臺灣高等法院 高雄分院108年度抗字第183號

• 裁判案由: 代位分割遺產
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 108 年 09 月 02 日

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　108年度抗字第183號抗　告　人　第一商業銀行股份有限公司

法定代理人　廖燦昌
代　理　人　魏緒孟律師
鄭曉東律師
相　對　人　蔡耀慶
蔡耀瑩
蔡玫純
蔡瓊儀
雲蔡美英
俞蔡美玉
李蔡美惠
蔡明勇
上 列 四人
共　　　同

上列當事人間請求代位分割遺產事件，抗告人對於民國108 年6
月11日臺灣高雄地方法院108 年度訴字第601 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、抗告人之法定代理人原為董瑞斌，已於民國108 年5 月13日變更為丁○○，此有股份有限公司變更登記表1 份在卷可稽，丁○○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件起訴及抗告意旨略以：抗告人為相對人丙○○○之債權人，已取得原法院核發之100 年度司執字第148904號債權憑證。丙○○○之被繼承人蔡仁德（已於民國104 年11月10日死亡）遺有如附表一所示之遺產（下稱系爭遺產，遺產分割協議無100 萬元現金）。相對人辛○○、壬○○、己○○、庚○○、丙○○○、乙○○○、甲○○○、戊○○等8 人（下稱相對人等8 人）均為蔡仁德之繼承人，丙○○○怠於辦理分割遺產，抗告人自得依民法第242 條及第1164條規定代位丙○○○請求分割系爭遺產。嗣因相對人等8 人於108 年3 月6 日臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）107 年度家調字第1370號分割遺產事件成立調解，將系爭遺產分歸戊○○取得4/5 ，己○○取得1/5 之分割協議。然相對人等8 人間所為系爭遺產分割調解之債權行為，及依調解而於108 年3 月21日就附表一編號1 至6 所示不動產所為之分割登記之物權行為均屬無償行為，有害及抗告人對丙○○○之債權，抗告人自得訴請撤銷相對人等8 人間前揭無償債權行為及物權行為，戊○○、己○○並應回復原狀，又於108
年4 月24日第二次變更聲明：㈠請求撤銷相對人等8 人於108 年3 月6 日所為分割協議之債權行為及108 年3 月21日分割登記之物權行為。㈡戊○○、己○○應將108 年3 月21日所為分割登記予以塗銷。嗣雖經原法院於108 年6 月11日以108 年度訴字第601 號裁定駁回抗告人之訴及變更之訴；惟抗告人原起訴之聲明雖係請求將系爭遺產由公同共有變更為分別共有，核其真意當係指撤銷原調解所成立之遺產分割協議（按調解時，法院並不知丙○○○有積欠抗告人債務，所成立之調解仍屬遺產分割協議之性質，此項分割協議，如侵害抗告人之權利，抗告人仍得訴請撤銷此分割協議，不因調解在程序上有無既判力而受影響，撤銷後再為分割，亦無違反一事不再理原則），並於撤銷後再依每人1/8 比例分割為分別共有，此項請求並無不法，原裁定認其為不合法，已有不當。退而言之，縱認抗告人原起訴之請求不合法；然原起訴之聲明如不合法，經訴之變更已更正為合法之聲明，可視為合法訴之變更。而訴之變更在法律上發生撤回原訴，並以新訴取代原訴之效果，新訴並非原訴之「繼受」、原訴與新訴係完全不同且各自獨立之訴訟，縱令原訴不合法，原訴「不合法性」亦不發生「延續到新訴，使新訴亦變成不合法」之效果，且民事訴訟法亦無「若原訴不合法，不准變更為合法新訴」之規定與限制。因之，原裁定認原訴不合法，無情事變更原則之適用，且不因此使新訴變為合法云云，即屬欠當。為此提起抗告，求予廢棄原裁定，發回原法院更審等語。
三、相對人戊○○、乙○○○、甲○○○、丙○○○等4 人則以：丙○○○就系爭債權憑證形式上不爭執，然丙○○○未曾向抗告人借貸，亦未簽立任何保證書以保證其對雲二豪即日鮮企業行對抗告人之一切債務，非抗告人之債務人，而丙○○○既非抗告人之債務人，抗告人本不得以債權人自居代位丙○○○提起本件分割遺產訴訟。又抗告人於107 年11月14日（繫屬日）代位提起本件訴訟之前，相對人等8 人就系爭遺產即已於107 年7 月11日在高雄少家法院提起遺產分配之訴。相對人等8 人並無怠於分配遺產情事，丙○○○即未怠於行使分割遺產權。抗告人並無代位權可行使，且違反一事不再理原則，既判力（因相對人等8 人所提遺產分配之訴業於108 年3 月6 日在高雄少家法院調解成立）而無從補正，抗告人起訴並不合法，應予駁回。抗告人因主觀上錯誤而誤認其可代位丙○○○行使遺產分割權，則抗告人分別於108
年4 月8 日、108 年4 月24日二次變更訴之聲明，顯非客觀上情事變更，不符合民事訴訟法第255 條第1 項第4 款但書事由，且相對人等8 人亦不同意抗告人為訴之變更，是抗告人二次變更之訴亦均不合法而應予駁回等語。
四、另相對人辛○○、壬○○、己○○、庚○○則未提出書狀作何陳述。
五、按原告就被告已提起之訴訟另為起訴，於原法院裁定駁回起訴前，訴訟繫屬並未消滅，原告非不得利用仍存在之訴訟程序為訴之變更及追加。次按因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設，只須原訴因法律關係或事實狀態有所變更，致不能繼續為原來請求之情形，即有其適用。為達訴訟經濟及解決紛爭之目的，情事變更之事由發生於起訴前或起訴後，在非所問。至原告因情事變更而為之他項聲明，於實體上究竟有無理由，則非屬訴訟程序應予審究之事項。又按家事事件之調解，就離婚、終止收養關係、分割遺產或其他得處分之事項，經當事人合意，並記載於調解筆錄時成立，但離婚及終止收養關係之調解，須經當事人本人表明合意，始得成立。前項調解成立者，與確定裁判有同一之效力。家事事件法第30條第1、2項分別定有明文。
六、經查本件抗告人固係於107 年11月14日依民法第242 條、第1164條之規定，本於債權人之地位、代位債務人丙○○○提起本件分割系爭遺產訴訟（見原法院審訴卷第3 頁所附民事起訴狀），惟蔡仁德之繼承人即相對人等8 人已於107 年7
月11日在高雄少家法院提起分割遺產訴訟，並於108 年3 月6 日經高雄少家法院司法事務官調解成立等情，業經相對人於原審陳明，並有高雄少家法院107 年度家調字第1370號分割遺產事件調解筆錄1 份在卷可稽（見原法院審訴卷第214
頁、第215 頁），且為抗告人所不爭執，堪信為真實。而此分割遺產事件嗣後之調解成立，顯係抗告人所提系爭遺產訴訟因事實狀態有所變更，致不能繼續為原來請求之情形。是抗告人於原法院裁定駁回起訴前，其訴仍屬合法繫屬在訴訟繫屬尚未消滅之108 年4 月24日依情事變更之原因，變更訴之聲明為：㈠相對人就如附表一所示遺產於108 年3 月6 日所為分割協議之債權行為，及於108 年3 月21日所為調解共有物分割登記之物權行為，均應撤銷。㈡戊○○、己○○應將附表一編號1 至6 所示之不動產於108 年3 月21日所為調解共有物分割登記予以塗銷（見原法院審訴卷第3 頁、第206 頁、第240 頁），揆諸首開說明，即屬合法，應予准許。至於抗告人因情事變更而為之前揭他項聲明，於實體上究竟有無理由，則非屬訴訟程序應予審究之事項。乃原審遽以抗告人之起訴及變更訴之聲明均為不合法，而以裁定駁回抗告人之訴及變更之訴，即有違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並發回原法院更為審理，即為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。
七、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第495 條之1
第1 項、第451 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 2 日民事第一庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日書 記 官 周青玉
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。
附表一：
┌──┬─────────────────┬───────┐
│編號│ 蔡 仁 德 之 遺 產 │權利範圍或數量│
│ │ │(均為公同共有)│
├──┼─────────────────┼───────┤
│ 1 │高雄市○○區○○段00地號土地 │1/16 │
│ │ │ │
├──┼─────────────────┼───────┤
│ 2 │高雄市○○區○○段000 地號土地 │1/4 │
│ │ │ │
├──┼─────────────────┼───────┤
│ 3 │高雄市○○區○○段0000地號土地 │1/8 │
│ │ │ │
├──┼─────────────────┼───────┤
│ 4 │高雄市○○區○○段0000地號土地 │1/8 │
│ │ │ │
├──┼─────────────────┼───────┤
│ 5 │高雄市○○區○○段0000地號土地 │1/8 │
│ │ │ │
├──┼─────────────────┼───────┤
│ 6 │高雄市○○區○○段000 ○號加強磚造│全部 │
│ │三層樓房建物（門牌號碼高雄市旗津區│ │
│ │中洲三路560 號） │ │
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│ 7 │門牌號碼高雄旗津區中洲三路556 號之│1/4 │
│ │未辦保存登記建物 │ │
├──┼─────────────────┼───────┤
│ 8 │門牌號碼高雄旗津區中洲三路558 號之│1/4 │
│ │未辦保存登記建物 │ │
├──┼─────────────────┼───────┤
│ 9 │門牌號碼高雄旗津區振興巷64號之未辦│全部 │
│ │保存登記建物 │ │
├──┼─────────────────┼───────┤
│ 10 │味王股份有限公司股票 │3,866股 │
├──┼─────────────────┼───────┤
│ 11 │味王食品工業股份有限公司股票 │40股 │
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│ 12 │現金一百萬元 │ │
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附表二：
┌─────────────────────────────────────────────┐
│ 遺產清冊及分割方法 │
├──┬──┬────────┬──────────┬─────┬─────────────┤
│財產│編號│ 地號 │ 面積（㎡） │ 權利範圍 │ 分割方法 │
│種類│ │ │ │ │ │
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│ │ 1 │高雄市旗津區旗港│ 35.00│ 1/16 │辛○○、壬○○、己○○、蔡│
│ │ │段57地號 │ │ │瓊儀以權利範圍各1/320 ，蔡│
│ │ │ │ │ │明勇、乙○○○、甲○○○、│
│ │ │ │ │ │丙○○○以權利範圍各1/80之│
│ │ │ │ │ │比例分割為分別共有。 │
│ ├──┼────────┼──────────┼─────┼─────────────┤
│ │ 2 │高雄市旗津區旗津│ 408.00│ 1/4 │辛○○、壬○○、己○○、蔡│
│ │ │段455地號 │ │ │瓊儀以權利範圍各1/80，蔡明│
│ │ │ │ │ │勇、乙○○○、甲○○○、雲│
│ │ │ │ │ │蔡美英以權利範圍各1/20之比│
│ │ │ │ │ │例分割為分別共有。 │
│ ├──┼────────┼──────────┼─────┼─────────────┤
│土地│ 3 │高雄市旗津區旗汕│ 260.00│ 1/8 │辛○○、壬○○、己○○、蔡│
│ │ │段1037地號 │ │ │瓊儀以權利範圍各1/160 ，蔡│
│ │ │ │ │ │明勇、乙○○○、甲○○○、│
│ │ │ │ │ │丙○○○以權利範圍各1/40之│
│ │ │ │ │ │比例分割為分別共有。 │
│ ├──┼────────┼──────────┼─────┼─────────────┤
│ │ 4 │高雄市旗津區旗汕│ 136.00│ 1/8 │同上 │
│ │ │段1038地號 │ │ │ │
│ ├──┼────────┼──────────┼─────┼─────────────┤
│ │ 5 │高雄市旗津區旗汕│ 351.00│ 1/8 │同上 │
│ │ │段1042地號 │ │ │ │
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│ │編號│ 建號 │ 建物門牌 │ 權利範圍 │ 分割方法 │
│ ├──┼────────┼──────────┼─────┼─────────────┤
│ │ 1 │（未辦理保存登記│高雄市旗津區中洲三路│25000/1000│辛○○、壬○○、己○○、蔡│
│ │ │） │556號 │00（1/4） │瓊儀以權利範圍各1/80，蔡明│
│ │ │ │ │ │勇、乙○○○、甲○○○、雲│
│ │ │ │ │ │蔡美英以權利範圍各1/20之比│
│ │ │ │ │ │例分割為分別共有。 │
│ ├──┼────────┼──────────┼─────┼─────────────┤
│ │ 2 │（未辦理保存登記│高雄市旗津區中洲三路│25000/1000│同上 │
│ │ │） │558號 │00（1/4） │ │
│建物├──┼────────┼──────────┼─────┼─────────────┤
│ │ 3 │高雄市旗津區旗津│高雄市旗津區中洲三路│ 全部 │辛○○、壬○○、己○○、蔡│
│ │ │段243號 │560號 │ │瓊儀以權利範圍各1/20，蔡明│
│ │ │ │ │ │勇、乙○○○、甲○○○、雲│
│ │ │ │ │ │蔡美英以權利範圍各1/5 之比│
│ │ │ │ │ │例分割為分別共有。 │
│ ├──┼────────┼──────────┼─────┼─────────────┤
│ │ 4 │（未辦理保存登記│高雄市旗津區振興巷64│ 全部 │同上 │
│ │ │） │號 │ │ │
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│ │編號│ 名稱 │ 數量 │ │ 分割方法 │
│ ├──┼────────┼──────────┼─────┼─────────────┤
│ │ 1 │味王股份有限公司│ 3,866股 │ │辛○○、壬○○、己○○、蔡│
│股票│ │ │ │ │瓊儀各分得193.3 股，戊○○│
│ │ │ │ │ │、乙○○○、甲○○○、雲蔡│
│ │ │ │ │ │美英各分得773.2股。 │
│ ├──┼────────┼──────────┼─────┼─────────────┤
│ │ 2 │味王食品工業股份│ 40股 │ │辛○○、壬○○、己○○、蔡│
│ │ │有限公司 │ │ │瓊儀各分得2 股，戊○○、俞│
│ │ │ │ │ │蔡美玉、甲○○○、丙○○○│
│ │ │ │ │ │各分得8股。 │
├──┼──┼────────┼──────────┼─────┼─────────────┤
│ │編號│ 名稱 │ │ │ 分割方法 │
│ ├──┼────────┼──────────┼─────┼─────────────┤
│現金│ 1 │1,000,000元 │ │ │辛○○、壬○○、己○○、蔡│
│ │ │ │ │ │瓊儀各分得50,000元，戊○○│
│ │ │ │ │ │、乙○○○、甲○○○、雲蔡│
│ │ │ │ │ │美英各分得200,000 元。 │
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│ │相對人之應繼分比例應為：辛○○、壬○○、己○○、庚○○各1/20，戊○○、乙○○○、李蔡│
│ │美惠、丙○○○各1/5。 │
└──┴──────────────────────────────────────────┘