臺灣高等法院 高雄分院108年度上字第198號

• 裁判案由: 塗銷預告登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 09 月 18 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　108年度上字第198號上　訴　人　洪金枝

訴訟代理人　何旭苓律師
被　上訴人　交通部航港局

法定代理人　郭添貴
訴訟代理人　王伊忱律師
王恒正律師
上列當事人間請求塗銷預告登記事件，上訴人對於中華民國108
年5 月16日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第1363號第一審判決提起上訴，本院於108年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人由謝謂君變更為劉志鴻，嗣後於108
年6 月變更為乙○○，據乙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：
㈠上訴人於民國65年間，在坐落高雄市○○區○○○段000 00地號土地（面積699 平方公尺）獨資設立海原托兒所，並為該所代表人，後因紅毛港遷村計畫，217-1 地號土地於80年間遭高雄市政府徵收。上訴人為延續幼教工作，乃向相關單位爭取購地遷建海原托兒所，始於96年6 月向改制前交通部高雄港務局（下稱高港局）以議價方式買受坐落高雄市鳳山區（即改制前高雄縣○○市○○○段0000地號土地（面積：663.64平方公尺，下稱系爭土地），作為海原托兒所之遷建校地。高港局在讓售議程中，要求伊簽立同意書，並於96年6 月21日系爭土地所有權移轉登記予上訴人之際，持同意書辦理如附表所示之預告登記，以達土地設立托兒所之目的。系爭土地已變更為文教區，上訴人於103 年3 月13日將「力凡文化事業有限公司（下稱力凡公司）」設立登記在該地，由上訴人兒子擔任力凡公司負責人。上訴人向高雄市政府地政局鳳山地政事務所申辦土地更名登記為力凡公司所有。詎鳳山地政事務所以力凡公司與上訴人非同一主體為由，拒絕收件。上訴人始知土地無法以更名登記方式，登記為法人所有，系爭預告登記所要求之「更名登記」，乃違反法令且客觀不能，該地僅能以移轉登記方式，登記為法人所有，並須繳納鉅額增值稅。
㈡高港局於101 年3 月1 日因組織改組，航政及港政業務由被告繼受。上訴人遂向被上訴人請求塗銷預告登記，並切結表示於預告登記塗銷後必將該地移轉登記予力凡公司，但被上訴人以尚未更名登記為法人所有為由否准。經與被上訴人協調，上訴人並將力凡公司名稱申請變更為「海原托兒所文化事業有限公司」，惟經濟部以「托兒所」違反公司名稱之法規而駁回。上訴人復將力凡公司名稱變更為「海原文化事業有限公司（下稱海原公司）」，負責人亦變更為上訴人，再度請求被上訴人塗銷預告登記。然被上訴人以104 年7 月23日函表示解除預告登記之條件為上訴人將土地移轉予成立法人之海原托兒所，並要求儘早就海原托兒所成立法人，及將土地移轉該法人。上訴人遂再向鳳山地政事務所申請將土地更名登記予海原公司，惟經該所以「本案權利主體不同，不得辦理更名登記」為由駁回。海原公司對鳳山地政事務所前揭行政處分不服，向高雄高等行政法院（下稱高高行法院）提起行政訴訟，經該院以105 年度訴字第311 號駁回海原公司之訴確定。
㈢系爭同意書及預告登記雖載「辦理法人登記」，但未限制法人種類，詎被上訴人竟要求伊應成立財團法人，伊既已成立海原托兒所之法人即海原公司，且土地已變更為文教區，預告登記所列要件已成就，被上訴人對土地之請求權已消滅，該預告登記妨害上訴人就土地所有權之使用，被上訴人錯誤辦理預告登記，且登記內容違法，造成土地無法辦理「更名登記」，致上訴人受損害，伊得依民法第767 條第1 項中段或民法第184 條第1 項前段規定（擇一）請求被上訴人塗銷預告登記。又系爭土地如移轉登記予海原公司，上訴人將支出新臺幣（下同）數百萬元之增值稅，致侵害上訴人財產權，此肇因於96年6 月間，被上訴人以連件方式，未依同意書及預告登記內容，違法、錯誤將土地移轉登記至伊「自然人」名下，而非登記予「法人籌備處代表人」所致，被上訴人既以104 年7 月23日函文預示拒絕賠償此項損害，上訴人自有依民法第184 條第1 項前段、民事訴訟法第246 條規定，請求被上訴人賠償此損害。爰起訴請求：⒈被上訴人應於上訴人將土地所有權移轉登記予海原公司之同時，塗銷預告登記。⒉被上訴人應如數給付上訴人辦理前項土地移轉登記時，應依法繳納之增值稅。
三、被上訴人則以：
㈠被上訴人於101 年3 月高港局改組後，繼受航政及港政業務。上訴人前依民法第767 條第1 項中段，向法院對被上訴人請求塗銷系爭預告登記，經高雄地方法院以102 年度訴字第1161號民事案件審理後，駁回其請求，上訴亦經本院以102
年度上字第264 號民事案件，駁回上訴確定。上訴人提起本件訴訟，與前開案件屬同一事件，應受上該民事前案既判力所及。上訴人雖稱民事前案敗訴確定後，已設立海原公司，惟「海原公司」與「海原托兒所」非同一權利主體，此與上該民事前案言詞辯論終結時之事實仍屬相同。且縱認非同一事件，亦有爭點效之適用，上訴人再依民法第767 條第1 項中段，對被上訴人為請求，自屬無據。
㈡高港局當年辦理紅毛港遷村計畫，除對土地被徵收者予以補償外，另對當地原有之寺廟或文教事業採取安置措施，得以遠低市價之價格配售政府其他土地，但為確保配售土地確供寺廟或文教用途，規定該等土地日後需變更為保存區或文教區，又配售對象若未成立法人，可先用代表人個人名義議價配售，然應儘速辦理法人登記，並將土地移轉予原寺廟或文教事業具同一性之寺廟法人或文教法人。如上訴人當年不願履行同意書之義務，大可以市價另覓其他土地，以所有權人地位購地後，繼續經營幼兒園事業，無須議價配售系爭土地。被上訴人既依同意書辦理預告登記，難認對上訴人構成侵權行為。上訴人雖執高高行法院審理該第311 號行政訴訟之結果，主張該預告登記要求之更名登記不可行，然此乃海原公司（原名力凡公司）與「海原托兒所」非同一權利主體所致。又上訴人於預告登記完畢後，拒不辦理與「海原托兒所」權利主體同一之法人，並辦理土地之更名登記，而此期間土地價格上漲，如致增加增值稅，亦屬其自身行為所致，與被上訴人無涉。况縱認預告登記構成侵權行為，上訴人自96年6 月即知悉預告登記之存在，迄至107 年5 月3 日提起訴訟，已罹於短期時效。又，如認未罹於時效，本件係上訴人主動向被上訴人表示願成立法人，繼續經營「海原托兒所」，向被上訴人請求配售土地，雙方依同意書合意辦理預告登記，上訴人對預告登記之程序、法令本應盡注意義務，縱認該登記之內容無法辦理更名登記，上訴人對此亦與有過失等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之請求。上訴人不服，提起一部上訴，聲明請求⒈原判決駁回後項之訴部分廢棄。⒉前項廢棄部分，被上訴人應於上訴人將名下高雄市○○區○○段0000地號土地辦理所有權移轉登記予海原文化事業有限公司之同時，塗銷上開土地之預告登記（就其在原審以侵權行為等規定，請求賠償增值稅損害即原審聲明第二項部分，則未上訴）；被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執之事項：
㈠高雄市○○區○○○段00000 號土地，於70年7 月2 日登記為上訴人所有，上訴人在該土地經營海原托兒所。
㈡高港局於96年6 月5 日以8,399,691 元，讓售系爭土地予上訴人。
㈢上訴人於96年4 月11日出具同意書予高港局，約定系爭土地在「未經都市計畫程序變更為文教區及於辦理法人登記後，未申請更名登記為法人所有前」，禁止移轉所有權，與遵照都市計畫文教區規定使用。
㈣同意書係系爭土地讓售契約之附件；同意書、讓售契約均由上訴人親自簽名。
㈤上訴人以買賣為原因，於96年6 月21日登記為系爭土地所有權人；高港局於同日持同意書就系爭土地辦理預告登記。斯時未曾提出土地登記規則第104 條所指之協議書。
㈥高港局於101 年3 月1 日組織改組，系爭預告登記請求權人之管理機關由被上訴人繼受。
㈦系爭土地已依都市計畫變更為文教區。
㈧力凡公司於103 年3 月13日設立登記，嗣於103 年6 月5 日更名為海原公司；力凡公司之代表人為吳佩璋（上訴人之子），嗣海原公司代表人登記為上訴人。
㈨海原公司於104 年8 月13日檢附登記清冊、高雄市政府103
年6 月5 日高市府經商公字第10351943300 號函（下稱高雄市政府103 年6 月5 日函）、公司變更登記表及權利書狀等相關證明文件，向鳳山地政事務所申辦該土地之更名登記，申請將土地之所有權人由甲○○更名為「海原公司」名義，經該所審查認海原公司申請更名登記之權利主體不同，依土地登記規則第57條規定，以104 年8 月13日補字第535 號土地登記案件補正通知書（下稱104 年8 月13日補正通知書）通知海原公司補正，海原公司逾期未為補正，鳳山地政事務所依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定，以104 年9 月2 日鳳登駁字第99號駁回海原公司之申請。海原公司提起訴願，遭決定駁回，遂向高高行法院對鳳山地政事務所提起行政訴訟，經該院以審理後，駁回海原公司之訴確定。
六、本院判斷：
㈠上訴人主張購買系爭土地完成後，交通部高雄港務局以上訴人出具之同意書辦理「未經都市計畫程序變更為文教區及辦理法人登記後，未申請更名登記為法人前，禁止移轉所有權與遵照都市計畫文教區規定使用，……」內容之預告登記。該土地已依都市計劃變更為文教區，上訴人於103 年間成立力凡公司，嗣更名為海原公司，並登記公司代表人為上訴人，海原公司於104 年8 月間檢具證件向鳳山地政所，申請將土地所有權人甲○○更名海原公司所有，被地政事務所駁回申請，海原公司提起訴願、行政訴訟，亦被駁回確定，然上訴人既已成立海原公司之法人，土地亦已變更為文教區，預告登記要件已成就，該預告登記妨害上訴人就土地所有權之使用，上訴人自得依民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷預告登記等語。按預告登記對於土地所有人權利之行使，固有相當之妨害。惟預告登記權利人對於所有人有得保全之請求權存在，故而縱屬對於土地所有人權利之行使構成妨害，土地所有人仍不得依民法第767 條之規定，請求預告登記權利人塗銷預告登記，以除去對於所有人權利行使之妨害。據上訴人於96年4 月11日出具之同意書記載：「立同意書人甲○○（即上訴人）係海原托兒所代表人，依紅毛港遷村策進委員會第12次會議提案5 之決議，有償價購高雄縣○○市○○段00○0 地號土地（系爭土地）l 筆，茲為繳納土地款辦理所有權移轉及讓售土地，同意遵照都市計劃文教區規定使用，立同意書人於繳納土地款時，同意提供印鑑證明2 份，並以高雄港務局為請求權人向地政機關辦理預告登記，為讓售土地所有權經登記為立同意書人後，在讓售土地未經都市計劃程序變更為文教區及於辦理法人登記後，未申請更名登記為法人所有前，同意讓售土地禁止移轉所有權，與遵照都市計劃文教區規定使用之預告登記」。又按，「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利栘轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。」，土地法第79條之1 第1 項、第2 項定有明文。系爭土地於96年辦理讓售予上訴人時，為了確保土地供文教事業使用之目的，由上訴人出具同意書予高港局供辦理預告登記（即於96年間就系爭土地所為之預告登記，係經上訴人同意並出具印鑑證明及同意書等文件辦理）。被上訴人依上訴人出具之同意書辦理預告登記，以保全其請求權，縱屬對於上訴人權利之行使有所妨害，揆諸上揭規定及說明，上訴人自不得請求被上訴人塗銷預告登記，從而上訴人主張依民法第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人塗銷預告登記，不應准許。
㈡上訴人另以：該同意書僅約定辦理法人登記，並未限制法人種類，上訴人既已設立法人即海原公司，業履行同意書之義務，是而被上訴人對土地之請求權利已消滅，且該預告登記內容違法，妨害上訴人權利，應予塗銷預告登記云云。經查：
⒈上訴人於96年4 月11日出具同意書予高港局，約定土地在「未經都市計畫程序變更為文教區及於辦理法人登記後，未申請更名登記為法人所有前」，禁止移轉所有權，與遵照都市計畫文教區規定使用；同意書係系爭土地讓售契約之附件；上訴人以買賣為原因，於96年6 月21日登記為土地所有權人，為兩造所不爭執；土地讓售契約（原審卷一第16頁反面）第1 條記載：高港局依據……辦理系爭土地讓售予「海原托兒所」……。海原托兒所自81年起收托業務停止辦理，亦未申請改制為幼兒園（高雄市政府教育局105 年1 月18日函），即海原托兒所於96年間未辦理法人登記，自無從登記為土地之所有權人，遂於96年6 月暫以「海原托兒所」代表人即上訴人，登記為土地所有人，此參同意書明載「立同意書人甲○○係海原托兒所代表人（原審卷一第18頁）……」即明。是而該同意書所指「法人」登記，當係與海原托兒所權利主體同一，得辦理更名登記之法人。
⒉上訴人雖稱伊已設立海原公司，並擔保公司代表人，於104 年間向鳳山地政所申請將土地更名登記為海原公司，但被鳳山地政所以權利主體不同，否准更名登記，伊於訴願失敗後，向高雄高等行政法院提起行政訴訟，法院亦駁回海原公司之訴確定。海原托兒所係上訴人獨資，該權利主體即負責人甲○○個人，與法人分屬不同之權利主體，上訴人如何成立一與海原托兒所權利主體即甲○○個人（自然人）具備權利主體同一性，而得辦理土地更名登記之法人？可見該預告登記所設之買賣條件，顯然與我國法律不合，而為不可能實現之條件，是而被上訴人應於上訴人將土地辦理所有權移轉予海原公司之同時，塗銷該土地之預告登記。況，同意書及預告登記皆僅記載上訴人應成立法人，並未限縮上訴人應成立財團法人，被上訴人辯稱應成立財團法人，顯逾兩造約定等語，據為主張。經查：
⑴系爭土地係高雄港務局當年因辦理紅毛港遷村，就地上建物除以徵收補償外，為達順利遷村之目的，對當地居民、寺廟及文教事業另以配售土地安置之措施。上訴人陳情希望於遷村後得繼續原幼教文化事業，經紅毛港遷村策進委員會會議通過，將系爭土地讓售上訴人。當時一般住戶每戶得配售26坪，惟寺朝及文教事業則不受26坪之限制，亦即對紅毛港當地寺廟、文教事業有條件賦予配購政府其他土地之資格，且配購之土地不受26坪之限制，屬文教事業之海原托兒所（代表人甲○○）嗣後於96年6 月5 日以839 萬9,691 元議價承購高雄港務局所配售之系爭土地，高雄港務局並出據「出售紅毛港遷村安置國有土地產權移轉證明書」資為辦理所有權移轉登記之證明文件。系爭土地之所有權（移轉），係以甲○○為權利人申請，檢附上開產權移轉證明書及紅毛港遷村國有土地配售清冊作為登記證明文件（土地移轉登記申請案96年鳳字063310），而上開「產權移轉證明書」記載：「本局出售國有土地1 筆標示及價格如下，業經甲○○統一編號Z000000000依法繳清價款承購，爰發給產權移轉證明書收執」。其後附之配售清冊並載權利人姓名為甲○○。鳳山地政所依申請人所檢附之文件據以登記為甲○○所有。該土地配售過程，高雄港務局為確保配售之土地確實供文教目的使用，由甲○○出具：「立同意書人甲○○‧‧同意提供印鑑證明2 份並以高雄港務局為請求權人向地政機關辦理預告登記，為『讓售土地所有權經登記為立同意書人』後，在讓售土地未經都市計劃程序變更為文教區及於辦理法人登記後，未申請更名登記為法人所有前，同意讓售土地禁止移轉所有權與遵照都市計劃文教區規定使用之預告登記。」（已如前述），上該土地讓售契約係96年6 月簽訂，而上訴人所經營之海原托兒所，於81年停止收托業務且無申請改制為幼兒園（高雄市政府教育局於105 年1 月18日高市教幼字第10530304000 號函），上訴人以個人名義登記為權利人承受（距海原托兒所停止收托業務已15年，係符合海原托兒所當時之狀態及獨資事業係以該負責人個人名義登記為土地所有權人之事實，且上訴人出具之同意書內亦明載該讓售予海原托兒所之土地「所有權登記為立同意書人……」，自非能認係高雄港務局所指定。
⑵按土地登記規則第104 條及第150 條規定，係為解決未完成法人設立登記或寺廟登記前之土地或建物權利登記問題之權宜規定，並未強制法人或寺廟必須循此方式辦理。因此，法人於成立前，以代表人或其他自然人名義登記之不動產，如自始即供該法人成立前之團體所使用，並經證明其取得不動產之資金確為該團體所支付，或以私人名義登記之不動產有公開之文件紀錄資料可認定該私人為該團體之關係人，並係以該團體之基金或資金為該團體所取得者，得以變更登記為該團體所有。96年間海原托兒所代表人甲○○簽約買受系爭土地後，至103 年3 月間先以其子吳佩璋名義成立力凡公司，其後改名為海原公司，並由甲○○擔任代表人。104 年間由上訴人擔任代表人之海原公司向鳳山地政所申請將土地所有權人由「甲○○」更名為海原公司，經地政以104 年8 月13日補正通知書告知本案權利主體不同，應於補正期限內提出足以證明甲○○與海原公司為同一權利主體之證據，因海原公司未為補正，地政事務所遂依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定，駁回海原公司之申請。嗣海原公司提起訴願，訴願過程中，鳳山地政所且函詢（105 年1 月6 日以高市地鳳登字第10471453500 號函）高雄市政府教育局，有關海原托兒所現今是否存續或依「托兒所幼稚園改制幼兒園辦法」辦理改制？於獲教育局函復海原托兒所（高雄市小港區漁會附設）業於81年停止收托業務且無申請改制為幼兒園等情，斟酌海原公司乃依公司法設立之公司等屬性，難認有同一性，而駁回訴願。矧96年4 月11日設立托兒所相關法令，係依據92年5 月28日兒童及少年福利法及93年12月23日私立兒童及少年福利機構設立許可及管理辦法辦理。……斯時托兒所（幼兒園）如以「法人」方式設立，就托兒所部分，依修正發布之「私立兒童及少年福利機構設立許可及管理辦法」第4 條、第14條、第16條條文主體所示，可推知托兒所如以法人設立，應以財團法人為之。幼稚園部分，依92年6 月25日修正公布之「幼稚教育法」第6 條之1 第1 項第5 款規定，此部分法人指財團法人，有幼教事業之主管機關高雄市政府教育局108 年3
月20日函可參（原審卷二第72頁）。海原公司係依公司法規定所設立，而非依上揭設立托兒所相關法令所設立，海原公司並非上揭高雄市政府教育局108 年3 月20日函所揭示之法人型態。上訴人雖主張預告登記僅使用「法人」二字，並未指定須為「財團法人」，惟法人之種類並非只有社團法人一種，而亦另有財團法人，讓售系爭國有土地係為使土地確實供海原托兒所做幼教目的使用，乃兩造不爭之事實，是而所指之法人雖未明載種類，然當係指符合法令規定目的規範設立之法人，始得以遂行讓售之目的，是而預告登記上記載之法人，依上該說明，自應是財團法人，並無逾越契約及預告登記內容可言。托兒所（幼兒教育及照顧法公布施行後應全面改為幼兒園）係屬幼兒教育及照顧之一環，應受幼兒教育及照顧法之規範。依幼兒及教育照顧法第2 條之規定，幼兒園係指對幼兒提供教育及照顧服務之機構；同法第3 條規定，幼兒園之主管機關在中央為教育部，在直轄市為直轄市政府；同法第8 條規定私立幼兒園得辦理財團法人登記並設置董事會。此外幼兒教育及照顧法更對幼兒園之設立、組織、管理、輔導、幼兒權益保障、家長權利義務等設有詳盡之規範。公司則係依公司法成立之組織，公司法第1 條規定：「本法所謂公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人」、第5 條並規定公司之主管機關在中央為經濟部。可知，幼兒園與公司不論在設立目的、組織架構、主管機關、經營內容、監督管理等方面全然不同。海原公司係依據公司法設定之營利社團法人，其主管機關是經濟部，與幼兒園（托兒所）之主管機關是教育部不同。海原公司103 年3 月設立登記，公司營業項目為布疋等、飾品零售業、不動產租賃業、工商服務業、圖書出版等業，與教兒教育及照顧無關，是海原公司與海原托兒所無論事實或法屬性上，不可能是同一權利主體。
⑶上訴人所指：更名登記，係權利主體不變，僅權利主體之姓名或名稱變更時始得為之，海原托兒所之權利主體為負責人即上訴人甲○○（自然人），而自然人、法人於法律上本是不同之權利主體，而相互獨立，其間並無同一性可言，故上訴人（自然人）顯然無法成立一與海原托兒所權利主體即上訴人甲○○個人（自然人）具備權利主體同一性之法人，故而無法將系爭土地以「更名登記」方式登記至法人名下，同意書暨預告登記中要求上訴人應將土地「更名登記為法人所有」，即於法不符而為無效云云。按解釋契約或文書，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立書時之真意，並通觀文書全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取文書中一二語，任意推解，致失其真意。如前所述，當初國家同意將系爭土地讓售，係為使海原托兒所得以在該地得續予經營幼兒教育及照顧事業，然海原托兒所組織型態係上訴人獨資，故而以法律上之權利主體即上訴人名義買受，並登記為所有權人，為確保買受後供原來幼教之使用，而出具同意書及辦理如上內容之預告登記。就其訂約當時及過去事實等一切資料，該上訴人應更名登記予海原托兒所具權利主體同一性之法人，該所云權利主體同一性，係指可被更名登記之法人，與海原托兒所營運目的相同且是將海原托兒所法人化而成立之法人而言。上訴人表示願成立法人經營托兒所而申請購買系爭土地，依斯時之法令，托兒所（幼兒園）如以法人之方式設立，應以財團法人為之，已如前述，是而海原托兒所代表人甲○○因海原托兒所係獨資型態，故而以其名義受讓登記為所有權人，讓售後使海原托兒所依法令為法人（財團法人）化，如證明所欲更名之該財團法人，係延續由甲○○獨資的該海原托兒所文教事業所設立，當符合更名登記之要件。換言之，自然人（甲○○）與法人雖非同一主體，然本件因海原托兒所所在紅毛港之土地被徵收，海原托兒所未能在該處經營，為使海原托兒所易地延續幼教工作，而為該附有上開條件限制之土地讓售予海原托兒所，因海原托兒所係獨資型態，是而在土地移轉登記依法自應登記甲○○為所有權人，惟事實上該讓售係欲使海原托兒所遷地經營而已，故而該遷村安置托兒所用地讓與契約即記載「買方：海原托兒所，代表人：甲○○」（原審卷16頁反面），而非記載買方甲○○。而欲設立符合讓售土地目的並符合法令規定之法人（財團法人）需費時日，上訴人以其係海原托兒所代表人購買系爭土地，如以延續幼教工作之目的，設立財團法人化之托兒所（幼兒園），就遷村安置托兒所而讓售之過程整體觀察，在此特殊際遇之情況，自可將海原托兒所即甲○○視為其所欲更名法人（財團法人）設立登記前之籌備階段（人），而得予更名登記，自無涉及權利主體之變動問題，符合讓售之目的，且亦無悖於預告登記請求權人所欲保全之旨，且此非必循土地登記規則第104 條及150 條規定方式辦理，始得為之，已如前面⑵所述。其實問題之癥結，在於上訴人不願以設立財團法人之方式將海原托兒所法人化，而係僅欲設立性質屬營利社團法人之公司，始會如是。然幼兒園如以法人方式設立，依法令即應以財團法人為之，則公司自非得以更名登記之法人。是而上訴人執謂系爭土地即登記為甲○○所有，甲○○為自然人，與法人乃不同之權利主體，預告登記之內容為不能云云，自非可取。又上訴人以：同意書及預告登記中，要求上訴人應將土地登記為法人所有，於法不符而無效云云乙情。惟如上述，該同意書及預告登記，並無不能或不法之情，沒有無效之問題。況，若如上訴人所敍，預告登記內容所依之「買方同意書」乃土地讓售契約之附件，為契約之一部分，效力同契約條款，有該讓售契約之約定條款可稽。是而若如上訴人所主張係屬無效，則導致者，係讓售契約無效，要非只是預告登記無效，而令失去契約目的之契約仍存之理，則上訴人執該無效之主張，請求塗銷預告登記，使其將土地所有權移轉予屬營利社團法人之海原公司，自屬無稽。至於上訴人主張被上訴人持系爭同意書，違法辦理預告登記，對其構成侵權行為云云。按民法第184 條第1 項前段侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。被上訴人辦理系爭預告登記，既以上訴人簽署之同意書為據，係本於上訴人同意所為，自難認被上訴人之預告登記，對上訴人有不法侵害上訴人權利。
㈢上訴人另主張：被上訴人於104 年7 月23日回覆之函文：「系爭土地欲解除預告登記前提條件之一係洪女士將其移轉予成立法人之海原托兒所……」、「洪女士應早日將海原托兒所成立法人並早日將系爭土地移轉給成為法人海原托兒所，原交通部高雄港務局非但並無禁止洪女士立即將海原托兒所設立法人亦未禁止洪女士立即將系爭土地移轉登予成為人之海原托兒所」（原審卷一第31頁），完全隻字未提「更名登記」之事，反皆表示上訴人應將土地「移轉」、「移轉登記」至法人名下，足證被上訴人顯知上訴人無法辦理更名登記，且同意上訴人得將土地「移轉登記」至法人名下等語。惟查，觀諸該覆函之緣由，乃因上訴人要求塗銷上該預告登記，經上訴人回復欲塗銷之前提，係上訴人應將海原托兒所依約成立法人，始得為後續之作為等詞。該函雖使用「移轉」、「移轉登記」，而非使用「更名登記」之詞，惟移轉登記、更名登記等專有名詞，涉及專業及認知之問題，該行政上所為復函，並非在訴訟或土地登記之時的攻防，不能苛責擬稿、覆稿之人皆能使用專業之名詞，經綜觀其整體文意，係回應上訴人函請上訴人逕以塗銷預告登記之要求時，所為促請上訴人應儘速達成先前所約定之事項，成為法人化之海原托兒所，以取得土地所有權之意，上訴人故意擷取其中「移轉」等詞，曲解其意，據為主張，自非可採。上訴人復執高雄港務分公司104 年1 月9 日函所稱「有關貴寺廟（神壇、宗祠）及托兒所配售紅毛港遷村安置區寺廟及托兒所用地，請儘速於104 年6 月30日前依讓售約規定完成寺廟登記、財團法人或法人登記，俾利交通部航港局辦理塗銷預告登記作業」及函內說明（本院卷第151 頁），據以主張：由該函文內容可知，被上訴人對於配售之寺廟用地或托兒所用地，明顯有應成立財團法人與法人之區別，此自寺廟（正軍堂）之土地預告登記為：「……未申請更名登記為寺廟或財團法人所有前……」，亦可證明上開函文所稱應「完成寺廟登記、財團法人」者，純然係指獲配售土地用作寺廟用地之買受人，而非指將土地作為經營托兒所使用之上訴人至明云云。惟如前述，無論財團法人或社團法人，皆屬法人，僅表明法人登記者，並非即表示排除特定事業法人設立依法令應以財團法人方式為之之規定，已如前述，是而上訴人執上情，據以為上揭之主張，亦非足取。
七、綜上，被上訴人所為之預告登記，乃依約所為，不能認不法妨害上訴人就該地所有權之使用，亦未對上訴人構成侵權行為；於96年間就系爭土地買賣之移轉所有權為上訴人之登記，亦未對上訴人構成侵權行為。從而，上訴人依民法第767
條第1 項中段或民法第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人應於上訴人將土地所有權移轉登記予海原公司之同時，塗銷系爭預告登記，不應准許。原審為其敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至於上訴人所述：其若設立與海原托兒所權利主體同一之財團法人，至少須籌資3,000 萬元，此乃被告虛增同意書所無條件乙情。然如前述，同意書既已約定上訴人應設立得更名登記之法人，上訴人自有依約按法律規定設立與海原托兒所權利主體同一之財團法人，俾以辦理土地之更名登記，該應依法令設定之規定，不能認係虛增同意書所無條件，更遑論96年間依兒童及少年福利法、私立兒童及少年福利機構設立許可及管理辦法等相關法令規定，均未對財團法人設立托兒所及幼稚園設立基金或捐助財產現金總額有至少3,000 萬或1,000 萬元之規定，亦有高雄市政府教育局108 年8 月16日高市教幼字第10835624500 號函可稽（本院卷第195 頁），是而上訴人執此主張，亦非有據。本件待證事實已明，兩造其餘攻防及所提資料，核與判決結果不生影響，不再遂一贅敍，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日民事第二庭
審判長法官 黃國川
法 官 黃宏欽
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日書 記 官 林昭吟

附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

附表（預告登記內容）
┌──────────────────────────┐│未經都市計畫程序變更為文教區及辦理法人登記後，未申請││更名登記為法人所有前，禁止移轉所有權與遵照都市計畫文││教區規定使用，請求權人：中華民國，管理機關：交通部高││雄港務局，收件96年6 月14日字第63320 號，義務人：洪金││枝，權利範圍：全部，96年6 月21日登記。 ││預告登記請求權人：中華民國，管理機關：交通部高雄港務││局（統一編號：00000000） │└──────────────────────────┘