臺灣高等法院 高雄分院108年度上字第92號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 09 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 108年度上字第92號上　訴　人　林榮輝
訴訟代理人　陳欽煌律師
吳哲華律師
雲惠鈴律師
徐承蔭律師
被　上訴人　余永宸（原名余永忠）

訴訟代理人　李孟仁律師
被　上訴人　李月女

上　　一人
訴訟代理人　吳剛魁律師
吳岳龍律師
被　上訴人　林妙芸（原名林寳見）

參　加　人　聯邦商業銀行股份有限公司

法定代理人　李憲章

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年1月11日臺灣橋頭地方法院106年度重訴字第155號第一審判決提起上訴，本院於108年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
被上訴人林妙芸經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：林妙芸前於民國92年間向伊借款新台幣（下同）400 萬元，並以其所有坐落高雄市○○區○○段000 ○000 ○000 ○00000 ○00000 地號土地及同段OOO 建號建物（下合稱系爭房地）設定普通抵押權予伊。嗣因屆期未獲清償，伊取得臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105 年度司拍字第475 號拍賣抵押物裁定後聲請強制執行，經原法院以105 年度司執字第120806號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件）。系爭執行事件於106 年7 月26日製成分配表（含表一、表二；表一係針對系爭房地中「○○段OOO 地號土地」之變價進行分配、表二則係針對「其餘系爭房地」之變價為分配；下合稱系爭分配表），並定同年8 月29日實行分配。被上訴人余永宸、李月女於系爭房地上設定有擔保權利總金額600 萬元（余永宸、李月女權利範圍各1/2 ）之第3
順位抵押權（下稱系爭抵押權），因而列入分配。然系爭抵押權並無擔保之債權存在，故系爭分配表之表一關於余永宸次序18之抵押債權、次序4 之併案執行費；同表關於李月女次序19之抵押債權、次序5 之併案執行費，均應剔除不得列入分配。又伊另對林妙芸取得原法院105 年度司促字第26727 號支付命令（下稱系爭支付命令）為執行名義，依前開支付命令所載債權本金781 萬0500元、利率以年息6%計算至106 年4 月27日，已生遲延利息28萬7220元，亦應列入系爭分配表中，是系爭分配表表一次序31、表二次序34所載伊之普通債權781 萬0500元均應更正為809 萬7720元。爰依強制執行法第41條第1 項提起分配表異議之訴，求為將系爭分配表余永宸、李月女所受分配金額均予剔除；伊於系爭分配表表一次序31、表二次序34所列普通債權均應更正為809 萬7720元之判決。
二、被上訴人則以：
㈠余永宸部分：林妙芸與訴外人即其配偶王金章共同經營弘大商行，與伊素有生意往來。林妙芸因經營上有資金調度上之需求，故於93年間陸續持其或王金章簽發、至少2 個月票期之遠期支票，或持其他客票向伊借款，伊再將約定之借款金額匯至林妙芸指定之帳戶，自93年4 月15日起至同年8 月31日匯入林妙芸或王金章帳戶之金額合計1200萬1866元。惟林妙芸交付之33紙支票（下稱系爭33紙支票）均遭退票，金額共計578 萬6150元，堪認林妙芸確有積欠伊至少578 萬6150元借款未清償。林妙芸欲換回前開支票，遂允諾先還款336
萬800 0 元（即含本金300 萬元、利息36萬8000元），並於93年9 月24日、同年10月24日簽發票面金額合計336 萬8000元之6 紙本票，暨提供系爭房地設定權利價值300 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予伊，故系爭抵押權所擔保者即為伊對林妙芸之消費借貸債權，並非不存在等語置辯。
㈡李月女部分：伊與林妙芸為朋友關係，林妙芸從事餐飲及雜貨買賣，有以現金提貨之需求，因而於93年間向伊調借現金，伊自93年5月18日至同年8月31日多次以匯款或現金存款之方式交付借款，金額共計455 萬7795元。林妙芸嗣無力清償，伊遂與林妙芸會算後，林妙芸允諾於93年12月3 日清償300 萬元，並於93年9 月3 日簽發票面金額共300 萬元之3 紙本票，暨提供系爭房地為伊設定抵押權，伊與余永宸為節省代書費之支出，遂設定擔保金額600 萬元、權利範圍各1/2
之系爭抵押權。詎料，林妙芸於前開本票到期日屆滿後仍未給付票款，伊遂向高雄地院聲請本票裁定，並經該院以96年度票字第11894 號裁定准予強制執行，故伊對林妙芸之債權應為真正，系爭抵押權所擔保者即為伊對林妙芸之消費借貸債權等語置辯。
㈢林妙芸未於原審或本院提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審經審理後剔除系爭分配表之表1 關於余永宸次序18利息債權759 萬4521元、違約金債權1155萬元、其他利息債權逾300 萬元部分，同表關於李月女次序19利息債權744 萬4932元、違約金債權1132萬2500元、其他利息債權逾300 萬元部分，剔除系爭分配表之表2 關於余永宸次序21、李月女次序22之債權原本各逾600 萬元金額，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡系爭分配表之表1 關於余永宸次序4 之併案執行費1339元、次序18債權原本300 萬元及其他利息中未逾300 萬元部分；同表關於李月女次序5 之併案執行費1339元、次序19債權原本300 萬元及其他利息中未逾300 萬元部分均應再予剔除，不得列入分配；關於上訴人次序31普通債權（含本金、利息）之金額應更正為809 萬7720元。㈢系爭分配表之表2 關於余永宸次序5 之併案執行費2 萬2661元、次序21分配不足之債權原本600 萬元及受償金額518 萬7952元；同表關於李月女次序6 之併案執行費2
萬2661元、次序22分配不足之債權原本600 萬元及受償金額509 萬6073元，均應再剔除，不得列入分配；關於上訴人次序34分配不足之普通債權（含本金、利息）之金額應更正為809 萬7720元。余永宸、李月女則均聲明：上訴駁回（至上訴人於原審勝訴部分，未據上訴，業已確定）。
四、兩造不爭執事項：
㈠林妙芸於92年8月5日提供高雄市○○區○○段000○000○00000○00000 地號土地，共同設定擔保債權總金額400 萬元
之第二順位普通抵押權予上訴人；嗣於92年10月16日將抵押物變更為系爭房地（即增加同段OOO 地號土地），並變更擔保債權總金額為250 萬元。
㈡林妙芸於93年9月6日另以系爭房地設定擔保債權總金額600
萬之第三順位普通抵押權予余永宸、李月女，約定其等2 人權利範圍各2 分之1 。
㈢林妙芸於93年9月24日、93年10月24日簽發票面金額合計336萬8000元之6 紙本票交付余永宸；於93年9 月3 日簽發票面金額合計300 萬元之3 紙本票交付李月女收執。
五、本院之判斷：
㈠針對上訴人以系爭抵押權擔保之債權不存在，請求再剔除余永宸、李月女列於系爭分配表之抵押債權、利息暨執行費，有無理由之說明：
1.上訴人以系爭抵押權擔保之債權不存在為由，請求剔除余永宸、李月女於系爭分配表受分配之抵押債權及執行費，惟為余永宸、李月女所否認，並辯稱系爭抵押權所擔保者即為其等與林妙芸之消費借貸債權等語。經查：
⑴余永宸、李月女與林妙芸間固未簽訂借據，惟其等於系爭抵押權設定前，即陸續以匯款、現金或支票存款之方式交付金錢予林妙芸，嗣93年間林妙芸無力償債，且余永宸持有系爭33紙支票亦因存款不足而陸續遭退票，余永宸、李月女即分別與林妙芸結算債務及商議後續還款事宜，嗣由林妙芸依還款協議簽發票面金額合計336萬8000元之6紙本票予余永宸，及簽發票面金額合計300萬元之3紙本票予李月女，並提供系爭房地為其等2人設定權利範圍各300萬元之普通抵押權，此除據余永宸、李月女陳述明確外，並有其等提出之匯款單、存款存根聯、支票及退票理由單、本票等件在卷可憑（見原審卷一第20頁-第24頁、第90頁-第122頁、第128頁-第131頁、卷二第26頁-第49頁、第155頁）。
⑵綜觀上開事證，余永宸提出之系爭33紙支票係自93年9月2日起陸續遭退票，堪認林妙芸自是日起已無力償債，而余永宸匯款予林妙芸之期間為93年4月15日至同年8月31日；李月女以存款方式交付資金予林妙芸之期間則為93年5 月18日至同年8 月31日，交付資金之時間均在93年9 月2 之前。又余永宸、李月女與林妙芸係在93年9 月3 日簽訂系爭抵押權設定契約書，並於同日辦理設定登記，且林妙芸開立予余永宸本票之發票日為93年9 月24日及同年10月24日、開立予李月女本票之發票日為93年9 月3 日，日期均在93年9 月2 日之後，是自「余永宸、李月女交付資金」、「林妙芸無力償債」、「林妙芸簽立本票」、「設定系爭抵押權」之各時間點觀之，核與余永宸、李月女辯稱：其等持續借款予林妙芸直至其無力清償，經與林妙芸會算欠款數額並商議還款方式後，由林妙芸分別簽發票面金額合計336 萬8000元（含本金300 萬元、利息36萬8000元）、300 萬元之本票予余永宸、李月女收執，並為其等設定系爭抵押權等情相互吻合。再者，林妙芸分別開立予余永宸、李月女之上開本票票面金額，均未逾余永宸、李月女交付871 萬0075元、455 萬7795元之資金數額；系爭抵押權為余永宸、李月女設定之擔保金額各300 萬元，亦與余永宸、李月女所持本票票面金額大致相符，益證余永宸、李月女所持本票及系爭抵押權設定，均係林妙芸為解決積欠余永宸、李月女之借款債務所為，經比對前開客觀事證，均與余永宸、李月女所述相符，由此，余永宸、李月女辯稱系爭抵押權擔保之債權，即為其等對林妙芸之消費借貸債權等語，應可採信。
2.上訴人就余永宸、李月女系爭抵押債權提出各項質疑為不可採之說明：
⑴余永宸部分：
①上訴人另主張：消費借貸法律關係須有借款之交付及借貸意思之合致，惟余永宸提出之匯款單至多僅足認其與林妙芸間有金流，但無法證明即為「借款」之交付，且據余永宸所述，其與林妙芸間原有買賣交易等商業往來關係，再參酌其匯款予林妙芸之時間多為週一、週五，有固定頻率，匯款金額多有尾數不足100 元之零頭，與民間消費借貸多以「整數」借款之常情不符，反更似商人間長期往來交易而定期供貨、給付商品價金之模式，況余永宸提出系爭33紙支票，光是93年9 月即高達28紙，亦與消費借貸之常情不符云云。然查，余永宸匯款予林妙芸共17次，匯款時間遍及週一至週五，有93年政府行政機關辦公日曆表在卷可考（見本院卷第173 頁、第245 頁），尚難認有上訴人所指之固定頻率；遑論依余永宸所述：伊賣免洗餐具予經營商行之林妙芸，雙方因而有買賣交易之商業往來等語（見原審卷二第110 頁），是余永宸在與林妙芸之買賣交易中既為商品之販售者，所負為交付商品之義務，其前開匯款自難認與林妙芸之買賣交易有關。
②再者，林妙芸從事餐飲及雜貨買賣，收取之票據無法供其及時提貨，因而有借款需求一情，業據李月女陳述明確（見原審卷二第16頁），核與上訴人於原審提出高雄地院債權憑證（債權人：台新國際商業銀行股份有限公司）記載「債務人：林寶見（即林妙芸之原名）即弘大商行」相符（見原審卷第45頁），是林妙芸借款既為充作商行進貨之價金，借款金額有尾數不足100 元之零頭，抑或93年9 月單月借款次數達28次，難認與借貸目的有違，是上訴人前揭主張，容非可採。至上訴人另質疑：據余永宸所述，林妙芸係持系爭33紙支票向余永宸換現金，惟余永宸匯款之數額完全無法與任何一筆支票金額對應，難認該支票係為借款之目的簽發云云，然林妙芸與余永宸為長期借貸往來關係，余永宸於本院審理中並辯稱：林妙芸得以繼續向伊借款，一定是曾有還款，期間並不斷結算，中間還有換票，直到最後林妙芸的票都跳票，才用不動產的價值來擔保等語（見本院卷第366 頁），衡情余永宸與林妙芸長期借貸多次，期間有借有還，核與常情無違，再參以余永宸匯款總額為1200萬1866元，期間係經林妙芸還款、換票，其持有系爭33紙支票票面金額始為578 萬6150元，而低於匯款金額，是余永宸所辯既與常情無違，復與其提出匯款、支票等客觀事證相符，應堪採信。據上，林妙芸於借貸關係中既有清償前債或換票之舉，致余永宸各筆匯款金額未與系爭33紙支票之票面金額完全相符，尚不能因此否定其2
人有借貸關係存在。
③上訴人另以系爭33紙支票中，部分同一票期之支票卻在不同銀行提示，可證於93年間提示當日應非余永宸持有，而係支票遭退票後，余永宸始因不明原因輾轉取得云云，然依社會常情，持票人於不同時間取得之遠期支票，常於取得當日即將支票交由銀行託收，未必集中待支票發票日屆至始一次提示，於此情形，同一發票日之支票，提示銀行即有可能不同，是無從僅以同一發票日之支票在不同銀行提示兌現，逕認系爭33紙支票非林妙芸交付予余永宸，上訴人前開主張，亦非可採。
④上訴人再以：林妙芸開立予余永宸之6 紙本票，本票到期日即清償日均在系爭抵押權設定契約書所載權利存續期間93年9 月3 日至同年12月3 日（見原審卷二第96頁背面抵押權設定契約書）以後，非抵押權所擔保之債權云云，惟查，余永宸、李月女分別與林妙芸結算消費借貸債務後，由林妙芸開立本票交由其等2 人收執暨設定系爭抵押權，業經認定如前，林妙芸交予余永宸之6 紙本票，發票日分別為93年10月24日、同年9 月24日（見原審卷一第20頁），堪認票據債權之成立係在系爭抵押權之權利存續期間內，而為抵押權之擔保範圍，是上訴人前揭主張，亦非可採。
⑵李月女部分：
①上訴人主張：李月女為證明曾交付455 萬7795元資金予林妙芸所提出之12紙存、匯款證明（見原審卷二第122
頁-第125頁），其中僅4紙合計170萬元之回執有記載「0000000000」或「存款人李月女」之字樣（見原審卷二第122 頁、第125 頁- 第126 頁），其餘8 紙僅記載「存款人林寶見」及林妙芸之電話「0000000 」，而未有任何李月女之電話、姓名等資訊，自無從證明李月女曾交付高達300 萬元之借款予林妙芸云云。惟查，前開存匯款回執12紙均在李月女之保管占有中，李月女據此主張上開回執均為其存匯予林妙芸後保留之憑證，堪認與交易常情相符，應可採信。至其中3 紙存款存根聯雖於存款人處書寫「林寶見」，未記載李月女或其行動電話門號，惟書寫之字體、筆畫勾勒方式仍與前開4 紙上訴人不爭執為李月女存、匯款之回執書寫「林寶見」之字跡相符（見原審卷二第123 頁）；另5 紙支票存款存根聯雖未記載存款人，然此款項均係存入戶名「林寶見」之帳戶，復佐以上開存根均在李月女占有保管中，已如前述，自堪認存款人亦為李月女。綜上事證，前開12紙存、匯款證明即為李月女交付林妙芸455 萬7795元資金之證明，應可認定，上訴人前揭主張，要非可採。
②再者，李月女見林妙芸無力清償積欠之455 萬7795元債務，遂與林妙芸結算債務並商議還款，經協調後由林妙芸簽發票面金額合計300 萬元之系爭3 紙本票，並為擔保範圍300 萬元之系爭抵押權設定登記，業經認定如前，李月女慮及林妙芸當時償債能力欠佳，因而僅依抵押物之價值要求林妙芸開立300 萬元本票，並為促使林妙芸如期清償該項債務，遂就結算後所餘借款債務為月息2 分半之約定，並登載於抵押權設定契約書（見原審卷二第96頁背面），亦均與常情相符，是上訴人以李月女於系爭抵押權之擔保範圍僅300 萬元，相較其主張之借款債權額455 萬7795元有百萬元之差距，且李月女自陳與林妙芸間無借款利息之約定，林妙芸豈有於協商時同意償還2 分半利息之理云云，均無足採。
⑶從而，余永宸、李月女就系爭抵押權所擔保之債權各為本金300萬元、利息300萬元（計算式：300萬×20%×5＝300
萬），應屬存在，自應列入系爭分配表之表1次序18、19
。又渠等於該次序之分配金額皆為0，前揭未受償之600萬元抵押債權（即本金300 萬＋利息300 萬＝600 萬），應改列入系爭分配表之表2 次序21、22，自屬當然。
㈡針對上訴人請求將系爭分配表之表一次序31、表二次序34債權金額更正為809萬7720元，有無理由之說明：
經查，表一次序31、表二次序34均為上訴人以系爭支付命令對林妙芸取得執行名義之票據債權，有前開支付命令在卷可憑（見原審卷一第70頁），該債權僅為普通債權，因劣後於抵押債權受償，致分配比率皆為0%，原法院執行處因而於製作系爭分配表時，乃於表一次序31、表二次序34均簡化僅列債權本金781萬500元，而未計算利息，此有系爭分配表附註10記載：「除抵押權人外，其餘債權人因未能受償，故僅列債權本金而不列計利息、違約金及程序費用」一情即明（見原審卷一第37頁），是系爭分配表已載明未計入利息及違約金之旨，上訴人主張其於表一次序31、表二次序34之債權金額應計入其依據前開執行名義計算至106年4月27日之利息28萬7220元，而將前開分配表「債權原本」金額自781萬500元更正為809萬7720元（計算式：781萬500＋28萬7220＝809萬7720），亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人以系爭抵押權擔保之債權不存在為由，請求再剔除系爭分配表之表一關於余永宸次序18、李月女次序19之抵押債權、及表二關於余永宸次序21、李月女次序22之抵押債權暨併案執行費（均除確定部分外），並請求更正表一次序31、表二次序34之債權金額，俱無理由，從而原審為上訴人該部分敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第3 85條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 洪培睿
法 官 王 琁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日書記官 陳慧玲
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。