臺灣高等法院 高雄分院107年度重上更二字第26號

• 裁判案由: 給付貸款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 04 月 20 日
• 當事人: 金亙昌企業有限公司、吳中峰、臺灣港務股份有限公司、李賢義

臺灣高等法院高雄分院民事判決
107年度重上更二字第26號上 訴 人 金亙昌企業有限公司

法定代理人 吳中峰
訴訟代理人 葉恕宏律師
被 上訴 人 臺灣港務股份有限公司

法定代理人 李賢義
訴訟代理人 盧世欽律師
複 代理 人 黃正男律師
上列當事人間請求給付貸款等事件，上訴人對於民國105 年11月8 日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第237 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於111年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣捌佰陸拾玖萬柒仟陸佰肆拾肆元，及自民國九十六年七月十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔三分之二 ，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣參佰萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣捌佰陸拾玖萬柒仟陸佰肆拾肆元為上訴人預供擔保，免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
被上訴人之法定代理人吳盟分，於訴訟中最終變更為李賢義，並經其具狀聲明承受訴訟（本院卷二第321頁），並提出
行政院民國109年3月20日院授人培字第1090029205號函影本為證（本院卷二第323頁），於法即無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人於94年7 月間就「港區監視系統」工程辦理招標，由上訴人得標，兩造於95年4 月20日簽立財物採購契約（下稱系爭契約），上訴人並繳交履約保證金新臺幣（下同）560 萬元。上訴人依約應施作安裝之設備主要分為後端、前端及雜項設備，後端設備乃係指數位電視牆、伺服器等中控中心設施，上訴人已完成並交付被上訴人使用，前端設備係指攝影機及DVR 等設備，上訴人已提交前端設備細部設計書供被上訴人審查，然被上訴人僅就其中5組攝影
機及15組DVR 設備簽收確認，其餘部分則要求上訴人提供市場上無該規格之物件。「立柱」部分，被上訴人屢次拒絕依會勘記錄審核上訴人提交之設計圖，致該等設備無從安裝施作。被上訴人顯已違約，上訴人已於96年7 月6 日發函終止未施作部分之契約，並以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，被上訴人應依系爭契約約定返還履約保證金560 萬元。又上訴人已完成後端設備及部分前端設備，並已支付下游廠商即訴外人北雄股份有限公司、松華國際股份有限公司、貿展數位科技有限公司（下分別稱北雄公司、松華公司、貿展公司）訂金依序194 萬元、98萬元、1,074,150元
，被上訴人應為賠償，另應賠償上訴人應得之利潤3,097,644 元，合計7,091,794 元。爰依契約第11條第2 款及契約終止或解除之損害賠償請求權，求為命被上訴人給付上訴人12,691,794元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年7 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，併陳明願供擔保請准假執行（未繫屬本院部分不予載述）。
二、被上訴人則以：系爭契約約定之工期為150 個日曆天，應於95年9 月6 日完工，上訴人就後端設備部分僅安裝完成數位電視牆、高架地板、及會議桌椅等簡易工項，前端設備僅5
組攝影機及l5組DVR 送審合格，且均僅為材料設備進場而未實際安裝測試，其餘126 組攝影機及6 組DVR 則未送審，防護罩全未購置進場，立柱立塔細部設計未經結構技師簽證。被上訴人於95年10月4 日、同年12月14日先後限期催告上訴人提出具體改善計畫並完成全部履約事項，上訴人未改正，被上訴人乃於96年5 月3 日以上訴人違反契約第17條第1 款第5 、8 、11目之約定，函知解除契約，上訴人請求賠償損害及返還履約保證金，均屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，經本院前審將其請求履約保證金560萬元部分廢棄並改判其勝訴，而駁回
其餘上訴。上訴人就其敗訴部分中7,091,794元部分上訴，
被上訴人則就其敗訴部分（即履約保證金560萬元）上訴，
經最高法院將上開部分均廢棄發回。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求，及該部分訴訟費用、假執行之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人12,691,794元，及自96年7月14日起至清償日止，按週
年利率百分之五計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔
保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人於94年7 月間就「港區監視系統」工程辦理採購財物招標，嗣於第二次開標時，被上訴人以上訴人未詳填寫答標書為由判定上訴人投標為無效標，而由申懋企業有限公司得標，上訴人不服而提出異議，經被上訴人審議後認異議有理由而續行開標，上訴人嗣於95年4 月10日以總價55,886,800元〔後端設備：23,870,433元、前端及雜項設備：29,285,
091元、廠商利潤（10%）：0 元 、保險費：2 萬元、勞安
環保及品管費：5 萬元、營業稅（5%）：2,661,276 元〕決標，兩造並於95年4 月20日簽立採購契約，約定上訴人應於95年9 月6 日以前（決標日起150 天內）將採購標的送達各裝設地點，安裝、系統整合測試（30天）及教育訓練完畢，且測試結果符合契約規定，上訴人並以定期存單設定質權給被上訴人之方式繳交履約保證金560 萬元，經被上訴人向銀行表示行使質權，上訴人嗣以兩造履約保證金尚在法院訴訟中提出爭執，銀行遂將定期存單金額提存於法院。
㈡上訴人已交付之前端設備部分有5 組攝影機（標的共181 組、送審55組）及15組DVR （標的共43組、送審37組），經被上訴人審查合格，被上訴人並於95年6 月20日同意上訴人就5 組攝影機先行施工安裝。
㈢上訴人曾開立95年6 月30日、面額194 萬元之支票予北雄公司，北雄公司則交付95年6 月7 日內載「品名：高雄港港區監視系統管線及器材安裝工程第一期請款」之統一發票予上訴人，上訴人另開立95年7 月31日期、面額98萬元之支票予松華公司，松華公司則交付95年7 月10日內載「品名：交通部高雄港務局港區監視系統10 %簽約金」之統一發票予上訴人。
㈣被上訴人曾分別以95年10月4 日高港事務字第0955008794號函及95年12月14日高港機電字第0950020807號函限期催告上訴人應提出具體改善計畫並完成全部履約事項，嗣於96 年5月3 日以存證信函以上訴人於決標後無正當理由拒不依約履行，履約進度落後達90 %，經催告限期改善仍未改正，違約情事已符採購契約第17條第1 款第5、8、11目得予解除契約之規定等語，通知上訴人解約及將刊登政府採購公報，經上訴人收受。上訴人提出異議，惟經被上訴人駁回，上訴人向行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會提出申訴，經該委員會以「招標機關於審標時應就投標廠商所提服務建議書之規格亦加以審查，於上開爭議未釐清前，招標機關率爾認定申訴廠商有進度落後及逾期情事，並進而以可歸責於申訴廠商為由主張解除契約，難謂有據……原異議
處理結果為相同之認定亦有未洽」為由，於97年3 月7 日判斷撤銷原異議處理結果。
㈤上訴人於96年7 月6 日存證信函載以其於95年8 月即完成所有後端設備及部分前端設備，請求驗收付款未果，其餘未完成之工程項目因被上訴人拒絕依約核准細部設計書而無法施作等語，通知被上訴人終止未施作工程項目之契約，經被上訴人收受。
㈥貿展公司向上訴人承攬系爭工程中有關「數位電視牆及數位電視牆控制系統」部分，其前曾以依約完工為由向上訴人提起給付工程款訴訟，經本院以97年度建上字第26號判決駁回其請求確定。
㈦楊翕斐建築師未具結構技師資格。
㈧系爭契約第5 條約定預付款20% 、分期付款即估價款50% ，驗收款30%， 被上訴人尚未為任何給付。
五、因兩造於本院審理期間，均稱系爭契約並非以不能之給付為標的，故應為有效（見本院卷一第264頁），上訴人並捨棄
主張契約無效之主張（見本院卷二第421頁）是本件之爭點
即應為：
㈠上訴人就系爭契約之履約標的是否即為投標時所提供之服務建議書之內容？
㈡被上訴人以上訴人進度落後為由主張解除契約是否適法？
㈢上訴人主張以民法第507條之規定，部分解除未施作部分之契
約，或以起訴狀繕本送達為解除未施作部分契約之意思表示，有無理由？
㈣上訴人請求被上訴人返還履約保證金560萬元、請求給付所失
利益3,097,644元及所受損害3,994,150元，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠上訴人就系爭契約之履約標的是否即為投標時所提供之服務建議書之內容部分：
⒈查系爭採購案所公告之投標須知第28條已定：「得標廠商應於決標日起10日內（查核金額以上標案應於決標日起15日內）攜帶印模單相符之印章辦理簽訂契約手續，逾期無故不辦理簽約者，取消其得標資格，押標金不予發還，並予停止投標權」；其補充規定二、3.則規定「服務建議書內容分為設計服務建議書及施工服務建議書，廠商所提服務建議書均納入契約之附件」等語，有該投標須知及補充規定可稽（原審卷一第17頁反面、18頁）。被上訴人於招標時既已公告得標廠商須於決標日起10日內辦理訂約手續，否則即取消其得標資格，則被上訴人之決標，所成立者即僅係一招標契約，上訴人僅取得與被上訴人訂立系爭契約之權利，故其於投標時所提出之服務建議書等，必於兩造另行簽訂系爭契約而為相關之約定時，始得依該補充規定而為系爭契約之附件，其與其他文件之關係及如何履約，應依嗣後簽定之採購契約之內文定之。故於被上訴人為決標時，上訴人所提出之服務建議書之內容，尚非屬系爭契約之要約或承諾的內容甚明。
⒉承上，系爭契約如何履約應以兩造簽訂契約時所為之相關約定為認定標準，而非於決標之時即已決定。而系爭契約第1條言明契約包括招標文件（採購財物投標須知、採購財物合約通用條款、技術規範、設備規格審查表等）、投標文件及其變更或補充、決標文件及其變更或補充及契約本文、附件及其變更或補充等文件；如其所含各種文件之內容有不一致之處，除另有規定外，則以契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款、招標文件之內容優於投標文件之內容等順序處理；且契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準，如有爭議，則依採購法之規定處理（原審卷二第322 頁）。是系爭契約之履約標的標準如有不一致之處，即應以契約條款、招標文件內容、投標文件內容之順序決之。而系爭契約除本文外，包含財物採購技術規範、服務建議書兩部，故前述契約條款包含技術規範及投標須知補充規定等在內之招標文件、服務建議書。又系爭契約本文第8條第30、31項分別規定：決標日起30天內完成需求
訪談、路徑及實地勘測後，提送設備安裝時程表（施工進度網狀圖）；契約相關資料為廠商據以提報細部設計書之規範，經機關或其指定機構審查後，始得據以施工或供應、安裝；決標日起60天內提送至少包括各攝影機及各DVR 安裝地點、控制中心及各區影像儲存站等細部設計書等語（原審卷二第331頁）；而技術規範拾貳之五復規定：「本案肆、設備
規格中各項設備之規格係最低標準，廠商仍需以可符合本案各項功能之設備交貨，所增加成本概由廠商負責補足，機關不另計價付款」（原審卷二第373 頁）；投標須知補充規定二㈣亦定以「前項所列服務建議書內容為基本要求，廠商需依本案採購文件技術規範所列內容可視創意及需要增加」之語（原審卷一第18頁）。則依上開應優先適用之契約本文及招標文件，上訴人係於決標日後30天內始須完成需求訪談等事項，於60日內依契約相關資料提出各細部設計書以供被上訴人審查後始得據以施工或供應、安裝，顯見系爭採購之招標並非要求投標者於投標時即應提出全部已符合所有功能需求之規格、品項，而係於得標後始依需求訪談、實地勘測及審查才能決定最終的設計，此觀契約係要求嗣後提出各「細部」設計供審即明。再參以招標文件等已訂明所列設備之規格係最低標準或基本要求之語，服務建議書亦僅列明為契約之附件，為上訴人所明知，則上訴人於投標時所提之服務建議書內容，不得認係其履約之全部標的與標準，僅為設計基礎及基本要求，上訴人仍須依需求訪談、實地勘測的結果，並依技術規範所列，在契約目的下提出符合功能需求的相關規格設備供審，而被上訴人亦應於此範圍內為細部設計書之審查，始符兩造訂約之旨。故上訴人主張其服務建議書所列之各設備廠牌、型號及規格即為契約標的云云，並無足採。⒊上訴人固主張：其所提服務建議書等業經被上訴人審查規格無誤而予決標，應認此內容即係兩造合意之契約標的云云。惟上訴人於投標時所提出之服務建議書含有設計服務建議書及施工服務建議書等二大項，其設計服務建議書則含基本設計構想（29頁）、實質設計方案（17頁）、課程及對策、答標書、規格審查表等，另系爭契約所需前端設備之攝影機即達181組、DVR共43組乙節，為兩造所不爭執，即系爭採購案中須裝設攝影監視設備之地點多達l8l處，以每個地點之地
形、地物及規劃中欲為監視之目標、距離等應均不同，其所需備置之攝影監視設備自亦不同，加以高雄港區幅員遼闊，其需配合裝置之立柱或固定物衡情亦不可能固定，被上訴人倘於投標時即要求每一投標者須提出181處不同地點攝影監
視設備之細部設計供審，不僅勞民傷財，其審標亦曠日費時而顯非適當。況上訴人所提之服務建議書有關系爭採購之設計內容亦僅46頁左右，對照總標案金額高達5,588萬餘元，
此內容顯不可能支應契約需求。是以，被上訴人抗辯系爭採購案係設計於招標階段，由參與投標者於答標書作出承諾保證，待得標後再依契約及技術規範要求提出細部設計供審等語，衡情應屬合理，且與上開契約等之約定相符，自堪予採信。被上訴人對於上訴人之答標書既僅作形式而非實質的審查，自難認被上訴人已同意以上訴人投標時所提服務建議書之內容，作為系爭標約之履約標的。從而，上訴人上開主張，即非可採。
⒋而本件經送鑑定後，中華民國電機技師公會全國聯合會（下稱電機公會）對本案服務建議書之性質固認為：「不宜『為得標者施作的全部依據』，亦不宜『僅為投標前供業主形式審
核的標的，訂約後得標者仍須提出符合契約規範的細部設計供審核始得施作』，即認不宜以二分法來認定服務建議書之全部內容，而宜以招標文件之內容為原則，並以契約所允許變動或特別聲明之內容，並經機關於審標時接受者為例外」。而系爭契約第1條所定文義，系爭契約履約標的標準如有
不一致，即以契約條款、招標文件內容、投標文件內容之順序決之，及契約條款包含技術規範及投標須知補充規定等在內之招標文件、服務建議書，故上訴人所提投標文件內容，於系爭契約文義不明確之際，仍得作為契約條款之補充。
㈡被上訴人以上訴人進度落後為由主張解除契約是否適法部分：
⒈就細部設計及部分施作是否已依約履行，經整理兩造爭點確認為：⒈球型攝影機組全部成像；⒉全天候攝影機組（鏡頭、
防護罩、迴轉台）全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質；⒊管線是否依契約規定之要求設計；⒋立柱（塔）是
否達到契約要求等四者，且兩造同意送請電機公會為鑑定，茲分述本院判斷如後。
⒉球型攝影機組全部成像部分：
⑴電機公會依被上訴人對招標規劃等原意鑑定「全部成像」，以其監視目標為人員，監視距離為100m時，需要鏡頭焦距最大，其鏡頭焦距為158.8mm以上（鑑定報告附件P ，第425
頁）。惟以目前市面上攝影機大廠之外球型攝影機設備規格，鏡頭最大光學焦距之球型攝影機組為SAMSUNG SCC-C7455，其最大焦距為138.5mm ，並無法達到上述焦距之要求。且被上訴人設計規劃當時所參考之球型攝影機ARUSAR 6.2（980 ）之鏡頭光學倍率僅為26倍，亦無法達到被上訴人所主張合約要求之43倍規格。故分析判斷目前市售之球型攝影機產品中，並無符合本案合約要求之規格，因此認為如依被上訴人前揭標準，招標規劃之「球型攝影機組（防護等級IP66以上）全部成像」監視系統元件規格，於訂約當時不可能履行，有鑑定報告在卷可稽（見13至15頁）。
⑵然依被上訴人上開主張「全部成像」規劃原意，並未約明於系爭契約，系爭契約文字，亦未就「全部成像」為何予以定義，此為被上訴人所不爭（見本院卷二第51頁），又兩造均主張本件並無所約定契約標的有給付不能之情事（見本院卷一第49頁、第68頁），是自難以上開鑑定報告所示之內容，即認本件有自始客觀給付不能之無效情事存在。雖被上訴人質疑該鑑定未查證契約允許之訂製品，且無根據而認其餘29組球型攝影機亦為不可能履行。就此，經該公會答稱：「依投標須知補充規定……規格審查表列有相關設備規格『審查項
目』及『參照文件之頁次及標記』等項目，且要求投標廠商填
寫攝影機組之『廠牌及型號』……又依財物採購技術規範，認為
依高雄港務局要求之投標審標機制，投標廠商必須以製造廠商當時『現有的規格品』投標始可提供『鏡頭之廠牌型號』、『
攝影機之廠牌型號』、『參照文件之頁次及標記』及經檢測認
證合格之證明等資料以符合投標資格，亦即本件投標依該投標審標制度而言，不應有訂製品，……，即使製造廠商表示可
以接受訂製，並不能證明投標當時，該廠商可以生產符合合約規範之產品，更不能確保他們得標後，於工程期限內可以生產符合合約規範及認證之產品，所以認為本案如引用訂製品投標，除不符合該投標審標機制外，亦不切實際」、「本會鑑定此項所採鑑定分析方法為依據所整理出" 球型攝影機組各監視目標及距離所需之鏡頭焦距最小值一覽表”，先以表中『建議鏡頭f （mm）』最大者，即監視目標為人員，監視
距離為100m時，去分析於訂約當時是否可能履行？……本鑑定
項目是以訂約當時去鑑定分析，而訂約後之解決方式，則不在討論範圍，亦無需假設。所以，訂約當時只要有一項不可能履行，就表示高雄港務局原招標規劃之監視系統元件規格，於訂約當時不能履行，至於其餘元件規格於訂約當時可否履行，則非所問」等語，有該公會疑義回覆對照表可憑（原審卷四第215 至217 頁）。觀之上開鑑定之過程，係依被上訴人「全部成像」之規劃原意為其依據，再依技術規範之要求規格，引PANASONIC提供之鏡頭建議計算軟體中之成像公
式整理出" 球型攝影機組各監視目標及距離所需之鏡頭焦距最小值一覽表”（即鑑定報告附件P ），進而分析得出所需之鏡頭光學焦距，再與市面上數攝影大廠所生產者為比對，其所得市面上無此規格產品之結論，自屬有據。
⑶被上訴人在原招標規劃之「球型攝影機組（防護等級IP66以上）全部成像」監視系統元件規格，除訂製外，在訂約當時市售之產品中，並無符合契約條款要求之規格。系爭採購係依政府採購法為之，則該契約就監視系統元件（含鏡頭、防護罩、迴轉台），得標廠商履約時，究以現貨規格品或訂製品供應，依採購法第26條規定，尚非機關招標文件所得限制；至被上訴人要求之規格，廠商得標後是否可能取得，建議洽招標機關設計規格者說明，並提出訂定系爭標的項目之預算、底價、市場行情金額與投標廠商標價之比較資料，有工程會102年6月21日工程企字第10200193200號函可稽（見本
院100年度重上字第47號卷二第111、112頁；下稱重上卷）
。依此雖可認系爭契約並不排除上訴人可以訂製品履約
，但被上訴人應提出訂定系爭標的項目之預算、底價、市場行情金額與投標廠商標價之比較資料，以證明上訴人履約時可能取得約定之物。依公開招標公告所載，系爭工程之預算，為72,426,644元；依決標公告記載，底價為63,000,000元，上訴人以55,886,800元決標，已達底價之89% ，並無被上訴人所稱低價搶標之行為，被上訴人亦未舉證除訂製品外，上訴人得以合理價格於市場上取得其要求規格之現貨。參以上訴人申請工程會調解時，曾表明若訂製符合被上訴人要求之規格，須再追加9 千餘萬元（原審卷四第181 頁）；於本本院前前審提出台灣巨普科技股份有限公司針對100 米以上全天候攝影機組訂製品之報價（本院重上卷二第110 頁），其總額高達85,820,000元，以系爭採購案總價僅為5 千餘萬元，被上訴人以契約規範之「單方面解釋」要求上訴人應自行承擔高達數千萬元之契約差價，顯違反誠信原則且為不公平之舉，應認電機公會補充鑑定意見為可採。
⑷而就上訴人服務建議書所列球型攝影機組是否符合契約要求之功能，該公會認：「上訴人依成像公式計算之焦距值（全部成像）所提供鏡頭之設計規劃，已送審之球型攝影機等均可達到契約功能；尚未送審之球型攝影機因其監視範圍均小於上述a 項可達契約功能監視範圍，故亦可達到契約功能，且經本會計算檢討後，符合服務建議書之『影像成像約二分之一』之意，故均可視為達到契約功能」等語（報告第21、2
2頁）。雖被上訴人質疑上訴人知悉契約技術規範全部成像
之定義，且該定義為普世標準云云。然被上訴人就所稱「全部成像」之定義為普世標準，並未舉證，且經上訴人否認，參以鑑定意見：「本財物採購案於投標資料及合約中，對影像成像於螢幕之比例僅以『全部成像』一詞作為規範，卻未對
『全部成像』作出定義或說明，且『全部成像』一詞「並無」出
現於普世文獻中，就字義來說，該詞僅可認定影像必須完全成像於螢幕上，至於成像於螢幕上之比例，則無所求；上訴人於投標文件及得標後之送審文件中，並未全部以目標成像高度（或寬度）比率達100%辦理，意即無法判斷高港局所述金亙昌於『95年6 月l6日函送之5 組攝影機係以『全部成像』
計算送審……於工程實務中，同一款可變焦距之鏡頭，常用於
監視不同距離之目標，當用於監視較近距離目標時，其呈像高度（或寬度）之百分比，會高於監視較遠距離目標呈像高度（或寬度）之百分比」等語（原審卷四第219 頁以下）。被上訴人主張之成像高度（或寬度）比率須達100%之「全部成像」所需元件規格在訂約時之市面上既不存在，且未對「全部成像」定義或說明，復未於契約明定其
所要求之特定品質，上訴人稱「全部成像」之要求為普世標準，自難採信。鑑定單位認上訴人所提設計規格符合契約要求自屬合理。又上訴人締約後提出之服務計劃書既業經被上訴人審核同意（見本院卷二第53頁），參以前述，服務建議書在不牴觸契約或契約文義不明，得作為契約條款之補充。則上訴人主張其所提出之球型攝影機組，合於契約之約定，自屬可採。上訴人就已提出球型攝影機組部分，既達到契約功能之設計規劃，自屬已提出符合債之本旨之給付，而無給付遲延情事，堪予認定。
⒊全天候攝影機組（鏡頭、防護罩、迴轉台）全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質部分：
⑴電機公會針對監視系統所需機組之防護罩及迴轉台等，於訂約當時是否可能履行，雖以：高港局並未同意金亙昌所送符合高港局『全部成像』定義之加設二倍鏡鏡頭攝影機組，故本
鑑定項目將依高港局審查結果之事實，即不加設二倍鏡之攝影機組作為本鑑定項目之依據為前提……監視目標為人員，監
視距離為300m時，需要鏡頭焦距最大，其鏡頭焦距為635.3mm以上……規劃當時所參考攝影機鏡頭有PENTAX、Tokina、HD
及NB等公司產品，僅Tokina採兩倍鏡不符合外，其他全部符合合約要求，故僅就攝影機「鏡頭」而言，當時設計規劃所參考之攝影機鏡頭是可以符合合約要求；另設計規劃當時所參考之「防護罩」有VIDEOTEC、COEX及EXTREME 等公司產品，三家皆符合合約要求，故僅就防護罩而言，設計規劃所參考之防護罩是可以符合合約要求……將兩條件合併檢討，分析
第H 項中可達到合約要求之防護罩，其可供設置攝影機安裝之內部最大尺寸為ll6m m×ll6mm ×465mm ，可達到合約要求之攝影機鏡頭尺寸分別為PENT AX（155mmx138mm ）、HD（250.6mmx255. Smm）及NB（122mm x122mm ），並無一攝影機鏡頭可以置入其中，依上述分析可符合合約及審查要求之攝影機鏡頭（未含攝影機本體），無法裝設於合約及審查要求之防護罩內。因此，依高港局設計規劃當時所參考之產品資料，對於其監視目標、目標長寬尺寸及距離部分並無法達到符合本案合約要求之規格，故本會認為高雄港務局原招標規劃之『全天候攝影機組（鏡頭、防護罩、迴轉台）全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質』監視系統元件規格，於訂約當時不可能履行等語（報告第15至18頁）。被上訴人質疑該鑑定未查證是否有契約允許之訂製品，且無根據認其餘129 組亦不可能履行。惟該公會以同上球型攝影機組是否應限於規格品而不能及於訂製品、一項不可能履行即表示招標規劃之元件規格於訂約當時不可能履行回覆，且說明其為鑑定時已要求被上訴人提供當時設計規劃所參考之資料，惟被上訴人並未提供等語，有該會疑義回覆對照表在卷可憑（原審卷四第217 、218 頁）。在是訂製品並不符本件投標審標機制，已如前述，又兩造就此部分，均稱此部分之爭點仍係在於上訴人所提供之鏡頭，是否符合被上訴人所謂「全部成像」之要求（見本院卷第84頁），而被上訴人「全部成像」鏡頭之主張既不可採，自不能以該「全部成像」前提，設定符合要求之攝影機鏡頭，因認該可符合攝影機鏡頭無法置入防護罩而認不能履行。
⑵而針對上訴人服務建議書所列全天候攝影機組等之規格是否符合契約要求之功能，鑑定單位認：「上訴人依成像公式計算之焦距值（全部成像）所提供鏡頭之設計規劃，已送審之全天候攝影機等均可達到契約功能；尚未送審之全天候攝影機因其監視範圍均小於上述a 項可達契約功能監視範圍，故亦可達到契約功能，經本會計算檢討後，符合服務建議書之『影像成像約二分之一』之意，故均可視為達到契約功能」等
語（報告第21、22頁），鑑定單位所為前述鑑定意見既本於專業之判斷，客觀上復無違經驗法則，自屬可採。同上所述，上訴人所提服務計劃書既業經被上訴人審核同意，而得作為契約條款之補充，再參以被上訴人自承，上訴人先送審「合格」之5組之鏡頭，可以放入被上訴人所訂規格之防護罩
內，而該5 組與後續要送審的規格大小一樣等語（見本院卷二第261 頁、第263 頁），則上訴人主張其所提出之全天候攝影機組，已合於契約之約定，即屬可信，且自無不能履行之問題。
⑶因上訴人前已於95年10月11日以（95）金高港字第951011047
號函向被上訴人稱因被上訴人變更攝影機組成像設計，使
上訴人依契約服務建議書設計規劃並「已完成機組採購之攝影機組」無法配合契約規定等情（見本院卷二第183-184 頁），堪認上訴人已完成此部分鏡頭部分之採購，惟因被上訴人拒絕受領，而已言詞提出給付。
⒋管線是否依契約規定之要求設計部分：
經本院將上訴人所提出送請被上訴人審核之新細部設計書，囑託台灣區電信工會鑑定結果認為：「金亙昌公司業已依台灣港務公司審查意見修改，採不鏽鋼管設計，並經台灣港務公司審查合格，同意先行施工，且管線設計修正後，已符合細部設計書之規定」等情，有該公會105 年6 月6 日台區電信會興字第4239號函附之委託鑑定報告在卷可稽（見本院103年度重上更一第32號卷第150至156頁；下稱前審卷），被
上訴人對上開鑑定結果亦表同意（前審卷第176頁），並於
本院不爭執此部分有何瑕疵（見本院卷第130 頁背面）。是上訴人就管線設計部分既經修正，並由被上訴人於95年8 月4 日函示審查合格，上訴人自不負給付遲延責任。
⒌立柱（塔）是否達到契約要求部分：
⑴經查，被上訴人雖稱上訴人就立柱安裝位置、數量、立柱管材之部分，未符契約之要求，且未經結構技師審核等情。然經電機公會鑑定後認為：「無法據以判定安裝位置與方式及其數量，是否達到契約要求。如果楊翕斐建築師於簽證當時具有結構技師資格，則本案立柱/ 塔最後一次之送審設計圖及結構計算書可達到契約要求，反之則無法達到契約要求」等語（報告第23頁）。鑑定意見就立柱（塔）安裝位置與方式及其數量，無法據以判定是否達到契約要求之原因，係因中途停工之故。然本件工程未能繼續施工，實係因被上訴人拒絕審查上訴人提出已符契約要求功能之鏡頭所致，此部分自不可歸責於上訴人。又鑑定意見亦認上訴人數次送審資料中有關" 支架/柱/ 塔" 部分，均已載明：上述SGP管材，需先經熱浸鍍僻，再塗裝一道底漆，二道面漆。故由上訴人提送之立柱設計圖及結構計算書，並非如被上訴人審查意見所示不詳材質之管體進行細部設計（報告第698 、699 頁），是被上訴人稱上訴人就立柱管材不符契約要求，亦不足取。⑵又楊翕斐建築師於簽證當時雖不具結構技師資格，為兩造所不爭，而未符合契約要求，然此部分並非不得補正。審酌系爭立柱（塔）既為裝設攝影機、組之用，而上訴人就球型攝影機及全天候攝影機組等，已提出可達到契約功能或可視為達到契約功能之設計規劃，惟被上訴人卻仍否准上訴人提出之細部設計書，因上開攝影機組、防護罩、迴轉台尺寸遲未經被上訴人核定，致使立柱承載之重量無從確定，而不可歸責於上訴人，亦即如補正合法結構技師之簽證，上訴人仍無法施作，被上訴人以上訴人遲未補正結構技師簽證而認上訴人施作遲延，自難認符合公平之旨。
⑶況被上訴人審查意見除拒絕同意楊翕斐建築師之簽證外，尚於95年9月8日高港機電字第0950015231號函要求上訴人應增加立柱活體載重2位維修人員之重量（150kg）。此部分經電機公會鑑定意見認定該要求「未見於合約技術規範」（報告第698 、699 頁），被上訴人亦不爭執系爭契約未約明維修人員需以2位計算等情（見本院卷三第204頁、第212-213頁
），縱已約明應設置爬梯等裝置，惟究應承載一人或二人，亦未約明，亦即被上訴人於上訴人提出細部設計書後始為承載重量之明確要求，應認已變更契約內容。參以本案技術規範要求立柱需能承受高達70m/s 之風速，依被上訴人要求可另承載2位維修人員之體重150公斤，已變更系爭契約有關立柱之設計要求，自應全部重新經結構技師簽認，不應適用系爭契約所定原履約時間而應予延長，被上訴人於變更設計後既未催告限期上訴人履行，復未就應予延長之時間另與上訴人達成協議，難認上訴人就立柱部分已給付遲延。被上訴人逕依系爭契約原所約定之施工期限，主張上訴人就立柱部分施工遲延落後進度50％，為無理由。
⑷綜上，上訴人所為立柱（塔）之設計規劃除有關結構技師簽證一點外，已達到契約之要求，因被上訴人仍否准上訴人提出之細部設計書，復為契約之變更（增加2 位維修人員），被上訴人既未催告履行，上訴人主張非故意不補正，應屬可信，參以如電機公會之鑑定，此部分之送審設計圖及結構計算書已達到契約之要求，若被上訴人不否准上訴人有關攝影機、攝影機組等設施之細部設計書，上訴人補正立柱（塔）之結構技師之簽證，亦較為迅速，而不影響契約之履行，被上訴人僅以上訴人未補正結構技師之簽證，認上訴人有可歸之事由而應負給付遲延責任，為無理由。
⒍綜上所述，上訴人就⒈球型攝影機組全部成像、⒉全天候攝影
機組（鏡頭、防護罩、迴轉台）全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼316L材質、⒊管線設計部分（經被上訴人以95年8
月4 日函審查合格），均應認已提出可達到契約功能或可視為達到契約功能之設計規劃，其於諸此部分之給付應不負給付遲延之責。又有關立柱（塔）之設計未經結構技師之簽證雖未補正，惟此部分縱經上訴人補正亦無法單獨施作，且被上訴人於變更設計後未經合法催告履行，如前所述，尚難以有關結構技師之簽證未補正即認上訴人應負給付遲延之責。是上訴人既無給付遲延之可歸責事由，被上訴人依系爭契約第17條第1款第5、8、11目規定，於96年5月3日以存證信函
通知上訴人解除系爭契約，並無理由，自不生解除契約之效力。
㈢上訴人主張以民法第507條之規定，部分解除未施作部分之契
約，或以起訴狀繕本送達為解除未施作部分契約之意思表示，有無理由？
⒈按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，民法第507 條定有明文。
⒉上訴人主張被上訴人無正當理由，拒絕其依契約約定所提出之細部設計書，又所提出之球形攝影機組、全天候攝影機組等，均已達契約之功能，然被上訴人拒絕受領，爰依民法第507條規定，解除未施作部分之契約，並於96年7月6日通知
被上訴人，又以起訴狀繕本送達為解除意思表示等語。而查：
⑴兩造就細部設計書爭點包括球型攝影機組全部成像、全天候攝影機組、管線設計及立柱（塔）是否無法達到契約要求等四者（見前述六、㈡、⒈部分），即上訴人所提細部設計書就
前開4項是否已依債之本旨提出給付。
⑵依被上訴人自承，鏡頭是前端設備，後端設備可以獨立施作，鏡頭沒有依約裝設完成，後端設備就無法依照合約運作，也就是如全天候攝影機組中之鏡頭未經被上訴人審查通過，上訴人即不能施作等語（見本院卷二第42頁、297-299頁）
。又參以兩造不爭執上訴人已於95年6月20日先行施工安裝
審查合格之5組攝影機（見不爭執事項㈡），堪認系爭工程前
、後端部分之工程，以及各組攝影機之施工均屬可分之工程。上訴人就前開4項爭點既經認為已依債之本旨提出給付，
被上訴人本有審定該細部設計書之受領義務，且其餘未審查部分亦合於債之本旨，已如前述。參照依系爭契約第8條第31款：「契約相關資料為廠商據以提報細部設計書之規範，
經機關或指定機構審查後，始得據以施工或供應、安裝」之規定（見外放契約第10頁），細部設計書應待被上訴人審查，如被上訴人拒絕審查通過細部設計書，上訴人即無法施工，已合於民法第507條所定情形，被上訴人既經催告後仍拒
絕盡其協力義務，上訴人依民法第507條之規定，解除系爭
工程中未施作之部分，即屬有據。
⒊而上訴人於96年2月6日即以（96）金高港字第96020650 號函
催告被上訴人應儘速審核同意細部設計書，有該函可證（見原審卷一第279-280頁）。因被上訴人仍拒絕同意審核，上
訴人乃於96年7月6日，以存證信函表明因被上訴人拒
絕依約核准細部設計書而無法施作，而「終止」系爭契約，有存證信函可憑（見原審卷一第283-285頁）。上訴人上揭
存證信函雖言「終止」，然並未引用其所稱「終止」之依據，而由其先為催告被上訴人履行，再核發存證信函，並內容表明係被上訴人拒絕依約核准細部設計書，致無法完成其餘未完成之工程項目等情，核與民法第507條之規範意旨相類
，揆諸其真意，可認上訴人實係依民法第507條之規定解除
系爭契約，自不能以上訴人未引用明確條文或誤用「終止」，而認上訴人所為不生解除系爭契約之效力。
⒋綜上，系爭契約既屬可分，在被上訴人未盡其協力義務，致上訴人無法繼續施作，上訴人依民法第507 條之規定，解除未施作之部分契約，即有理由。至於上訴人主張類推適用系爭契約第17條第8 款約定之精神終止未施作部分之契約部分，因上訴人所為解除部分系爭契約之主張為有理由，此部分即不予論述，併此敍明。
㈣上訴人請求被上訴人返還履約保證金560萬元、請求給付所失
利益3,097,644元及所受損害3,994,150元，有無理由？
⒈履約保證金560萬元部分：
⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文
。契約之解除，乃就現已存在之契約關係而以溯及的除去
契約為目的，於契約解除時，當事人雙方均有回復原狀之義務（最高法院49年台上第1597號判決先例意旨參照）。又承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無承攬人負擔保責任之事由發生，或縱應由承攬人負擔保責任，惟扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件，是條件成就，定作人應負返還之責。
⑵又查系爭契約第11條第㈡項約定：因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。系爭契約既因不可歸責於上訴人之事由，經上訴人合法解除未施作之部分已如前述，被上訴人既未主張並舉證證明上訴人於履行系爭契約中受有何損害，或有何需由上訴人負擔保責任之事由發生，上訴人依上開規定及約定，請求返還履約保證金560萬元，為有理由，應予准許。
⒉所失利益3,097,644元部分：
⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。
⑵上訴人因可歸責於被上訴人之事由，主張其為履行系爭契約，分別向包括北雄公司、松華公司、貿展公司及其他下游廠商訂貨並締結採購契約，於上訴人解除系爭契約後，受有工程價差之所失利益8,612,823元等語。並提出計算表1份為憑（見本院卷二第315-317頁；本院卷三第91-105頁；均主張
所失利益，見本院卷三第163頁）。被上訴人對上訴人所提
出之契約、報價單等及所載之金額數字均不爭執，惟就僅有報價單之部分否認有締約之事實（見本院卷二第429-433頁
、第445頁、本院卷三第75-82頁）。然被上訴人既不爭執上訴人所提上開計算表所載有關後端設備係用於系爭工程（見本院卷二第427、428頁，僅就部分前端及雜項設備無法確認是否用於系爭工程），又因一般工程契約，如非複雜契約，實務上亦多有以簡易報價單為之，是上訴人主張前開計算表所載報價單部分，亦係為求履行系爭工程契約而與第三人締約，已提出報價單，即屬可採。上訴人既為履行系爭契約而與前揭計算表所示之第三人締約，且均係在上訴人解除系爭契約之前（見本院卷三第179頁），客觀上如被上訴人未因
未盡必要之協力義務，使上訴人得順利施工，衡情上訴人即可預期獲得前述計算表所載與下游廠商訂約金額與系爭契約各細項工程決標金額之價差利益，自屬上訴人因解除系爭契約所受損害（所失利益）。且縱僅計算如附表所示後端設備中之數位電視牆、數位電視牆控制系統、中央管伺服器、影像廣播伺服器、防火牆、彩色雷射印表機等後端設備，價差即高4,733,348元（詳如附表所示），是上訴人僅請求其中
之3,097,644元，即有理由，而應予准許。
⒊所受損害3,994,150元部分：
⑴依上訴人主張，有關遭北雄公司、松華公司、貿展公司等3間
公司所沒收之定金3,994,150元，係依民法第507條、第216
條之規定，請求損害賠償（見本院卷三第163），先予敘明
。
⑵上訴人雖主張其因為履行系爭契約，而與上述3家公司分別締
約，並合計交付定金3,994,150元，惟其後遭沒收等語，而
受有損害，並提出發票及支票各2件為證（見原審卷一第291、292 頁），復有本院97年建上字第26號民事判決（見原
審卷四第168 至176 頁）、臺灣高雄地方法院98年建字第9號民事判決（見原審卷五第134至142 頁）可參，可信為真
實。然上訴人既將與北雄公司、松華公司、貿展公司等3家
下游廠商所訂契約，與系爭契約相應工程部分複價之差額，均列入前開所失利益之範圍（見本院卷三第181頁；附表中
所示編號一、1-4之部分，即為與貿展公司及松華公司所訂
之部分契約），上開定金既應認為上訴人給付前揭貿展公司及松華公司等下游廠商報酬之一部分，而為上訴人應支出之成本，上訴人已主張前揭與上開包括貿展公司、松華公司在內間契約與系爭契約價差存在所失利益，縱就所失利益部分僅為一部請求，自不應重複再請求定金遭沒收之損害。況就北雄公司部分，雖上訴人亦主張用於施作系爭工程，然被上訴人於核對後既辯以與系爭工程並不相符，且部分亦非北雄公司施作（見本院卷二第428頁），是在上訴人未能提出其
他證據證明與北雄公司所訂契約確實用於系爭工程，上訴人請求遭北雄公司沒收之定金，更乏依據。依上，上訴人此部分之主張，為無理由。
⒋綜上，上訴人請求返還履約保證金560萬元，以及所失利益3,
097,644元部分，為有理由而應予准許，至其所主張所受損
害3,994,150元部分，為無理由而應予駁回。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約法律關係、民法第507條之規
定請求被上訴人返還履約保證金560萬元及所失利益3,097,644元部分，及均自起訴狀繕本送達之翌日（即96年7月14日
）起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，
應予准許，此部分原審連同假執行之聲請予以駁回，自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示，並分別准供
擔保，宣告假執行及免為假執行。又上訴人依債務不履行法律關係，請求被上訴人賠償其定金損害3,994,150元本息部
分為無理由，原審連同此部分假執行予以駁回，理由雖有不同，其結論並無不同，仍應予維持，此部分上訴為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻防方法及證據，與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併予敍明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2 項、第1 項、第79條、第463條
、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　20　　日民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵
法 官 李怡諄
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　20　　日書記官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表:
編號 名稱 系爭契約決標清單複價 金亙昌向第三人訂購複價 差額 一 後端設備 1 數位電視牆 5,000,000 5,115,000 585,000 2 數位電視牆控制系統 700,000 3 中央管理伺服器 3,000,000 1,200,000(軟體) 1,630,000 170,000(硬體) 4 影像廣播伺服器 3,500,000 1,230,000(軟體) 2,067,866 170,000(硬體) 14,767(T705B) 17,367(LEMELT、 BENQ CD) 5 防火牆 1,700,000 1,291,500 408,500 6 彩色雷射印表機 122,000 80,018 41,982 4,733,348