約定契約總價為2689萬元，上訴人同意將系爭支票轉為履約保證，或提供契約金額5%之履約保證金，且如上訴人未按第3 條辦理，被上訴人得不待催告，或自發現之日起逕自解除或終止契約，所衍生費用由上訴人全數負擔。上訴人於簽訂系爭契約後至被上訴人解約前，尚未提出契約金額5%之履約保證金。㈡系爭工程應於103 年3 月3 日次日起45個日曆天提出應交付之文件予海軍司令部審核，並於通過後15個日曆天完成第一階段交貨。被上訴人於同年4 月14日提出文件，海軍司令部於同年7 月15日審核通過，依約即應於7 月30日交貨。嗣海軍司令部准被上訴人如於8 月5 日前完成交貨，即不計罰逾期違約金，惟仍應於7 月30日完成第一階段交貨區域監視器安裝工程及存放工作，31日起開始辦理交貨，被上訴人即於8 月1 、4 、5 日交貨，同月7 日經第一階段驗收合格。㈢被上訴人於103年7月14日通知各協力廠商於同月18日討論交貨進度，上訴人至同月21日仍未向供應廠商訂購設備，被上訴人乃於同月25日發函催告上訴人應於同月29日前辦理交貨，若屆未交付設備至左營隊，將解除或終止契約。被上訴人所委人員衡俊年則於7 月28日以e-mai1通知上訴人，請承商於8 月1 日將設備交至左營基地清點檢查，上訴人則於7 月30日回覆建請由業主協助訂購付款，於工程款扣除，其餘按合約執行等語，被上訴人即於8 月1 日以上訴人已無履約及如期交付設備之能力及可能，通知上訴人於存證信函到達之日起解約系爭契約，並於8 月4 日送達於上訴人。後被上訴人即自行向原協力廠商採購契約所定系爭設備及投保工程保險而完成交貨，並支出貨款及保險費6 萬元共3,103 萬6,528 元。嗣上訴人要求被上訴人召開協商會議，被上訴人請上訴人於同年8 月25日前回覆其後續將如何履約之具體方案，惟上訴人仍未提出，被上訴人再於同月26日以存證信函通知解約。六、本件之爭點：㈠被上訴人就系爭契約之履行，是否有依系爭協議本旨，配合上訴人變更付款方式以使契約順利履行之協力義務？㈡賴坤杰等2 人是否已代理被上訴人與上訴人達成變更付款辦法為「先代上訴人給付採購設備價款再於工程款中扣除」之協議？被上訴人應否負表見代理責任？㈢被上訴人解除系爭契約是否合法？㈣被上訴人得否以上訴人違約而沒收充當系爭契約履約保證用途之系爭支票？㈤被上訴人得否以自行採購系爭設備履約，而較系爭契約原定金額增加之支出1,006 萬0,683 元主張抵銷？㈥上訴人得否請求履約利益之損害591萬5,800元？七、本院之判斷㈠被上訴人就系爭契約之履行，是否有依系爭協議本旨，配合上訴人變更付款方式以使契約順利履行之協力義務？ ⒈上訴人主張系爭協議之本旨為順利得標、如期結案以創造雙方最大利益，故基於兩造之合作關係，為使系爭工程順利完成，被上訴人於伊請求變更付款條件為先代付系爭設備貨款，再由伊可取得之工程款中扣除時，即負有配合變更之協力義務云云，並提出系爭協議、系爭工程會議紀錄為據（見原審卷一第16至19頁、第67頁），為被上訴人所否認。經查：系爭協議第1 條第1 、3 項固約定：本標案由乙方（即上訴人）協助甲方（即被上訴人）投標，得標後甲方應與乙方共同執行本標案；雙方應以最大誠意進行本標案之合作，各負其責，以取得本標案之得標及如期結案為目的等語（見原審卷一第16頁），惟關於兩造之合作方式，依第2 條所示（見原審卷一第16至17頁），主要係以雙方分工之方式，被上訴人依上訴人之建議、備標以取得標案，得標後，雙方即應按業主採購規範之規格、功能及合約期限完成標案設備、文件、建置等交付及保固服務工作，並負責與標案相關之工務管理作業而已。而針對得標後之兩造權益，則於第3 條約以：「一、甲方承諾得標後應將乙方合意合作之部分委由乙方承作，並於甲方與業主簽約完成後20日內與乙方完成訂約，其權利義務在不逾越甲方與本標案業主間之合約精神及比例原則下協商定之。二、除經乙方書面同意外，甲方不得將由乙方合意合作之部分分包予任何第三人，如有違反，甲方除應給付乙方懲罰性違約金為本案得標總價金之5 ％外，因此所造成乙方之損害，甲方應付一切損害賠償責任」等語（見原審卷一第18頁），可見兩造簽訂系爭協議之主要目的，乃在上訴人協助被上訴人標取系爭工程，而上訴人則取得合作部分之承包權，可堪認定。 ⒉又兩造在標得系爭工程後，已另行簽立系爭契約，為兩造所不爭，參之系爭契約末段約定，視為契約內容一部分之附件，僅有補充說明、工程契約書、網路設備建置需求規範、傳輸系統工程需求規範、工程訂價單等（見原審卷一第26頁），其附件既未含系爭協議在內，兩造就系爭協議之權利義務，自應已經其等審酌、同意而具體規範於系爭契約條款中，否則兩造當無願意簽約或未加註之理。故兩造間為共同投標所簽立之系爭協議，於得標之目的達成後，自已就履行後續之合作事項，經協商而另訂系爭契約以為系爭工程執行階段之權義規範，系爭協議至此即已完成其目的而被系爭契約所取代，兩者間自無各自獨立而互相結合之契約聯立情形存在。故兩造於系爭契約簽立後，所有之權利義務，自均須依契約之內容為規範及解釋，無由再以系爭協議為補充或解釋之餘地。上訴人再執業經取代之系爭協議，主張兩造間之法律關係仍應以此為據，故被上訴人於系爭工程履行階段，亦應依系爭協議之合作本旨，負有配合變更付款方式之協力義務云云，自屬無據。 ⒊上訴人復執系爭工程會議紀錄，主張兩造就系爭工程協議由伊主導與設備廠商洽談供貨事宜，被上訴人僅從旁協助，可見被上訴人負有協助伊完成系爭工程之協力義務云云。惟系爭工程會議係於103 年4 月21日所召開，依該紀錄內容所示，主要係在要求上訴人按表定文件交付期限，備齊合乎合約及規範要求之設備文件資料，且承諾未來將依合作協議書規定之價格，於合約規定之時程，交付符合合約規範與數量之設備，並負責完成最終整合測試工作（見原審卷一第67頁），此既係在102 年12月6 日簽立系爭協議後、103 年5 月1 日簽訂系爭契約前所召開之會議，所討論之事項應均經兩造嗣後訂立之系爭契約所涵攝在內，上訴人自不得再以系爭契約以外之先前會議紀錄，據為契約應如何履行之解釋依據。⒋又關於系爭協議之簽訂，業經參與103 年4 月21日系爭工程會議之證人葉珈妤到庭證稱：系爭協議目的在確保得標後，上訴人不能拒絕履行，被上訴人亦不能拒絕由上訴人承包。簽訂協議時，被上訴人已表示得標後關於上訴人訂購系爭設備之價金部分，須由上訴人自己處理，並未言及可由被上訴人代付訂金，再從工程款中扣除等語（見本院卷第108 頁反面至109 頁反面），核與系爭契約第6 條付款辦法僅約定：「一、乙方應提出詳細進度表，經甲方校核後，甲方再據以核定各處計價…。二、本工程依業主各階段批次安裝時程總表，採分階段驗收分階段付款，由甲方會同業主辦理設備進場查驗，且乙方需檢附業主要求之原廠出廠證明書、測試報告、進口證明、保固書等設備進場查驗所需之文件，俟設備進場查驗合格後，乙方再檢具相關文件辦理請款（給付每階段工程款97％，保留3 ％）。三、乙方工程完工請領估驗款時，應交付予業主要求之甲方原廠出廠證明、測試報告、進口證明、保固書、發票等證件齊全後，並經業主驗收合格通過後方可請款。」等語，並未有其他替代或補充條款之情相符（見原審卷一第21頁），則兩造間有關如何付款、請款，自應依系爭契約履行。又債務人於履行契約過程中，為確保契約目的或利益得以圓滿實現，或為保護他造之生命、身體、健康、所有權或其他財產法益遭受侵害，基於誠信原則，固可發生契約之附隨義務（最高法院104 年度台上字第799 號裁判意旨參照），惟被上訴人就系爭契約所須履行之義務，既僅在上訴人依約完工交付系爭設備、驗收合格後，按期給付工程款而已，故縱其因系爭契約之履行可能衍生有其他附隨義務，解釋上，亦應僅限於與上訴人完工後須按期給付之工程款有關。而取得系爭設備以按時完成安裝、測試，係屬上訴人依系爭契約第3 條所定之義務，其後若無力給付貨款以取得系爭設備，而陷於債務不履行，此屬是否可歸責事由之判斷，自無反令被上訴人應代其履行給付義務之餘地。上訴人主張被上訴人負有代付系爭設備貨款之協力義務云云，並非可採。㈡賴坤杰等2 人是否已代理被上訴人與上訴人達成變更付款辦法為「先代上訴人給付採購設備價款再於工程款中扣除」之協議？被上訴人應否負表見代理責任？ ⒈上訴人固主張系爭契約於履約過程中，賴坤杰等2 人代理被上訴人允諾願代付系爭設備貨款，縱認賴坤杰等2 人係無權代理，被上訴人亦應對渠等負表見代理之授權人責任云云，並提出賴坤杰等2 人與上訴人前負責人李建勳間之LINE對話紀錄為據。惟依上訴人所提出之上開LINE對話紀錄所示（見原審卷一第74至84頁），賴坤杰雖於103 年7 月25日傳送：「李兄：只要回覆設備協助訂購，於工程款扣除，其餘工作會按合約執行」、同年月27日傳送：「李兄：只要回覆設備協助以送審廠家訂購，於工程款扣除，其餘工作會按合約執行。還沒有看到草稿」等訊息予李建勛，惟經李建勛回覆「海軍問題討論及提（決）議澄清表03」文件檔，請求被上訴人協助訂購設備後，賴坤杰即於同年月30日覆以：「李兄：請以函回覆，不是雙方討論，否則無法往下走，要鋼堡購買設備，請說明貴公司問題」，經李建勛於同日回傳：「本契約預劃執行過程需投入大量資金及相對人力物力，建請是否可請業主協助，採修正部分設備採購相對付款辦法辦理，建請賜覆」後，賴坤杰旋則覆以：「要修改就不用玩了」等語；又於同年月25日傳送前揭「海軍問題討論及提（決）議澄清表」文件檔予衡俊年，請求被上訴人協助訂購系爭設備後，衡俊年並未加以回應。此參賴坤杰等2 人證稱：伊等原均在中鋼保全任職，被上訴人得標後將系爭工程之部分工作，交給中鋼保全執行，並由伊等負責後續之追蹤。在執行階段，上訴人之設備廠商通知若未收到訂金即不願出貨，李建勛表明其資金有問題，希望伊等轉呈公文予被上訴人，看可否變更契約付款辦法。因中鋼集團係有制度公司，且被上訴人董事長很強勢，伊等位低，無權答應，故請李建勛發文，伊等再幫忙上簽。惟李建勛所寫函文係請求修改契約付款方式，伊等表示如此即無法幫忙，故請其改成希望代購設備即可，逾此以外之請求即不可能，後經李建勛同意而修改成只請求代購設備，伊等未向其擔保可以通過，最後被上訴人並不同意等語（見本院卷第72至75頁反面），顯見賴坤杰於7 月25日、27日所傳送之訊息，係上訴人欲請賴坤杰轉呈請求被上訴人變更系爭契約付款辦法之公文時，賴坤杰建議其將請求修改契約乙節，改成僅請求被上訴人協助代購設備事宜即可，並非賴坤杰已同意上訴人之請求至明。且依賴坤杰之LINE對話所示，其已表明李建勛應以行文方式向被上訴人提出請求並說明具體原因，且不得請求修改契約，併賴坤杰等2 人之上開證言，上訴人之前負責人於斯時自當明知賴坤杰等2 人並無任何有關修改系爭契約內容之決定、同意權限，否則渠等何須請上訴人正式發文，再交由渠等簽轉被上訴人回覆是否同意？益證賴坤杰等2 人均未曾向上訴人表明渠等有代理權限，復未同意上訴人代付貨款之要求。則賴坤杰等2 人既僅係受中鋼保全公司委派以代被上訴人追蹤系爭工程之執行工作，惟上訴人既明知渠等工作除監督執行外，並未經被上訴人授與修改系爭契約權義內容之代理權限，上訴人復未舉證證明被上訴人另有為其他足認已授與賴坤杰等2 人代理權之表見事實存在，上訴人主張被上訴人應為賴坤杰等2 人負代理或表見代理之授權人責任云云，自屬無據。㈢被上訴人解除系爭契約是否合法？ ⒈上訴人主張被上訴人遲未依其所負協力義務及代付貨款之承諾，致伊未能如期取得系爭設備，伊無可歸責於之事由存在，且系爭工程點收之期限為103 年8 月5 日，縱伊逾期交貨，被上訴人亦僅得課處罰款，而不得解除系爭契約云云。惟被上訴人並無配合上訴人請求變更系爭契約付款方式為先代付系爭設備貨款，再由上訴人可取得之工程款中扣除之協力義務，且被上訴人並未授與賴坤杰等2 人修改系爭契約之代理權限或表見事實，賴坤杰等2 人亦未曾允諾上訴人變更付款條件之要求，而被上訴人就上訴人之變更請求已為否決，均已認定如上，則上訴人自須依系爭契約之約定，自購並按期交付系爭設備，且完成安裝測試以待業主驗收，始得謂已依約履行。又系爭工程按約應於103 年3 月3 日次日起45個日曆天提出應交付之文件予海軍司令部審核，並於通過後15個日曆天完成第一階段交貨。被上訴人業於同年4 月14日提出相關文件，經海軍司令部於同年7 月15日審核通過，上訴人依約即應於7 月30日完成交貨；嗣衡俊年於同月28日曾以e-mai1通知上訴人，請承包商於8 月1 日將設備交至左營基地清點檢查，此均為兩造所不爭執（前述不爭執事項㈡㈢所示），並有兩造有關履約期限既已約明如系爭契約第7 條、補充說明第3 點、工作說明書第肆項、各階段批次安裝時程總表所示（見原審卷一第22、30、31、37至38頁）。是上訴人按約原應於7 月30日完成交貨，惟衡俊年嗣既已通知上訴人改於8 月1 日交付系爭設備清點檢查，以被上訴人已將系爭工程交予中鋼保全執行，並由中鋼保全公司委派賴坤杰等2 人負責後續之執行工作，此經賴坤杰等2 人證述如前，衡俊年所為，自應已為被上訴人所同意，兩造間就系爭工程第一階段之履約期限，自已延展變更至8 月1 日，可堪認定。至上訴人雖以海軍司令部已准許被上訴人如於8 月5 日前完成交貨，即可不計罰逾期違約金，而辯以系爭契約之交貨期限應已延展至8 月5 日云云，惟8 月5 日係業主與被上訴人間所定工程期限之寬限約定，而兩造既已約明如前，復未另約以可與業主契約同為展延，基於債之相對性原則，上訴人自仍應按系爭契約之約定期限或被上訴人指示之期限履行，尚不得援引被上訴人與業主間之約定為主張，所辯不足為採。 ⒉又系爭契約第16條第2 項約定：「乙方未按契約第3 條工程範圍及內容辦理（如設備安裝測試、教育訓練、全系統整合測試及結合業主現有基地光纖傳輸系統與屏北基地通資基礎建設案現有設備整合）者，甲方得不待催告，逕自解除或終止本契約之全部或部分。」等語（見原審卷一第24頁），而衡俊年於103 年7 月28日以e-mai1通知上訴人於8 月1 日將設備交至左營基地清點檢查後，上訴人已於7 月30日回覆建請由業主協助訂購付款，於工程款扣除，其餘按合約執行等語，被上訴人即於同年8 月1 日以上訴人已無履約及如期交付設備之能力及可能，向上訴人為解約系爭契約之意思表示，並於同月4 日到達於上訴人，此為兩造所不爭執，並有存證信函及回證可稽（見原審卷一第87至90頁、本院卷第100 頁）。另兩造間就系爭工程第一階段之履約期限應為8 月1 日，已認定如上，惟上訴人自陳其於7 月30日發函為上開請求後均未訂貨（見本院卷第77頁），其就兩造須於7 月31日起開始辦理交貨之工作，自均未為履行，亦無從於履約期限之8 月1 日完成交貨及設備安裝測試、系統測試等工作至明。則上訴人於被上訴人解約通知到達之8 月4 日止時既未交貨及完成安裝測試，其自已違反系爭契約之約定期限，而兩造既已約定一方給付遲延時他方得不經催告逕行解除契約，基於私法自治原則，自非法所不許，依上開約定，被上訴人即得不待催告逕自解除系爭契約，系爭契約自已於解約意思表示到達於上訴人之同年8 月4 日，適法解除，上訴人主張被上訴人係違約解除而為無效云云，自屬無據。㈣被上訴人得否以上訴人違約而沒收充當系爭契約履約保證用途之系爭支票？ ⒈按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249 條第2 款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內。又按民法第249 條第3 款雖僅就履行不能而為規定，於給付遲延或受領遲延不適用之，但因給付遲延或受領遲延致履行不能時，仍在適用之列。另民法第249 條第3 款規定該定金效力上所稱之「不能履行」，固指於契約成立後發生給付不能之情形而言，惟此於不完全給付而不能補正之情形，自亦應涵攝於該「不能履行」之概念而有其適用，觀之同法第227 條第1 項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利自明（最高法院28年滬上字第239 號判例、95年度台上字第1234號、98年度台上字第607 號裁判意旨參照）。 ⒉查兩造於簽訂系爭協議時，上訴人已同時交付系爭支票供作履約保證之用，後兩造簽訂系爭契約時，乃約定上訴人同意將系爭支票轉為履約保證，或另提供契約金額5%之履約保證金，而上訴人於簽訂系爭契約後至被上訴人解約前，尚未提出契約金額5%之履約保證金，此為兩造所不爭。是上訴人於簽訂系爭契約後既未另行提供履約保證金，系爭支票自已轉為系爭契約之履約保證用途，堪以認定。又系爭契約第5 條對履約保證金僅就其提供方式而未就應為如何之沒入或抵償要件為約定，故在系爭契約並無特別約定之情形下，被上訴人欲主張沒收充作履約保證金之系爭支票時，依上開說明，即須依民法第249 條第2 款規定為之，即須因可歸責於付履約保證金當事人即上訴人之事由而致之給付不能（履行不能）始可。而系爭契約已因上訴人不依期限交貨，且未完成設備之安裝測試、系統測試，業經被上訴人適法解除，已認定如上，系爭契約自已因上訴人之不為給付而致履行不能或不能補正，此乃屬民法第249 條第2 款所稱「不能履行」適用之列。準此，系爭契約既已因可歸責於上訴人之事由致不能履行，其就所交付充作履約保證金之系爭支票，自已不得請求返還。 ⒊又查被上訴人因上訴人之不按約給付，為履行系爭契約，已自向上訴人之原協力廠商採購系爭契約所定之系爭設備以完成交貨，因此支出貨款及保險費共3,103 萬6,528 元，此為上訴人所不爭執，並有訂購單、統一發票、營業人銷貨退回或折讓證明單、小額採購訂購單、零星工程委辦驗收作業單、工程契約、設計服務契約、電機技師業務酌金收據、保險費收據在卷可稽（見原審卷一第181 至257 頁）。以系爭契約之承攬價金，含備品一式591 萬4,155 元在內，計為2,689 萬元，有工程訂購單在卷足憑（見原審卷一第28頁），而被上訴人上開3,103 萬6,528 元之支出，關於設備款部分並未包括備品，有項目明細可佐（見原審卷一第177 頁反面至178 頁），系爭契約之承攬價額於扣除備品之總價後為2,097 萬5,845 元（2,689 萬元－591 萬4,155 元），此與被上訴人支出之3,103 萬6,528 元，經扣除非設備費用之6 萬元保險費後所得之3,097 萬6,528 元，其差額即達1,000 萬0,683 元（3,097 萬6,528 元－2,097 萬5,845 元），此係被上訴人自為履約所額外增加之支出，自屬系爭契約第16條第2 項所定應由上訴人負擔之損害。則被上訴人因上訴人違約既已受有上開損害，並逾充作履約保證金之系爭支票金額333 萬4,450 元，兩造就屬損害賠償額預定之履約保證金約定，自無過高之情，被上訴人主張依民法第249 條第2 款規定，沒收系爭支票以填補其所受上開損害，即屬有據。則其於103 年9 月1 日兌領系爭支票333 萬4,450 元，自非無法律上原因而受有利益，上訴人主張依民法第179 條規定，請求被上訴人返還333 萬4,450 元本息，應無理由。㈤被上訴人得否以自行採購系爭設備履約，而較系爭契約原定金額增加之支出1,006 萬0,683 元主張抵銷？被上訴人就充作履約保證金之系爭支票，得依民法第249 條第2 款規定，主張沒收並予兌領，以填補其所受損害，上訴人就此並不得依民法第179 條規定請求返還，已如上述。則上訴人既已不得請求返還，本院自無須再就被上訴人之抵銷抗辯為審究，附此敘明。㈥上訴人得否請求履約利益之損害591 萬5,800 元？上訴人固主張被上訴人違反系爭契約之協力附隨義務，並濫權解約而為不完全給付，伊已依民法第226 條第1 項、第256 條規定，於103 年8 月25日通知被上訴人解除系爭契約，被上訴人自應賠償伊所受喪失原預期可得履約利益591 萬5,800 元之損害云云。惟被上訴人就系爭契約並未對上訴人負有代付系爭設備貨款以使其得為履約之義務，且系爭契約因上訴人違反約定，經被上訴人於103 年8 月4 日適法解除，均已如上述，上訴人再主張於同月25日向被上訴人解除系爭契約，請求被上訴人賠償其履約利益云云，自屬無據。八、綜上，上訴人依民法第227 條、第226 條、第179 條規定，請求被上訴人應給付上訴人925 萬0,250 元本息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 5 月 30 日民事第六庭審判長法官魏式璧法官陳宛榆法官黃宏欽以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 5 月 30 日書記官盧姝伶附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

臺灣高等法院 高雄分院106年度重上字第78號

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