臺灣高等法院 高雄分院108年度上字第214號

• 裁判案由: 所有權移轉登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 109 年 04 月 14 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　108年度上字第214號上　訴　人　隋邦傑

訴訟代理人　詹德麟
被上訴人　　楊雪貞律師即楊錦達之遺產管理人

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108 年5 月16日臺灣屏東地方法院107 年度重訴字第131 號第一審判決提起上訴，本院於109 年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被繼承人楊錦達於民國98年11月23日死亡，其全體繼承人均拋棄繼承，經原法院裁定選任楊雪貞律師為楊錦達之遺產管理人（即被上訴人）。緣楊錦達於82年4 月27日提供所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○段000 地號、面積5,730 平方公尺、權利範圍24分之16之土地（下稱系爭土地），為上訴人設定權利價值新台幣（下同）1,272 萬元，存續期間自82年4 月27日至82年12月31日止，供擔保訴外人張簡善德（原名張簡勢猛）向上訴人借款之最高限額抵押權（登記時，登載抵押債務人及義務人均為楊錦達，下稱原設抵押權）。嗣楊錦達以其未向上訴人借款為由，訴請塗銷原設抵押權，經原法院以86年度重訴字第175 號判決楊錦達勝訴，並據本院以86年度重上字第131 號判決駁回上訴人之上訴確定（下稱131 號事件）；隨於131 號事件判決確定後之87年2 月10日，邀同上訴人及張簡善德協議，於同年月2
月26日申請辦理抵押權變更登記，並於87年3 月9 日將原設抵押權之債務人楊錦達變更登記為張簡善德（下稱系爭協議）；又於90年9 月11日持131 號事件確定判決，向地政機關辦理原設抵押權塗銷登記完畢。旋因上訴人發覺原設抵押權遭塗銷，即起訴請求楊錦達協同辦理抵押權登記，經原法院以91年度訴字第4 號判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，據本院以91年度重上字第87號判命楊錦達須協同辦理登記權利人為上訴人、義務人為楊錦達、債務人為張簡善德，其餘登記事項均與原設抵押權相同之抵押權（下稱系爭抵押權）登記，楊錦達提起上訴，復經最高法院以93年度台上字第262 號裁定駁回上訴確定（下稱87號事件）；並於取得上開確定判決後，在106 年10月19日向地政機關辦理系爭抵押權設定登記完畢；再以張簡善德向其借款500 萬元未還為由，聲請原法院裁定拍賣系爭土地，經原法院以106 年司拍字241 號裁定准許（下稱系爭裁定）後，聲請拍賣系爭土地，並據執行法院以107 年司執21987 號執行事件（下稱系爭執行事件）受理，定拍賣最低價額475 萬元，因無人應買，而由上訴人以上開價額聲明承受，隨取得執行法院發給權利移轉證書後，於108 年3 月7 日辦畢系爭土地所有權移轉登記，而登記為系爭土地所有權人，至於系爭抵押權則經塗銷。惟上訴人未舉證證明其有交付500 萬元抵押借款之事實，足見系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，應塗銷系爭抵押權。再者，上訴人迄未向張簡善德請求清償債務，或為其他中斷時效之行為，系爭抵押權所擔保之借款債權已罹於15年時效，復未於時效完成後之5 年內行使抵押權，該抵押權已歸於消滅，自不得聲請拍賣抵押物裁定，而上訴人經由執行程序取得系爭土地所有權，係侵害被上訴人之權利，且構成不當得利，自得請求上訴人將系爭土地移轉登記為被上訴人所有。若系爭土地無法為回復登記，則請求上訴人給付拍定價額475 萬元及遲延利息等情。爰依侵權行為、不當得利法律關係，先位聲明：上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人；備位聲明：（一）上訴人應給付被上訴人475 萬元，及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人請求辦理系爭抵押權登記，經法院以87號事件判決勝訴確定，暨被上訴人聲請停止執行，經原法院以107 年度聲字第87號裁定准許，及張簡善德訴請兩造所有權移轉登記，經原法院以105 年度重訴字第59號所有權移轉登記事件（下稱59號事件）判決駁回，均有中斷時效之效力。其次，原法院准許系爭裁定，曾通知被上訴人就系爭抵押權擔保之債權額表示意見，被上訴人未為任何意見之表示。又張簡善德透過代書，向上訴人家族及其妹婿即訴外人陳耀邦家族借款共6,000 餘萬元，供其經營福得企業公司之用，其中500 萬借款即為系爭抵押權所擔保之債權，並據張簡善德於59號事件中審理中承認借款。再者，本件與87號事件為同一事件，依民事訴訟法第401 條第1 項規定，應受87號事件確定判決既判力拘束。據上，被上訴人起訴均屬無據等語置辯。
三、原審判決上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）楊錦達於82年4 月27日提供所有系爭土地，為上訴人設定原設抵押權。
（二）楊錦達以其未向上訴人借款為由，訴請塗銷原設抵押權，經131 號事件判決楊錦達勝訴確定。
（三）楊錦達於131 事件判決確定後之87年2 月10日，邀同上訴人及張簡善德協議，並於同年月2 月26日申請辦理抵押權變更登記，於87年3 月9 日將原設抵押權之債務人楊錦達變更登記為張簡善德。
（四）楊錦達於90年9 月11日持131 號事件確定判決，向地政機關辦理原設抵押權塗銷登記完畢。
（五）上訴人起訴請求楊錦達協同辦理抵押權登記，經87號事件判決楊錦達須協同上訴人辦理系爭抵押權登記確定。
（六）楊錦達於98年11月23日死亡，其全體繼承人均拋棄繼承。原法院依聲請選任楊雪貞律師為楊錦達之遺產管理人。
（七）上訴人於106 年10月19日持87號事件確定判決，向地政機關辦理系爭抵押權（除債務人從楊錦達變更為張簡善德之外，其餘內容均與原設抵押權相同，即設定權利價值1,272 萬元，存續期間自82年4 月27日至82年12月31日止）設定登記完畢。
（八）上訴人以張簡善德向其借款500 萬元未還為由，聲請原法院裁定拍賣系爭土地，經原法院以系爭裁定准許後，聲請拍賣系爭土地，經執行法院以系爭執行事件受理，定拍賣最低價額475 萬元，因無人應買，由上訴人以該價額承受，並取得執行法院發給權利移轉證書後，於108 年3 月7
日辦畢系爭土地所有權移轉登記，而登記為系爭土地所有權，系爭抵押權則經執行法院囑託地政機關予以塗銷。
五、兩造於本院協商爭點為：（一）本件是否違反一事不再理原則？（二）系爭抵押權擔保之借款債權是否存在？（三）系爭抵押權擔保之借款債權是否罹於時效？且上訴人未於時效完成後5 年內行使抵押權？（四）被上訴人請求上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，是否有據？分述如下：
（一）本件是否違反一事不再理原則？
１、上訴人抗辯：本件與87號事件為同一事件，依民事訴訟法第401 條第1 項規定，應受87號事件確定判決既判力拘束云云，惟為被上訴人所否認。
２、經查，上訴人依系爭協議，起訴請求楊錦達協同辦理抵押權登記，經87號事件判決楊錦達須協同上訴人辦理系爭抵押權登記確定乙節，為兩造不爭執，並據原審依職權調閱87號事件卷證查明無訛，堪可認定。其次，被上訴人提起本件訴訟，係以張簡善德與上訴人間本無系爭抵押權擔保之借貸債權存在，或縱存有借貸債權，該債權亦罹於時效，且經過抵押權實行之除斥期間為由，核兩件訴訟之訴訟標的並不相同，自非同一事件。從而，上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟，有違一事不再理原則云云，洵不足採。（二）系爭抵押權擔保之借款債權是否存在？
１、按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院84年台上字第1967號判決要旨參照）；抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。抵押人如主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號裁判要旨參照）。經查，楊錦達於82年4 月27日提供所有系爭土地，為上訴人設定權利價值1,272 萬元，存續期間自82年4 月27日至82年12月31日止，供擔保張簡善德（原名張簡勢猛）向上訴人借款之最高限額抵押權（即本件簡稱之原設抵押權；於辦理抵押權登記時，登載之抵押債務人及義務人均為楊錦達）；嗣楊錦達於87年2 月10日，邀同上訴人及張簡善德協議，並於同年2
月26日申請辦理抵押權變更登記，於87年3 月9 日將原設抵押權之債務人楊錦達變更登記為張簡善德，其餘事項不變；而楊錦達以其未向上訴人借款為由，訴請塗銷原設抵押權，經131 號事件判決楊錦達勝訴，並於87年3 月13日確定，楊錦達遂於90年9 月11日持131 號事件確定判決，向地政機關辦理原設抵押權塗銷登記；又上訴人起訴請求楊錦達協同辦理抵押權登記，經87號事件判決楊錦達須協同上訴人辦理系爭抵押權登記確定，上訴人並於106 年10月19日持87號事件確定判決，向地政機關辦理系爭抵押權（權利人為上訴人，義務人為楊錦達，債務人張簡善德，設定權利價值1,272 萬元，存續期間自82年4 月27日至82年12月31日止）設定登記等情，為兩造不爭執，並有屏東縣恆春地政事務所107 年10月11日屏恆地一字第10730791300 號函檢附土地抵押權登記申請書、抵押權設定契約書、131 號事件、87號事件歷審判決書、土地抵押權塗銷登記申請書、土地登記謄本及上訴人於本院提出不動產抵押借款契約書（即系爭協議）附卷（見原審卷第43-133、223-225 頁，本院卷第93頁）為憑，堪認系爭抵押權所擔保之債權，係張簡善德向上訴人借用之款項。其次，上訴人以張簡善德向其借款500 萬元（並持張簡善德於82年4 月29日簽發票面金額3,500 萬元、到期日82年7 月29日之本票1 紙為據）未還為由，聲請原法院裁定拍賣系爭土地，經原法院以系爭裁定准許乙節，亦為兩造不爭執，並有被上訴人提出系爭裁定在卷（見原審卷第25-26 頁）可稽，固堪認定。惟被上訴人否認上訴人曾出借500 萬元予張簡善德，則依舉證責任分配原則，自應由上訴人舉證證明其有借錢予張簡善德之事實。
２、其次，上訴人抗辯：張簡善德確有向上訴人借用款項（見本院卷第69、215-217 、249 頁）云云，固提出系爭協議、張簡善德於原法院865 年度重訴字第175 號事件（下稱175 號事件）86年10月2 日言詞辯論筆錄（下稱10月2 日筆錄）、本院86年度重上字第131 號事件86年12月26日準備程序筆錄（下稱12月26日筆錄）、台灣屏東地方檢察署87年度偵字第507 號案件87年2 月10日訊問筆錄（下稱2
月10日偵案筆錄）之證述、原法院105 年度訴字第59號事件判決不爭執事項第（三）項（下稱系爭不爭執事項）、張簡善德於82年4 月29日開立面額3,500 萬元之本票1 張（下稱系爭本票）、合計2,672 萬元、合計6,250 萬之台中市第十一信用合作社（下稱十一信）跨行匯款單各3 張共6 張附卷（見本院卷第75-99 、255-259 頁）為據，惟為被上訴人所否認。經查：
（１）被上訴人主張上開3 筆合計6,250 元之匯款，係訴外人陳耀邦匯給訴外人福得企業有限公司（下稱福得公司），並不能證明係上訴人匯借給張簡善德（見本院卷第264 頁）等語，經核上訴人所提十一信匯款單3 張（見本院卷第259 頁），金額分別為1,125 萬元、2,000 萬元及3,125 萬元，合計6,250 萬元，其收款人均係福得公司、匯款人均為陳耀邦，已徵上訴人執上開單據，並不能證明張簡善德有向上訴人借用上開款項。其次，依張簡善德就上開匯款，於本院到庭證述：「（提示本院卷259 頁十一信匯款單，上面記載收款人是福得企業有限公司劉淑真、匯款人是陳耀邦共3 張，金額分別為1,125 萬元、2,000 萬元、3,125 萬元，上開匯款與證人有何關係？）上開三筆匯款，是匯入福德（係福得之誤載，下均同）企業公司，是跟陳耀邦借的款項，借的錢是用來建屋的，後來有還其中3125萬元的款項，另外二筆1125萬元及2000萬元那兩張借款並沒有還，因為在82年底時，福德企業公司已經倒閉了。」、「（3 筆匯款是否為證人個人所借？）都是用公司名義借的，因為我個人不能借」、「（3 筆匯款之出借人為何人？）陳耀邦是出借人。」、「（在82年12月31日之前，證人有無向上訴人借錢？）沒有，因為我根本不認識上訴人。」、「（證人於82年12月31日之前，有無以個人名義向陳耀邦借錢？）沒有。」（見本院卷第294-295 頁）等語；暨經原審調閱87號事件之一、二審即原法院91年度訴字第4 號（下稱4 號卷）及本院91年度重上字第87號卷（下稱87號卷）證審核，張簡善德於87號卷審理中證稱：伊不認識上訴人，亦沒見過上訴人，伊係向陳耀邦借錢，陳耀邦沒有告知出借款，係向誰籌資。伊不知為何抵押權設定登記債權人是上訴人，因為設定抵押權是陳耀邦的代書辦理，是陳耀邦提出告訴後，伊才知道。之後伊和上訴人約定債務人變更成伊的名字，是因為確實有借錢，當時上訴人未出面，係由陳耀邦出面的，伊向陳耀邦借錢，就是還給陳耀邦，伊未向上訴人借過錢（見87號卷第84-86 頁）等詞；及陳耀邦先後於4 號卷審理中證稱：當初係張簡善德透過顏代書（即顏惠捷）向伊借錢，伊有要求提借土地設定抵押，錢是伊借給張簡善德，張簡善德共向伊借用7 千多萬元，到現在都沒有辦法還。當時張簡善德是拿系爭土地來抵押，抵押權人是上訴人，因雖係伊借錢給張簡善德，但是出借款項資金來源，分別由伊配偶、小舅子即上訴人等提供，錢不是伊一個人的。張簡善德是在82年前後向伊借款，大部分是約定3 個月後還款，都是由顏代書與張簡善德聯絡（見4 號卷第135 頁）等語；於87號卷審理中證稱：張簡善德向伊借錢，伊向太太、岳父、朋友及上訴人集資，再加上伊的錢借給張簡善德（見87號卷第106-107 頁）等詞相互觀之，可徵張簡善德並不認識上訴人，而福得公司為建屋，欠缺資金，因此向陳耀邦借用上開十一信3 筆匯款，合計6,250 萬元之款項，並由陳耀邦將上開款項匯入福得公司之帳號，張簡善德因係當時福得公司實際負責人，故未否認福得公司向陳耀邦借用之款項，即為其自己向陳耀邦所借；此參諸上訴人於本院陳稱：「（十一信3 筆合計6,250 元之匯款單，係陳耀邦匯給福得公司，並不能證明係上訴人匯借給張簡善德，有何意見？）依照民間習俗及當時仲介人顏惠捷所指定是要匯給福德（係福得之誤載，下均同）企業公司，證明福德企業公司與民間有龐大的資金往來，如有這些金流，福德建設公司往後如要向銀行辦理分戶貸款、建融等業務於徵信方面會較為容易，福德企業公司是張簡善德（原名張簡勢猛）所經營。陳耀邦是上訴人的妻舅，陳耀邦當時匯到福德企業的款項是由上訴人、上訴人之妹隋小惠及陳耀邦合資後，由陳耀邦匯給福德企業公司。」（見本院卷第264 頁）等語，亦自承當時福得公司為建屋，有向銀行貸款、融資之需求，且為便於銀行徵信，須有民間資金往來、金流紀錄，故借用款項後，以匯入福得公司帳號之資金往來，製造上述金流紀錄，而匯予福得公司之款項，除由陳耀邦出資外，並由陳耀邦向上訴人及其妹隋小惠集資後，由陳耀邦匯予福得公司等情相互以觀，益堪認福得公司為建屋，欠缺資金，因此向陳耀邦借用上開十一信3 筆匯款，合計6,250 萬元之款項，並由陳耀邦將上開款項匯入福得公司之帳號，至於陳耀邦匯借予福得公司之款項，其資金來源，除由陳耀邦出資外，並由陳耀邦向上訴人及隋小惠集資而來。從而，上訴人執十一信3 筆匯款單，記載合計6,250
萬元之事實，抗辯張簡善德有於匯款單記載之日期即82年4 月30日，向上訴人借用6,250 萬元，及該6,250 萬元即為系爭抵押權擔保之債權云云，洵屬無據。至張簡善德就本院詢問，楊錦達於82年間提供土地設定原設抵押權時，有無向上訴人借款時，固曾答稱：「有借，借款金額1207萬元。」（見本院卷第295 頁）等語，惟參酌張簡善德自於87號事件第一、二審審理中至本院審理中到庭，均證稱：伊不認識上訴人，而上訴人所抗辯之借款，係陳耀邦所借等語相互以觀，已徵張簡善德上開證述，應係一時口誤所致，難為有利於上訴人之認定。況參酌張簡善德於上開證述後，復於本院之後詢問上述1207萬元，究係向何人借用？有無包含於前述匯款人是陳耀邦，金額分別為1,125
萬元、2,000 萬元、3,125 萬元之匯款中？分別證稱：「（證人所述1,207 萬，係向上訴人或陳耀邦所借？）1207萬元，我是跟陳耀邦借的，我並不認識上訴人隋邦傑，上開證述1207萬元向上訴人所借，是誤解，予以更正。」、「（證人所述1,207 萬，是否包含於十一信3 筆匯款其中1,125 萬及2,000 萬元之中？）1207萬是包含於上開兩筆尚未清償匯款之內。並沒有再另外借1207萬元」（見本院卷第296 頁）等語以觀，亦徵張簡善德證稱所謂的借款1,207 萬元，即係向陳耀邦借用之款項，與上訴人無涉，故張簡善德上開證述，並無從資為有利於上訴人之認定，併予敘明。
（２）其次，上訴人固執十一信3 筆匯款單，金額分別記載1,000 萬元、1,000 萬元、672 萬元，合計2,672 萬元，以抗辯：張簡善德確有向上訴人借用款項云云。惟上訴人所提上開十一信匯款單3 張（見本院卷第257 頁），其收款人均係顏惠捷、匯款人均為陳耀邦，已徵上訴人執上開單據，並不能證明張簡善德有向上訴人借用上開款項。其次，參酌張簡善德就上開匯款，於本院到庭證述：「（提示上證六即十一信3 筆匯款單，金額合計2,672 萬元，這3 筆款項是何人借給何人？）…上證六那三張匯款跟我跟福德企業公司都沒有關係。這是顏惠捷向陳耀邦借的。」（見本院卷第297 頁）等語觀之，顯亦無從依上開3 張匯款單記載之匯款事實，證明張簡善德有向上訴人借用述匯款2,672 萬元。從而，上訴人執十一信3 筆匯款單，記載合計2,672 萬元之事實，抗辯張簡善德有於匯款單記載之日期即82年2 月26日，向上訴人借用2,672 萬元，及該2,672
萬元即為系爭抵押權擔保之債權云云，洵屬無據。
（３）又上訴人雖執張簡善德於82年4 月29日簽發系爭本票，以抗辯張簡善德有向上訴人借用款項云云。惟系爭本票係由張簡善德簽發後，（透過顏惠捷）交付陳耀邦乙節，業據張簡善德於本院證述綦詳（見本院卷第297 頁），核與上訴人於本院陳稱：「（張簡善德簽發系爭本票，係交付何人？）是先交付顏惠捷、顏惠捷再轉交陳耀邦…」（見本院卷第266 頁）等語相符，堪可認定。而上訴人抗辯匯予福得公司合計6,250 萬元之款項，係陳耀邦借予福得公司乙節，業據本院認定如前述。參以張簡善德就系爭本票簽發原因，於本院證稱：「（提示系爭本票？）該本票是我簽的，但這張本票款項我有還給陳耀邦，因為有還所以陳耀邦後來才又借款給我。這張本票面額3500萬是針對上開三筆匯給福德企業公司款項，其中3125萬元匯款那筆款項所還的…」（見本院卷第297 頁）等語，係指稱因向陳耀邦借用上述合計6,250 萬元之款項，故由張簡善德簽發系爭本票交付陳耀邦乙節相互以觀，堪認張簡善德簽發系爭本票後，係交付陳耀邦（依上訴人自承，係透過代書顏惠捷轉交陳耀邦），其目的是作為向陳耀邦借用合計6,250
萬元擔保之用，自不足資為有利於上訴人之認定。甚者，依上訴人於本院自承：「（張簡善德簽發系爭本票，交給何人？）是先交顏惠捷、顏惠捷再轉交陳耀邦，陳耀邦再交給上訴人，上訴人再交給我去強制執行，上訴人的債權額是500 萬元，所以以3500萬元的本票，執行額就是500
萬元，剩餘的就讓隨小惠去聲請強執，現該張本票由隨小惠以本票債權人名義去聲請強執。」（見本院卷第266 頁）等語觀之，可徵上訴人取得系爭本票，係來自於陳耀邦之交付，而陳耀邦所以將系爭本票交付上訴人，係因陳耀邦出借款項予福得公司時，其中部分資金500 萬，係來自於上訴人所提供，此所以上訴人於取得陳耀邦交付之系爭本票後，僅以其於內部出資額500 萬元之範圍內，向法院聲請本票裁定強制執行，並取得系爭裁定。據此，益徵上訴人持張簡善德簽發系爭本票，抗辯張簡善德有向上訴人借用500 萬元之款項，及該500 萬票款即為系爭抵押權擔保之債權云云，係屬無據。從而，上訴人以無實體法律關係確定力之系爭裁定，抗辯張簡善德確實向上訴人借用500 萬元云云，亦屬無據。
（４）再者，上訴人固又執系爭協議及系爭爭執事項記載內容，抗辯：張簡善德確有向上訴人借用500 萬元云云。惟本件上訴人抗辯之借款，其出借人係陳耀邦，而張簡善德不認識上訴人，並未向上訴人借款乙節，經本院認定如上所述，已徵上訴人執系爭協議及系爭不爭執事項，不能資為有利於上訴人之認定。況原設抵押權設定期間係自82年4 月27日起至82年12月31日止，而系爭協議合意內容，是要塗銷82年間抵押權即原設抵押權，並另外設定一個存續期間自87年2 月10日起至88年2 月10日止之新的抵押權，而系爭協議所稱1,272 萬元，係指後來要新設的抵押權，亦不包含於82年間之抵押權即原設抵押權（而系爭抵押權係自原設抵押權而來，其中除債務人由原設抵押記載之楊錦達變更為張簡善德外，其餘設定抵押權之內容，均相同於原設抵押權）乙節，據被上訴人陳述綦詳（見本院卷第313
頁）。本院審酌系爭協議第二、三項，固分別記載：債權額為1,272 萬元，及債權人已將上開借款交給債務人等語，惟參諸系爭協議第四項記載：「三方（即債權人上訴人、債務人張簡善德、義務人楊錦達）應將債權人所設定82、4 、27第一順位抵押權予以塗銷登記（與前開設定抵押權【指系爭協議第一項記載要新設定債權人為第二順位之抵押權】同時辦理）、第五項記載：「權利存續期限自87年2 月10日至88年2 月10日止，其他利息等另寫於…」（見本院卷第93頁）等語相互以觀，足見上開三方依系爭協議合意之結果，係同意要將原設抵押權塗銷，並於塗銷該抵押權之同時，辦理權利存續期間自87年2 月10日起至88年2 月10日止，及債權額為1,272 萬元之新設抵押權，堪認系爭協議所謂1,272 萬元債權，與原設抵押權無涉，而係屬於該協議所謂要新設第二順位抵押權所擔保之債權（嗣因故並未辦理此新設抵押權），益徵上訴人執系爭協議記載債權1,272 萬元等語，並無從採憑為其有利之認定。至系爭爭執事項記載內容（見原審卷第204 頁），係將系爭協議意旨予以整理成為不爭執事項，而系爭協議記載內容不足為有利於上訴人之認定，則上訴人僅執系爭爭執事項記載，亦無從為其有利之認定。
（５）此外，上訴人另以張簡善德於10月2 日筆錄陳稱：「（有無收到上訴人匯款？）有，我向被告（即上訴人）借三千五百萬元…」（見本院卷第85頁）；於12月26日筆錄證稱：「錢是匯到我帳戶」（見本院卷第91頁）；於2 月10日偵案筆錄證稱：「…我切時（應係『確實』之誤載）有向隋邦傑借錢…」（見本院卷第97頁）等語，抗辯：張簡善德確有向上訴人借錢云云。惟本件上訴人抗辯之借款，其出借人係陳耀邦，而張簡善德不認識上訴人，並未向上訴人借款乙節，經本院認定如上所述，已徵上訴人執上開筆錄記載內容，不足資為有利於上訴人之認定。又張簡善德向來證稱其不認識上訴人，未見過上訴人，如前所述。則其於上開筆錄陳、證述時，提及有向上訴人借款之事，顯與張簡善德向來之證述不符，已難僅憑張簡善德於其他另案之陳、證述，逕採憑為有利於上訴人之認定。況參酌張簡善德於本院證述：「（證人於其他案件，所述有向上訴人借錢之事，是否係將陳耀邦誤認為上訴人？）我跟陳耀邦有借錢，一開始就是顏惠捷介紹陳耀邦給我，我從來沒有見過隋邦傑也不認識他。我在該偵案當中表示向隋邦傑借錢是口誤的，是向陳耀邦借錢的。」（見本院卷第298
頁）等語，亦證稱其於之前證述中，將向陳耀邦借款（依本院前開認定，係福得公司向陳耀邦借款，而張簡善德亦不否認其就該借款應負責），口誤為向上訴人借款，益徵上訴人執張簡善德於上開筆錄中之陳、證述，並不足資為其有利之認定。
（６）復按最高限額抵押權人聲請拍賣抵押物事件，法院於裁定前，就抵押權所擔保之債權額，應使債務人有陳述意見之機會，非訟事件法第74條定有明文。末按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定（最高法院49年台抗字第244 號判決意旨參照）。依上所述，非訟法院就聲請拍賣抵押物事件所為准許裁定，並無實體既判力，審理法院自不受其拘束。上訴人雖辯稱：被上訴人對於拍賣抵押物裁定並未聲明異議（見原審卷第254 頁）云云。惟被上訴人雖未對拍賣抵押物裁定為異議，然揆諸前揭說明，尚難以此，逕認張簡善德確有向上訴人借款，自不足資為有利於上訴人之認定。
（三）系爭抵押權擔保之借款債權是否罹於時效？且上訴人未於時效完成後5 年內行使抵押權？
經查，上訴人既無法證明其對於張簡善德有500 萬元借款債權之存在，則關於本爭點之論斷，即不影響本院判斷系爭抵押權應否塗銷之結論，自無再予論述之必要，附此敘明。
（四）被上訴人請求上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，是否有據？
１、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。次按強制執行法第14條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結（司法院院字第2776號解釋、最高法院65年台上字第2920號判決要旨參照）。經查，上訴人以系爭裁定為執行名義，聲請對楊錦達所有系爭土地為強制執行拍賣，經執行法院以系爭執行事件受理，被上訴人於該強制執行程序尚未終結前提起本件債務人異議之訴，程序上自屬正當。其次，執行法院就系爭土地，核定拍賣最低價額475 萬元，因無人應買，由上訴人以該價額承受而終結，並經執行法院發給權利移轉證書後，於108 年3 月7 日辦畢系爭土地所有權移轉登記，而登記為系爭土地所有權，至系爭抵押權則經執行法院函囑地政機關予以塗銷乙節，為兩造不爭執，並有執行法院核發不動產權利移轉證書、土地所有權狀、土地登記謄本、執行法院執行命令、函文暨執行分配表在卷（見原審卷第307-313 、327-329 、349-357 頁）可稽，亦堪認定。
２、又按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同，強制執行法第98條第1 項定有明文。此所謂債權人承受，係指拍賣之不動產因無人應買等法定事由，由執行法院依拍賣所定之最低價額，將不動產交債權人承受，並以其債權或應受分配之債權金額抵付拍賣價金之謂，而於實行抵押權情形，如擔保債權不存在，執行程序即非適法，抵押權人即無由本於債權人地位，依上開規定承受拍賣之不動產。經查，上訴人對於張簡善德既無抵押債權存在，則其基於執行程序，以債權人地位承受系爭土地即屬無法律上原因，則被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人應將系爭土地所有權移轉登記為被上訴人所有，洵屬有據。
六、綜上所述，被上訴人先位之訴，本於不當得利法律關係，請求上訴人應移轉登記系爭土地所有權予上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決上開判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。次按預備訴之合併，係以當事人先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。而本件被上訴人先位之訴既有理由，則就備位之訴，即無審究之必要，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 郭慧珊
法 官 王 琁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日書記官 呂姿儀
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。