臺灣高等法院 高雄分院108年度上字第339號

• 裁判案由: 給付合約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 109 年 09 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　108年度上字第339號上　訴　人　福升交通有限公司

法定代理人　林柏宏
訴訟代理人　黃東璧律師
被上訴人　　中工機械股份有限公司

法定代理人　沈慶光
訴訟代理人　江若瑜
上列當事人間請求給付合約金事件，上訴人對於中華民國108 年10月3 日臺灣高雄地方法院108 年度訴字第237 號第一審判決提起上訴，本院於109 年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣叁佰零柒萬伍仟玖佰伍拾貳元，及其中新臺幣貳佰柒拾萬零玖佰伍拾貳元，自民國一○七年十二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新臺幣壹佰萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣叁佰零柒萬伍仟玖佰伍拾貳元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國101 年8 月24日簽訂「高雄港洲際貨櫃中心第二期工程計畫海堤及防波堤工程」暨「台電大林電廠更新改建計畫導流堤北堤工程」（下稱系爭工程）預拌混凝土運輸之工程合約（合約編號：SX0121-C-10101，下稱系爭原契約），約定上訴人須運輸預拌混凝土792,068
立方公尺，每立方公尺之單價為新臺幣（下同）71元，合計總價額為56,236,828元（未稅），上訴人簽約時並已依約繳付履約保證金150 萬元予被上訴人。兩造嗣於105 年2 月25日，合意另簽訂第一次補充合約（合約編號:SX0121-C-10101-1 ，下稱系爭補充契約），將系爭原契約原約定上訴人運輸量減少123,000 立方公尺為669,068 立方公尺，契約總價變更為47,503,828元（未稅）。上訴人於105 年12月及106
年1 月之運輸量，已達系爭補充契約約定之運輸量，詎被上訴人竟要求上訴人應依系爭原契約原約定之運輸量繼續運輸，並於106 年2 月21日發函以上訴人未繼續履行系爭原契約為由，終止系爭原契約，拒不支付106 年1 月份工程款936,734 元、工程保留款2,524,807 元，並沒收最後一期履約保證金375,000 元。爰依民法第490 條、系爭原契約一般條款第5 條以及系爭原契約合約補充說明第4 條，請求被上訴人給付上述工程款及工程保留款合計3,461,541 元，並依系爭原契約「採購案件投標須知」第16、17條，請求被上訴人返還履約保證金375,000 元等語。並聲明：㈠被上訴人應給付3,836,541 元，及其中3,461,541 元自起訴狀繕本送達翌日即107 年12月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭原契約一般條款第6 條約定：「本工程如有需要而變更設計時，一經甲方（即被上訴人）通知，乙方（即上訴人）應即照辦不得異議…」（下稱第6 條條款），容許伊如因系爭工程需求且在系爭補充契約約定載運量未全數完成前，得通知上訴人追加變更運輸量，上訴人不得拒絕。伊在上訴人尚未完成系爭補充契約所約定運輸量100%前，即已於105 年12月29日發函通知上訴人，主張因伊對業主之合約數量尚未完成，請上訴人依第6 條條款配合辦理，詎上訴人置之不理，經伊再於106 年1 月25日發函、於106
年2 月14日以存證信函，分別通知上訴人應依約執行，逾期不理即終止契約並不支付工程款、保留款，且沒收履約保證金，上訴人均無回應，伊即以106 年2 月21日函通知上訴人依系爭原契約一般條款第29條第2 項終止系爭原契約。又因上訴人未依第6 條條款履行追加變更之運輸量，伊礙於與業主中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）間有逾期罰款之約定，遂緊急於106 年2 月24日與訴外人名家實業有限公司（下稱名家公司）簽訂預拌混凝土運輸工程合約，以繼續運送預拌混凝土數量，致生1,677,578 元之價差；又因上訴人未依第6 條條款履行追加變更之運輸量並撤場，致伊本得提供中華工程公司之數量轉由其他配合廠提供，且評鑑由優轉劣，因此短少22,761,089元營業收入，再依106 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準計算，伊損失之淨利為1,593,276 元，以上伊均得依系爭原契約一般條款第29條第3
項、合約補充說明第7 條第1 項請求上訴人賠償，且賠償金額超過上訴人所請求之工程款及工程保留款金額，故扣抵後伊自無庸給付上訴人。另上訴人違反第6 條條款，不願配合增加運輸數量，伊自得依系爭原契約一般條款第29條第2 項沒收履約保證金375,000 元等語置辯。
三、原審判決：㈠被上訴人應給付上訴人760,589 元，及自107
年12月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2,700,952 元及自107 年12月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及返還375,000 元。㈢上訴人願供擔保，請准對前開㈡項宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴而確定。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於101 年8 月24日簽定系爭原契約，約定上訴人須運輸預拌混凝土792,068 立方公尺，每立方公尺之單價為71元，合計總價額為56,236,828元，上訴人簽約時並已依約繳付履約保證金150萬元予被上訴人。
㈡兩造於105 年2 月25日，合意另簽定系爭補充契約，將系爭原契約原約定之上訴人運輸量減少123,000 立方公尺，而為669,068 立方公尺，契約總價變更為47,503,828元。
㈢被上訴人以105 年12月29日中工機械營發字第105172號函通知上訴人系爭補充契約約定數量至105 年11月30日達95% ，因被上訴人對業主之合約數量尚未完成，請上訴人依據第6
條條款約定配合辦理，該函文達到上訴人時，上訴人尚未履約完畢。
㈣上訴人至105 年12月31日已完成進度99.26%；上訴人於106
年1 月完成系爭補充契約約定之總運輸量而全部完工。
㈤被上訴人以106 年1 月25日中工機械營發字第00000-0 號函通知上訴人被上訴人追加之總額未達合約總價20% ，上訴人不得請求重新議價，應繼續依約執行；於106 年2 月14日又以高雄市府郵局存證號碼000023號存證信函限期上訴人於文到後3 日內履約，逾期不理，即解除契約（真意為終止契約）並不支付工程款、保留款，且沒收履約保證金；被上訴人再以106 年2 月21日中工機械營發字第00000-0 號函通知上訴人依系爭原契約一般條款第29條第2 項約定終止系爭原契約，復表示因系爭工程尚未完工，將另覓其他廠商接手進場施作，所衍生相關費用含差價及管理費，將由上訴人應得之工程款、保留款支付，不足部分將向上訴人求償。上開通知均到達上訴人，但上訴人並無以書函回應。
㈥上訴人106 年1 月份工程款為936,734 元、工程保留款為2,524,807 元，被上訴人以上訴人未依約履行為由，拒不支付。被上訴人並於106 年2 月21日發函通知上訴人終止系爭原契約並沒收履約保證金375,000 元。
㈦被上訴人於106 年2 月24日與名家公司簽訂預拌混凝土運輸工程合約（每立方公尺單價110 元，數量80,000立方公尺，合約總價額8,800,000 元，但最後結算之載運數量為49,688.5立方公尺，總金額為5,205,461元）。
五、本院之判斷：
㈠兩造於105 年2 月25日業已合意減縮上訴人需載運之預拌混凝土數量為669,068 立方公尺，此後亦無因系爭工程發生包含數量之增加、減少、取消、刪除或替代等情事而有需要變更設計之情形，被上訴人依第6 條條款單方指示上訴人應追加運輸預拌混凝土，為無理由：
⒈按工程契約常見有業主為使工程圓滿順利完成，得單方指示廠商辦理契約變更，廠商應接受指示辦理變更之條款。此係著眼於工程履約期間長，過程中各階段可能產生設計、執行上問題，而需作一定程度的補救或反應，以確保工程得以順利圓滿完成，因此包含國內各工程主管機關頒定之契約範本均有相類之契約約定（例：行政院公共工程委員會109 年1
月14日修訂之工程採購契約範本第20條「契約變更及轉讓」第1 項、交通部臺灣區國道高速公路局104 年8 月修訂一般條款E1「契約變更」條款，見本院卷第183 頁、第187 頁），並為我國實務上所承認（最高法院92年度台上字第1449號、94年度台上字第1395號、103 年台上字第2368號判決意旨參照）。故如業主基於工程完整性，能協助圓滿完成原工程且屬於在契約原約定之規範範圍內者，即應承認該業主指示契約變更條款之效力，並依原契約所定方式計價與廠商，廠商則負擔配合業主在不改變原工程目的功能與性質之情況下，不得拒絕業主為使工程順利完成所作變更之義務。但若契約變更對原工程之原始目的功能做了擴張或減縮以致變更後之功能與原招標工程所揭示之功能不同，或係根本改變原契約之內容與範圍，而必須以辦理契約變更或新定契約方式增減原契約之工作或新增原契約所無之工作項目以達變更目的時，業主即非得恣意超逸原契約範圍而單方指示廠商負擔配合義務。
⒉經查，第6 條條款約定：「本工程如有需要而變更設計時，一經甲方（即被上訴人）通知乙方（即上訴人）即應照辦不得異議，並依下列規定辦理：1.如有新增項目，其單價另議。2.如原訂項目數量有增減時，得按原訂單價交辦，如追加減金額合計已超出原合約總價之百分之二十，得經雙方任何一方之請求重新議訂新單價。」（見原審卷一第17頁），明確揭示在工程有需要變更設計之情形下，被上訴人得單方指示上訴人增減運輸預拌混凝土之數量，上訴人應接受指示辦理，足見兩造合意約定之第6 條條款即屬前揭業主指示契約變更條款。故在系爭工程發生包含數量之增加、減少、取消、刪除或替代等情事而有需要變更設計之情形時，被上訴人有單方隨時請求上訴人變更、增減載運量之權，而無需另行與上訴人書立其他契約，上訴人即應接受被上訴人指示辦理變更、增減載運量，要無拒絕履行之權利，然如非因系爭工程發生前揭情事而有需要變更之情形者，被上訴人自無單方指示要求上訴人絕對配合增、減載運數量之權。
⒊經查，系爭原契約源於中華工程公司向交通部高雄港務局承攬系爭工程，中華工程公司將其中關於採購預拌混凝土部分交與被上訴人承作，而被上訴人再將部分運輸預拌混凝土之工作交與上訴人承作，此經系爭原契約一般條款第1 條工程業主與承包商定義揭櫫甚明（見原審卷一第16頁）。中華工程公司始於101 年4 月24日與被上訴人簽訂系爭工程預拌混凝土採購契約，向被上訴人採購共計792,068 立方公尺之預拌混凝土，兩造因而於101 年8 月24日簽定系爭原契約，約定上訴人須運輸此792,068 立方公尺之預拌混凝土，此有採購契約、系爭原契約暨所附採購合約明細表在卷可佐（見本院卷第381-389 頁）；後中華工程公司於102 年9 月18日與被上訴人簽訂預拌混凝土採購補充合約，請求增加採購預拌混凝土數量511 立方公尺，又於104 年間再告知被上訴人其預計自104 年12月起將因每日增加胸牆二個工作面以致混凝土出料數量將有增加，故請被上訴人增加出料量，被上訴人召集上訴人以及其他廠商於104 年10月13日召開協調會，上訴人於會議上反應因顧慮拌合車需求數量將過於龐大，會超過其公司可掌握車數，故而被上訴人請求大朝陽興業有限公司（下稱大朝陽公司）調派車輛支援，但因運輸契約存在兩造間，故大朝陽公司之支援費用係向上訴人請款，而中華工程公司亦確於104 年12月2 日再與被上訴人簽訂預拌混凝土採購補充合約，請求增加採購預拌混凝土數量57,024立方公尺等情，經證人即被上訴人員工郭明欽證述明確（見本院卷第599-601 頁），並有採購補充合約、協調會議紀錄等在卷（見本院卷第397-401 頁、第409-417 頁）。故截至104 年12月2 日止，中華工程公司因系爭工程所需增加向被上訴人採購之預拌混凝土數量總計57,535立方公尺（511 立方公尺+57,024 立方公尺），此為被上訴人得依第6 條條款單方指示上訴人配合增加載運者。
⒋但查，後因上訴人車輛不足以致無法達到營運效果，且大朝陽公司亦希望不再以「支援」性質出車，希冀能直接向被上訴人請款，故而向被上訴人爭取改由其負責運輸預拌混凝土，被上訴人因此於105 年2 月1 日與大朝陽公司簽訂預拌混凝土運輸契約，將上訴人依系爭原契約本應運輸之123,000
立方公尺，以及前揭中華工程公司兩次增加之預拌混凝土數量，總計為180,535 立方公尺（123,000 立方公尺+511立方公尺+57,024 立方公尺），改由大朝陽公司負責運輸，兩造亦於105 年2 月25日合意簽訂系爭補充契約，將上訴人依系爭原契約本應運輸之數量，減少123,000 立方公尺為669,068 立方公尺，契約總價並變更為47,503,828元，經證人即被上訴人承辦人員吳金田、郭明欽結證明確（見本院卷第593-594 頁、第600-601 頁），並有被上訴人與大朝陽公司運輸契約、系爭補充契約在卷為憑（見本院卷第420-429 頁）。另觀諸被上訴人自行製作之採購計價單、合約估驗計價單，均清楚記載「原合約追減123,000 立方公尺」、「不含稅合約總價47,503,828元」（見原審卷一第63-64 頁、第113 頁），均可見兩造於105 年2 月25日簽訂系爭補充契約時，業已合意將上訴人應運輸之預拌混凝土總數量減為「669,068
立方公尺」，契約總價並因此變更為47,503,828元，其餘不足系爭原契約原定數量、中華工程公司兩次所增加之數量，總計為180,535 立方公尺之預拌混凝土，均改由大朝陽公司直接為被上訴人運輸。
⒌後因大朝陽公司在累計載運17,423立方公尺之預拌混凝土後倒閉，被上訴人即於105 年7 月16日將大朝陽公司未能運輸完畢之163,112 立方公尺（180,535 立方公尺-17,423 立方公尺）預拌混凝土，改由將金實業有限公司（下稱將金公司）運輸，為被上訴人所自陳（見本院卷第235 頁），復經證人吳金田、郭明欽結證明確（見本院卷第593-594 頁、第600-601 頁），並有採購結案申辦暨批覆表、被上訴人與將金公司運輸契約在卷（見本院卷第247 頁、第437-441 頁）。顯見至105 年7 月16日，被上訴人又將本應由大朝陽公司運輸但大朝陽公司未能運輸完畢之163,112 立方公尺預拌混凝土，改約定由將金公司運輸。綜上，中華工程公司因系爭工程而向被上訴人採購之預拌混凝土數量總計為「849,603 立方公尺」，其中669,068 立方公尺約定由上訴人運輸，所餘180,535 立方公尺則約定由大朝陽公司運輸（之後被上訴人再將其中之163,112 立方公尺約定由將金公司運輸）等情明確，被上訴人自不得將業已約定改由大朝陽公司、將金公司應負責運輸之數量歸為上訴人之履約義務。
⒍況查，自104 年12月2 日中華工程公司第二次追加採購預拌混凝土後，再無增加採購預拌混凝土數量，經被上訴人自陳在卷（見本院卷第589 頁），並經證人吳金田、郭明欽結證明確（見本院卷第595 頁、第601 頁），可見自兩造於105
年2 月25日簽訂系爭補充契約後，並無系爭工程發生包含數量之增加、減少、取消、刪除或替代等情事而有需要變更設計之情形，且被上訴人以105 年12月29日中工機械營發字第105172號函通知上訴人因被上訴人對業主之合約數量尚未完成，請上訴人依據系爭原契約第6 條條款約定配合辦理，所謂「業主之合約數量」者，即為系爭工程全部需載運量849,603 立方公尺（系爭原契約原定之792,068 立方公尺+ 後續二次補充採購之57,535立方公尺），經證人吳金田、郭明欽結證明確（見本院卷第595 頁、第603 頁），可見被上訴人上函請上訴人追加載運者，實為前述業已約定由大朝陽公司、將金公司所應載運之預拌混凝土數量尾數，而非因中華工程公司系爭工程所需而「新增」運輸預拌混凝土者，揆諸前開說明，自不符第6 條條款業主指示契約變更條款之要件與規範目的。再者，上訴人至106 年1 月24日為止，業已運輸共計677,345 立方公尺之預拌混凝土，進度達101.24% ，經被上訴人自陳在卷（見本院卷第379 頁），並有採購計價單、合約估驗計價單在卷可證（見原審卷一第113 頁），是見上訴人至此業已完成系爭補充契約所約定載運數量，契約目的已全部完成，被上訴人再於106 年1 月25日、106 年2 月14日發函要求上訴人載運應由大朝陽公司、將金公司負責載運之數量，自無所據。
⒎綜上所論，第6 條條款乃業主指示契約變更條款，在協助圓滿完成原定契約目的並在契約約定規範範圍內，業主方得單方指示廠商辦理契約變更。然就本件採購、運輸預拌混凝土之締約過程觀之（詳如附表），兩造於簽訂系爭原契約後，雖中華工程公司兩次補充採購預拌混凝土，但兩造於105 年2 月25日業已合意減縮上訴人需載運之預拌混凝土數量為669,068 立方公尺，被上訴人亦與大朝陽公司簽訂預拌混凝土運輸契約，將上訴人依系爭原契約本應運輸之123,000 立方公尺，以及前揭中華工程公司兩次增加之預拌混凝土數量，總計180,535 立方公尺均改由大朝陽公司負責運輸（其中163,112 立方公尺嗣再改由將金公司運輸），且此後亦無因系爭工程發生包含數量之增加、減少、取消、刪除或替代等情事而有需要變更設計之情形，被上訴人於上訴人業已完成系爭補充契約約定載運數量後，再依第6 條條款單方指示上訴人應追加運輸應由大朝陽公司、將金公司運輸之預拌混凝土，自難可採。
㈡上訴人並無違反第6 條條款約定，被上訴人以上訴人違反該約定為由依系爭原契約一般條款第29條第2 項第8 款終止系爭原契約，並依同條項沒收履約保證金，以及依系爭原契約一般條款第29條第3 項、合約補充說明第7 條第1 項請求上訴人賠償，並自上訴人得請求之工程款及工程保留款內扣抵，為無理由：
⒈經查，系爭原契約一般條款第29條第2 項約定：「如乙方（即上訴人）有下列違約行為，經甲方（即被上訴人）催告限期改善而未於期限內照辦時，…，甲方得終止合約，除沒收履約保證金外，甲方亦得要求連帶保證人立即接辦繼續完成，若連帶保證人不願接辦，甲方得將未完成工程之一部份或全部收回自辦或另招商承辦，並請求乙方賠償所受損失。…，⑻乙方不遵守本合約文件規定者。」、同條第3 項第2 款約定：「依本條規定終止合約，甲方在本工程全部完工前不支付乙方應得之工程款及保留款，本工程經甲方自辦或另行交商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成應得之工程款及保留款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自應得工程款及保留款內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償」（見原審卷一第21頁）。系爭原契約合約補充說明第7 條第1 項約定：「如乙方有未能依約履行運送之情形時，趕工不及時，甲方得逕行招商趕工，因而增加之費用概由乙方負擔。前述情形甲方得逕自乙方計價款、保留款或履約保證金中抵扣，如有不足，並得向乙方追償。」（見原審卷一第26頁）。是上訴人如有系爭原契約一般條款第29條第2 項約定之各款事由，經被上訴人催告而未於期限內改善者，被上訴人得終止契約、沒收履約保證金，且得將另行交商承辦增加費用之差額自上訴人應得之工程款及保留款扣抵。
⒉然查，被上訴人於上訴人即將及至已然完成系爭補充契約約定載運數量之時，再依第6 條條款單方指示上訴人追加運輸應由大朝陽公司、將金公司運輸之預拌混凝土，並無所據，業已認定如前，則被上訴人以此為由，依系爭原契約一般條款第29條第2 項第8 款終止系爭原契約，並依同條項沒收履約保證金，以及依系爭原契約一般條款第29條第3 項、合約補充說明第7 條第1 項請求上訴人賠償其與名家公司簽訂預拌混凝土運輸工程合約致生1,677,578 元之價差、致伊本得提供中華工程公司之數量轉由其他配合廠提供，且評鑑由優轉劣，因此短少22,761,089元營業收入、損失之淨利1,593,276 元，並就上訴人得請求工程款及工程保留款內扣抵云云（見本院卷第199 頁、第219 頁），亦無所據。
⒊雖被上訴人再主張上訴人為系爭工程之主要運輸，超過上訴人得負擔車輛數，方由大朝陽公司、將金公司調派，故上訴人於106 年1 月24日撤離，導致無主要運輸廠商，將金公司因而無調派順位可供執行，故被上訴人僅得與名家公司簽約進行後續運輸，上訴人應就此負責云云（見本院卷第237 頁）。然觀諸兩造間系爭原契約、被上訴人與大朝陽公司、將金公司以及名家公司運輸契約，條文內容完全一樣，亦均有第6 條條款之業主單方指示變更條款之約定（見本院卷第523-577 頁），並無上訴人須優先於大朝陽公司、將金公司而為主要運輸廠商，或就大朝陽公司、將金公司未能運輸完畢之預拌混凝土負擔全責之約定。況兩造業於105 年2 月25日簽訂系爭補充契約，明確約明上訴人載運數量為669,068 立方公尺，上訴人依系爭原契約本應運輸之123,000 立方公尺，以及中華工程公司兩次增加之預拌混凝土數量，總計180,535 立方公尺均改由大朝陽公司負責運輸（其中163,112 立方公尺嗣再約定由將金公司運輸），業如前述，被上訴人主張上訴人應就大朝陽公司、將金公司應載運之數量負擔「主要運輸之責」，並無依據亦未舉證以實其說，難謂可採。
⒋按系爭原契約一般條款第5 條約定：「本工程之竣工結算，按下列第2 項辦法辦理：⒉按實際驗收數量並依照採購合約明細表或工程明細表所列單價核實結算，對於驗收數量之計算，概依甲方所結算之數量為準」、系爭原契約合約補充說明第4 條約定：「⒈每月申請估驗計價一次，由工地核實後交甲方總公司集中支付，付給該次合格數量之95% 款項，餘5%為保留款於乙方履行本合約並俟工程完成辦妥結算後無息退還」、系爭原契約「採購案件投標須知」第17條：「履約保證金得依工程進度分四期（每完成百分之25為一期）按比例無息發還（為第四期應俟中工機械公司驗收辦妥結算後發還之）」（原審卷一第14頁、第17頁、第24頁）。而被上訴人陳稱系爭工程業已完工，且其與中華工程公司間乃實作實算合約，無庸結算（見原審卷二第64頁）；對於上訴人載運完畢系爭補充契約所約定數量，以及尚未給付上訴人106 年1 月份工程款936,734 元、工程保留款2,524,807 元，並沒收最後一期履約保證金375,000 元，亦經被上訴人自陳在卷（見原審卷二第16頁，本院卷第47頁），並有其自行製作之附件在卷可證（見原審卷一第104 頁），且為兩造所不爭執。故上訴人依系爭原契約一般條款第5 條以及系爭原契約合約補充說明第4 條，請求被上訴人給付上述工程款及工程保留款合計3,461,541 元，並依系爭原契約「採購案件投標須知」第17條請求被上訴人返還履約保證金375,000 元，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭原契約一般條款第5 條以及系爭原契約合約補充說明第4 條，請求被上訴人應給付之工程款及工程保留款合計3,461,541 元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年12月11日（原審卷一第52頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，以及請求被上訴人返還375,000 元履約保證金，為有理由，應予准許。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之諭知，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。又上訴人聲明願供擔保請准宣告假執行，就如主文第2 項所示部分，爰酌定相當之擔保金准許之，被上訴人則由本院依職權宣告其供相當擔保後，免為假執行。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 徐文祥
法 官 羅培毓
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日書記官 陳雅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

附表（本件採購預拌混凝土、運輸預拌混凝土之時序）：
┌──┬─────┬───────────────────────┬─────────┐
│編號│ 時間 │ 採購或運輸內容 │ 卷證位置 │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒈ │101.04.24 │中華工程向被上訴人採購792,068㎥混凝土 │本院卷第381-383頁 │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒉ │101.08.24 │兩造簽訂系爭原契約，上訴人運輸792,068㎥混凝土 │本院卷第385-391頁 │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒊ │102.09.18 │中華工程向被上訴人補充採購511㎥混凝土 │本院卷第397-401頁 │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒋ │104.10.13 │協調會上被上訴人同意由大朝陽公司調派車輛支援上│本院卷第409-411頁 │
│ │ │訴人運輸混凝土，費用由大朝陽公司向上訴人請領 │ │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒌ │104.12.02 │中華工程向被上訴人補充採購57,024㎥混凝土 │本院卷第413-417頁 │
│ │ │註：⒈+ ⒊+ ⒌=849,603㎥，此為中華工程就系爭工│ │
│ │ │ 程向被上訴人採購之混凝土總數量 │ │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒍ │105.02.01 │被上訴人與大朝陽公司簽訂運輸契約，大朝陽公司運│本院卷第419-423頁 │
│ │ │輸180,535㎥混凝土 │ │
│ │ │（⒊+ ⒌+ ⒎=180,535 ㎥） │ │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒎ │105.02.25 │兩造簽訂系爭補充契約，上訴人減少載運123,000 ㎥│本院卷第427-429頁 │
│ │ │（⒉－⒎=669,068㎥，此為上訴人應載運數量） │ │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒏ │105.1至6月│大朝陽公司共計載運17,423㎥混凝土 │本院卷第235-237頁 │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒐ │105.07.16 │被上訴人與將金公司簽訂運輸契約，將金公司運輸 │本院卷第437-441頁 │ │
│ │ │163,112㎥混凝土 │ │
│ │ │（⒍－⒏=163,112㎥） │ │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒑ │105.12.29 │被上訴人發函請上訴人依據第6 條條款運輸對中華工│本院卷第443頁 │
│ │ │程之合約數量 │ │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒒ │105.12.31 │上訴人完成載運664,118.5㎥混凝土 │原審卷一第63-64頁 │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒓ │106.01.24 │上訴人完成載運677,345㎥混凝土 │原審卷一第113 頁、│
│ │ │ │本院卷第379頁 │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒔ │106.01.25 │被上訴人發函通知上訴人追加總額未達20% ，上訴人│本院卷第445頁 │
│ │ │不得請求重新議價 │ │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒕ │106.02.14 │被上訴人寄存證信函予上訴人，限期於3 日內回覆，│本院卷第447-449頁 │
│ │ │逾期不理則將終止契約、不支付工程款、保留款以及│ │
│ │ │沒收履約保證金 │ │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒖ │106.02.21 │被上訴人發函通知上訴人依系爭原契約一般條款第29│本院卷第451頁 │
│ │ │條第2 項約定終止契約，所衍生其他費用將由上訴人│ │
│ │ │應得之工程款與保留款內支付，不足另將求償 │ │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒗ │106.2.24 │被上訴人與名家公司簽訂運輸契約，名家公司運輸80│本院卷第453-467頁 │
│ │ │,000㎥混凝土 │ │
├──┼─────┼───────────────────────┼─────────┤
│ ⒘ │106.09.30 │被上訴人與名家公司結算，名家公司共計運輸49,688│本院卷第203頁 │
│ │ │.5㎥混凝土 │ │
└──┴─────┴───────────────────────┴─────────┘