107年度上字第58號｜民事：塗銷抵押權設定登記等｜裁判日期：107 年 06 月 06 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 107年度上字第58號上　訴　人　蔡曾治蔡佩婕共　　　同訴訟代理人　陳清和律師複代理人　　王郁萱律師被上訴人　　朱昭聰訴訟代理人　張清雄律師蔡涵如律師曾本懿律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國107年1月11日臺灣高雄地方法院105年度訴字第1809號第一審判決提起上訴，經本院於107年5月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊由於對外積欠債務，為避免所有如附表二所示不動產（下稱系爭房地）遭債權人聲請法拍，因此與訴外人朱家瑜談妥，於民國94年5月27日設定擔保金額新台幣（下同）300萬元之抵押權予朱家瑜（下稱系爭抵押權），並於94年6月6日登記完畢，但實際上伊與朱家瑜之間並不存在任何債務。嗣朱家瑜於95年間因為有資金需求，經由訴外人張財銘向上訴人蔡佩婕借款，而朱家瑜為擔保取得借款，未告知伊之下，自行將系爭抵押權辦理讓與給蔡佩婕指定之上訴人蔡曾治。此外，朱家瑜並向伊借票，伊因此簽發如附表一所示本票（下稱系爭本票），但在簽發時刻意不填發票日，也未授權朱家瑜代為填入，使票無效。然而朱家瑜事後並未取得任何借款，因此本票之原因關係即消費借貸債權顯然不存在，系爭本票債權亦因而不存在。惟蔡佩婕卻於97年間聲請強制執行，經原審法院以97年度票字第3682號民事裁定（下稱系爭民事裁定）准許，後由蔡曾治以系爭民事裁定及債權憑證為執行名義，於105年5月16日聲請對伊之財產強制執行。因此，伊之財產將因系爭本票及抵押權而有受強制執行之風險，故請求確認系爭本票債權對伊不存在。另系爭抵押權無實際擔保之債權存在，且朱家瑜也未向蔡佩婕取得借款，系爭抵押權無債權可以附屬，請求確認系爭抵押權及擔保之債權均不存在，蔡曾治應將系爭抵押權之登記予以塗銷等語，聲明：㈠確認蔡佩婕、蔡曾治持有，由被上訴人簽發如系爭民事裁定所示之本票債權對被上訴人不存在。㈡確認被上訴人所有系爭房地，於95年8月2日登記（字號：三專字第五八六五號），以讓與為登記原因，蔡曾治為抵押權人，擔保金額300萬元之抵押權及擔保之債權均不存在。㈢蔡曾治應將前項抵押權之登記予以塗銷。原審判決確認蔡佩婕、蔡曾治所持有之系爭本票債權對被上訴人不存在；確認被上訴人所有系爭房地於95年8月2日登記，以讓與為登記原因，蔡曾治為抵押權人，擔保金額300萬元之抵押權及擔保之債權均不存在；蔡曾治應將前項抵押權之登記予以塗銷。上訴人不服提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：朱家瑜因投資地下期貨失利、需錢孔急，於95年間向蔡佩婕、蔡曾治借款300萬元。為擔保朱家瑜借款，因此由被上訴人簽發系爭本票，由上訴人共同持有，並將系爭抵押權含擔保之債權一併讓予給蔡曾治，伊實以該300萬元債權購買系爭抵押權及擔保債權。而被上訴人簽發本票時並未漏填發票日，亦知悉抵押權讓與之事，朱家瑜至今仍未還款，上訴人自可行使本票債權及系爭抵押權等語為辯，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執之事項㈠系爭房地於95年8月2日以讓與為原因，登記蔡曾治為系爭抵押權之抵押權人。㈡朱家瑜於95年間向蔡佩婕請求借款。㈢系爭本票（除發票日期外）係由被上訴人所簽發，供朱家瑜借款之用，並交由蔡佩婕收取。㈣蔡佩婕於97年間持系爭本票聲請准予強制執行，經系爭民事裁定准許，續聲請強制執行無效果，因此取得原審法院高98司執心字第40154號債權憑證。後由蔡曾治以系爭民事裁定及債權憑證為執行名義，於105年5月16日聲請對被上訴人之財產強制執行（原審法院105年司執字第69721號清償票款強制執行事件）。四、本院判斷如下：㈠系爭本票債權是否存在？ ⒈按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。且若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之雖非法所不許，仍應先由票據債務人就該抗辯事由之基礎原因關係負舉證之責任。惟當票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，即應適用各該法律關係之舉證責任分配原則，而非猶悉令票據債務人負舉證責任。（最高法院105年度台簡上字第1號民事裁判足參）。是票據原因如確立為消費借貸關係，而票據債務人否認消費借貸關係之成立，未收受借款，債權人自應證明借款已交付之事實。 ⒉有關被上訴人簽發系爭本票目的在於供朱家瑜向他人借款擔保之用一情，為兩造所不爭執。而就朱家瑜借款之緣由及有無取得借款一節，經證人朱家瑜於原審證稱：伊因玩地下期貨，積欠2百多萬元債務無力償還，期貨公司老板知道伊在旗山有不動產很值錢，因此介紹張財銘，並表示張財銘是代書，可以幫忙處理房子。而旗山不動產實際上是伊先生（張耿福）所有，張財銘仍表示可以借，伊就先給權狀影本。張財銘看過後問要借多少，伊說300萬元，他表示要辦抵押權且設定給蔡佩婕，伊就把他要的資料給他，後來抵押權有辦妥。但是張財銘另外要求張耿福必須簽本票，可是伊是瞞著張耿福借錢，因此伊自行以張耿福名義簽本票，事後伊也因此遭判刑，且未拿到錢；後來張財銘說張耿福沒簽所以無效，問伊有沒有其他房子可以設定抵押權，伊告知在系爭房地有抵押權不知道有沒有用，張財銘表示可以，而且會把抵押權全部轉給蔡曾治；張財銘另表示被上訴人是系爭房地所有權人，要開本票共同擔保，伊就拜託被上訴人，他有同意，伊沒有把原因講的很清楚，不過他大概知道伊有週轉問題，所以需要這張本票給對方看；辦完之後卻又跟伊說應有部分只有二分之一沒辦法借錢，所以始終沒有借到錢；後來伊的200多萬元債務是拜託伊小弟處理，期貨公司和蔡佩婕要伊直接匯給蔡佩婕，因此伊的小弟才會在95年9月15日匯款228萬元到蔡佩婕帳戶等語（原審卷第125頁、第126頁、第128 頁）。另證人張財銘於原審證稱：朱家瑜透過期貨老闆跟伊接洽借款，經伊詢問，朱家瑜表示張耿福在旗山有房子且同意作為借款擔保，並提及她自己是記帳士可以自己辦理抵押權，伊就讓她自己去辦；朱家瑜辦好之後跟伊說暫時不需要錢，伊就等他需要錢再依她的指示匯到她先生的名下，好像是借350萬元；本件債務是另一筆債務，也是朱家瑜借的，她有提到她弟弟有房子設定抵押在她名下，問可否借，伊有跟朱家瑜說辦債權移轉就可以，這一次是辦抵押權後陸續跟伊拿錢，大概總額是280幾萬元；系爭抵押朱家瑜確實有跟某位弟弟借款228萬元匯到蔡佩婕帳戶，要還組頭錢等語（原審卷第127頁、第186頁背面）。依上開2證人所證，朱家瑜確曾因積欠期貨公司債務，欲向張財銘借款，先後以張耿福位於旗山之不動產設定抵押權、轉讓系爭抵押權，後朱家瑜又向其弟弟朱昭賢借款228萬元，以清償債務之情堪以認定。 ⒊至於朱家瑜先後2次借款，究有無收到款項，2證人之證詞不一，但依朱家瑜需借款之原因、先後設定抵押權之時間點及最後清償款項之來源觀之，朱家瑜既因積欠債務200餘萬元，急需借款，而其係於95年8月1日將系爭抵押債權及抵押權轉讓予蔡曾治，另於95年9月15日向其弟弟借款228萬元匯入蔡佩婕帳戶，此有高雄市政府地政局三民地政事務所105年9月1日高市地民登字第10570674200號函所附系爭抵押權轉讓登記相關資料、蔡佩婕存摺明細在卷可參（原審卷第19頁至第34頁、第156頁）。依朱家瑜借錢原因，既係因急欲取得款項以供清償債務，當不致於轉讓抵押權登記後，不馬上取得款項，反係陸續取款，且若真有取得款項，為何尚須於轉讓抵押權後之1個月另向其弟弟借款228萬元以為清償債務，是就此部分之情況，應以證人朱家瑜所證較為可採，亦即朱家瑜於將系爭抵押權依指示讓予蔡曾治後，仍然未能自張財銘或上訴人處取得任何款項可明。 ⒋上訴人雖又抗辯自95年7月28日起至96年10月31日止，分次以現金方式將借款交給朱家瑜，總金額計2,851,794元等語，並提出朱家瑜簽發之多張支、本票為證（原審卷第106頁至第115頁），並經張財銘證稱：本件債務，都以現金在朱家瑜她家交付，沒有另簽借據，有支票當憑證等語（原審卷第127頁）。然張財銘就朱家瑜是否有取得款項一情所為證言，業經本院認不可採，已如前述。至張財銘所提出朱家瑜簽發之支票，經朱家瑜確認確為其所親簽（原審卷第128頁背面），惟民間借貸常有要求債務人簽立票據以為擔保並做為借款依據，而依證人張財銘所證，本件朱家瑜之借款並未簽借據，係以支票當憑證，故朱家瑜確有可能在未取得借款前即先依張財銘之要求先行簽發支票。此外，上訴人就有交付款項予朱家瑜一情，亦無其他事證可資證明，是自難僅以朱家瑜有簽發支票為由，即認定朱家瑜已有取得借款。上訴人雖另於本院準備程序終結後聲請調閱訴外人和興達有限公司所簽發之支票，以查明是否由朱家瑜所兌現或背書轉讓他人（本院卷第81頁至第83頁）。惟姑不論上訴人聲請調閱之支票總金額僅為30餘萬元，與所陳借款總金額計2,851,794 元不相當，縱所聲請之支票確為朱家瑜所兌現，其亦屬和興達有限公司與朱家瑜間之關係，與上訴人無涉，亦無法證明上訴人有交付款項予朱家瑜之情，是上訴人此部分之聲請，即無必要。故上訴人前開所辯，亦無可採。 ⒌綜上，被上訴人雖簽發系爭本票欲擔保朱家瑜之借款，並由蔡佩婕收取，惟朱家瑜實際並未取得任何借款，則朱家瑜與蔡佩婕、蔡曾治之間，無任何消費借貸之債權債務關係存在，且兩造間又未有何債權債務關係存在。則被上訴人主張蔡佩婕、蔡曾治所持有系爭本票債權對其不存在，即有所據。㈡蔡曾治可否主張抵押權及擔保債權均存在？ ⒈按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第295條第1項、第870條分別定有明文。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上(發生上)之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號裁判足參）。 ⒉被上訴人主張因對外欠債，為避免系爭房地遭拍賣，因而設立系爭抵押權予朱家瑜，惟抵押債權並不存在一情，業經證人朱家瑜於原審證稱：因被上訴人在高雄市仁武區之房子已遭法拍，擔心祖產即系爭房地也遭法拍，因此設定抵押權在伊名下，等到被上訴人對外無負債再塗銷；兩人之間沒有債權存在等語（原審卷第125頁、本院卷第62頁）。是依證人所證，系爭抵押權於設定時所擔保之債權並不存在。又系爭抵押權所擔保之權利總金額為300萬元，此有高雄市政府地政局三民地政事務所105年11月8日高市地民價字第10570862100號函所附登記申請書在卷可參（原審卷第80頁）。而蔡曾治受讓系爭抵押權，係受讓系爭抵押權全部及原擔保之債權，亦有該抵押權移轉契約書可憑（原審卷第23頁）。惟系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依前開法條規定及說明，系爭抵押權亦難認業已成立。基此，被上訴人基於系爭房地所有人之地位，主張系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求蔡曾治塗銷讓與登記，自屬有據。五、綜上所述，朱家瑜既未取得任何借款，且系爭抵押權所擔保之債權又不存在，則被上訴人請求確認上訴人就系爭本票債權對其不存在，以及系爭抵押權及擔保債權不存在，蔡曾治應將讓與登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審依此為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國 107 年 6 月 6 日民事第二庭審判長法官陳真真法官郭宜芳法官楊國祥以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 6 月 6 日書記官馬蕙梅附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。＜附表一＞ ┌──┬────┬───────┬───────┬───┬────┐ │編號│發票人 │金額（新台幣）│發票日 │到期日│本票號碼│ ├──┼────┼───────┼───────┼───┼────┤ │001 │被上訴人│3,000,000元 │95年8 月3日 │無 │84947 │ └──┴────┴───────┴───────┴───┴────┘ ＜附表二＞ ┌──┬───────────────┬──────┬───────────┬─────────────┐ │編號│ 不動產 │應有部分 │抵押權登記原因、日期及│備註 │ │ │ │ │擔保金額 │ │ ├──┼───────────────┼──────┼───────────┼─────────────┤ │ 1 │高雄市○○區○○段000地號土地 │二分之一 │登記日期：95年8 月2 日│基地 │ ├──┼───────────────┼──────┤原因：讓與 ├─────────────┤ │ 2 │高雄市○○區○○段000○號建物 │二分之一 │擔保金額：300萬元 │門牌號碼：高雄市三民區鼎中│ │ │ │ │ │路2號 │ └──┴───────────────┴──────┴───────────┴─────────────┘

臺灣高等法院高雄分院107年度上字第58號

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