109年度勞上易字第66號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：111 年 07 月 06 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度勞上易字第66號上訴人大苑子開發股份有限公司法定代理人邱瑞堂訴訟代理人練家雄律師被上訴人葉軒廷訴訟代理人余岳勳律師（法扶律師）上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109 年5月20日臺灣高雄地方法院108年度勞訴字第107號第一審判決提起上訴，本院於111年6月1日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參拾捌萬玖仟陸佰參拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命補提繳逾新台幣貳萬零參佰捌拾壹元至被上訴人勞工保險局之退休金專戶，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：被上訴人自民國101年2月1日起受僱於上訴人擔任手搖茶飲吧檯人員，於同年5月晉升為店長，103年10月晉升為南區直營事業處副理，並自104年1月1日起擔任南區直營事業處經理。兩造雖於103年12月29日改簽委任契約，惟自被上訴人104年1月1日擔任南區直營事業處經理時起，至上訴人108年5月19日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造勞動契約時止（104年1月1日至108年5月19日，下稱系爭期間），仍為僱傭關係，上訴人應給付系爭期間以每日2小時計之加班費新台幣（下同）36萬5,944元，及特別休假未休工資8萬0,668元。另上訴人自被上訴人101年2月受僱時起，即以較低之投保薪資為被上訴人提繳勞工退休金，原應補繳9萬1,968元，惟已於108年8月補繳4萬1647元，扣除後尚須補繳5萬0,321元至上訴人勞工保險局之勞工退休金專戶（下稱退休金專戶）。另被上訴人終止兩造勞動契約，亦未給付上訴人預告期間工資2萬0,067元、資遣費15萬7,010元，爰依勞基法第16、24、38條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定提起本件訴訟，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人64萬6,622元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人應提繳5萬0,321元至被上訴人退休金專戶。二、上訴人則以：被上訴人自103年10月晉升南區直營處副理時起，兩造即為委任關係，並簽署委任契約，被上訴人受任處理門市營運管理及績效提升等事項，並就被上訴人所管門市之人事、器材、營運、行銷等方面均有獨立裁量權限。被上訴人於系爭期間無須打卡，且得自己安排休假，上訴人無給付被上訴人系爭期間加班費、特別休假未休工資之義務。又依勞退條例第15條第2項規定，上訴人應於當年度8月底前向勞工保險局申報調整後之月提繳薪資，故上訴人於104年8月前按原申報月提繳薪資為被上訴人提繳勞退金，應屬合法，並無補提繳之義務。另上訴人係以被上訴人管理之門市營運成效不佳，雙方信任基礎已失，而依民法第549條第1項規定終止兩造間之契約關係，非依勞基法第11條規定終止勞動契約，故被上訴人亦不得請求預告期間工資及資遣費等語置辯。三、原審判決上訴人應給付被上訴人62萬3,689元本息，及提繳5萬0,321元至被上訴人退休金專戶，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就其原審敗訴部分，未據聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述）。四、兩造不爭執事項（見本院卷第322頁）：㈠被上訴人自101年2月1日起，擔任上訴人手搖茶飲吧檯人員，兩造簽訂「不定期勞動契約」（下稱系爭不定期契約）。被上訴人於同年5月晉升店長，103年10月晉升南區直營事業處副理，並自104年1月1日起擔任南區直營事業處經理，兩造嗣於103年12月29日簽署「委任契約」（下稱系爭委任契約，惟被上訴人主張兩造仍為僱傭關係）。㈡上訴人自104年1月11日起，以公司為投保單位，為被上訴人投保勞工保險。㈢上訴人於108年5月19日經由南區協理即訴外人甲○○口頭通知被上訴人終止兩造間之任職契約關係，再以被上訴人管理之門市營運成效不佳為由，於108年6月3日以存證信函（下稱系爭存證信函）通知被上訴人依民法第549條第1項終止委任契約。㈣被上訴人104年1月至105年12月薪資每月3萬5,000元；106年1 月至離職前薪資每月4萬元。五、本院之判斷：㈠兩造系爭期間為僱傭關係或委任關係？按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。而勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。員工與公司間係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷，不以提供勞務者所任職稱、職位高低、職務內容、報酬多寡為區別之標準。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。又原不具主管身分之員工晉升擔任主管職務者，與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容之變動、從屬性之有無等為判斷（最高法院101年度台簡上字第1號、104年度台上字第1294號裁判意旨參照）。兩造對被上訴人自101年2月1日起擔任上訴人手搖茶飲吧檯人員，並於同年5月晉升店長。前開期間兩造為僱傭關係，並簽訂系爭不定期契約。暨被上訴人於103年10月晉升南區直營事業處副理，兩造於同年12月29日另簽署系爭委任契約等情均不爭執，並有系爭不定期契約、委任契約在卷可考（見原審卷一第53-55、131-145頁）。被上訴人主張兩造自簽訂系爭委任契約後仍為僱傭關係，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： 1.依兩造於103年12月29日簽訂之系爭委任契約所載：被上訴人同意擔任上訴人南區直營事業處經理，兩造嗣後之權利義務悉依該契約之規定為據，無勞基法規定之適用；被上訴人所任為管理職，屬責任制，為達成任務，上下班出勤得與上訴人協商彈性工時。惟彈性工時之核心工作時間，被上訴人必須遵守，並有參與超時加班或假日工作之義務，上訴人無須發給加班費，系爭委任契約第2、7、8條定有明文（見原審卷一第53頁）。觀之系爭委任契約前揭所載，僅約定被上訴人受任擔任之職務（即南區直營業處經理），尚乏受任處理特定事務內容之記載，與典型委任契約一方委託他方處理事務之契約要素有間；又依被上訴人106年1月23日制定「區經理職務說明書」，所載區經理之工作項目包括：收信（每日）、檢視門市打烊回傳營業報表（每日門市打烊dropbox 上傳）、看門市業績更新統整表（每日）、檢視門市回報統整表（每日）、上傳及檢視每日行程並調整修正（每日）、檢視門市上週班表異動（每週四）、了解門市檔期銷售狀況與貨量（每週四或五）、確認門市薪資申請回傳（每月2日前完成）、確認門市盤點資料輸入完成（每月30、31日完成）、人員招募（隨時）、協助處理客訴等（見原審卷二第153-155頁），由前揭職務說明書逐一羅列區經理工作之細項，並載明應完成時間，可見被上訴人並非為上訴人處理特定事務，而係服從上訴人指示提供勞務。此外，被上訴人在上訴人擔任區經理期間，調動被上訴人先後擔任高一區區經理、南四區區經理、南一區區經理，此據被上訴人陳述明確（見本院卷第282頁），益證被上訴人非受任管理特定店面，而有接受上訴人職務調動之義務。另參以被上訴人亦曾在line區經理群組中要求各區經理「...1.班表請勿隨意擺置在任何人都可以看見的地方～建議用資料夾收好放在書架上～或有封面的資料夾蓋好～放置辦公桌固定地方。2.如果勞工局檢查，跟門市要任何資料，都不會是由門市直接提供，一律回答，這部分會回饋公司，請總公司整理好資料後，主動跟對方聯絡...」，可知被上訴人針對屬上訴人處理門市事務之工作內容，舉凡門市班表之放置方式、勞工局檢查時之應對，均要求上訴人遵照被上訴人指示，與委任契約受任人得在委任人授權範圍內，自行裁量決定處理一定事務方法之情形有間。是被上訴人主張兩造簽署系爭委任契約後，並未改變被上訴人屬單純提供勞務而受報酬之僱傭關係等語，尚非無據。 2.至上訴人抗辯：兩造自簽署系爭委任契約後，被上訴人得自由決定到其所管理的任一家門市進行督導，也不像一般員工需要請假，沒有上、下班打卡制度而具獨立自主性云云（見本院卷一第62頁）。經查，上訴人雖自104年1月1日起免除被上訴人打卡義務，惟即改要求被上訴人按月提供工作行程表，以管控其行程，此據被上訴人陳述明確，並提出工作行程表為憑（見原審卷一第147-203頁），核亦與區經理職務說明書，將「上傳及檢視每日行程並調整修正」、「週行程規劃放入dropbox區資料夾」列入被上訴人工作項目（見原審卷二第153頁），及上訴人區協理甲○○於106年2月5日寄發電子郵件「...4.區經理/區副理時間規劃安排，休假請以六天為標準，一樣在行程表，備註休假6-1/6-2/6-3，排假請避開會議課程及門市最忙得時候，相對的，如果安排連休多天出遊的計畫，一樣後面的行程自動安排少休或不休的情況。區經理工作地點只限定門市（在家檢視班表或操作其他事務，非屬於上班工作，請勿列入工作時段）。每日工作時段的安排，請以09-18或10-19...以此類推為原則...」（見原審卷二第173頁），具體指示區經理應照「每日工時9小時、休假以6天為限」之原則安排工作行程表乙節相符，堪認被上訴人主張其擔任區經理後雖無須打卡，惟上訴人仍要求其提出工作行程表以控管其出勤等語，應可採信。據此，自難僅因被上訴人上下班無須打卡，即認其具獨立自主性。遑論上訴人自承其因門市績效不佳，自108年2月23日要求區經理上下班打卡等語（見本院卷第159頁），而管控區經理之工時，是依被上訴人之工作時間、給付勞務方法及勞務地點均受到上訴人指揮或管制約束，且被上訴人因負責之門市員工105年10月有延長工時超過勞基法規定之情形，因此遭記申誡3支之懲處，有被上訴人105年11月24日（105）總人令第95號令在卷可參（見原審卷二第163頁），足見被上訴人須服從上訴人權威，並有接受懲戒或制裁之義務，堪認被上訴人依任職契約對上訴人具有人格從屬性。 3.又自上訴人106年6月份南區直營事業處門市人力組織表觀之（見本院卷第235頁），被上訴人當時負責「南四區」，下轄安南和順店、新市店、台南青年店、台南文賢店、歸仁店、台南崇德店等門市，並與負責「南三區」之訴外人李雅玲，均隸屬南區直營事業處協理甲○○，屬上訴人組織之一部，並非獨立完成一定事務。且據證人即上訴人高雄六合店店長彭天芯於原審證稱：「（問：門市的檔期，例如今天要銷售愛文冰沙買一送一、柳橙汁買一送一，門市的檔期是由區經理決定？還是公司決定？）公司決定」、「（問：公司會告訴協理，協理會告訴區經理，我們這一次的檔期是要做愛文冰沙，這一次的檔期要做草莓、果汁，這樣的決定再透過協理告訴區經理，然後區經理再佈達給各門市主管？）對」等語（見原審卷二第115頁背面），可見上訴人係將被上訴人納入生產組織體系，執行上訴人之行銷策略，並與門市店長、吧檯人員間居於分工合作狀態，具有組織上從屬性，且以創造上訴人業績為目的，此參以上訴人於line區經理群組宣導：「...所有主管都回到現場，一切以現場為主，考試升階為輔（就想我們昨天開會說到的～現在的門市根本就是能力不足的問題），主管的唯一評核，業績，沒有績效我們的價值就是0，沒獲利我們的價值也是0」等語益明（見本院卷第299頁）。據上，被上訴人於兩造任職契約關係中具人格、組織及經濟上從屬性，其顯係在從屬關係下提供職業上勞動力，堪認屬勞基法所規範之勞雇關係，至為明確，並未因晉升擔任區經理職務，而與上訴人間契約關係發生實質上權利義務之變動。上訴人雖援引其制定區經理激勵獎金試行辦法（見原審卷一第373頁）之規定，辯稱：區經理除有基本報酬外，另有門市營利13%之分紅，若門市營利達20%以上，可再取得額外報酬，與一般員工領固定薪水不同，可見被上訴人所為亦係為自己之報酬或分紅而勞動，不具經濟上從屬性云云（見本院卷第62頁），惟查，員工領有分紅與員工是否係為雇主營利之目的而勞動，原屬二事，況依上訴人直營門市分紅比例暨計算表（下稱系爭計算表）所載，區經理分紅比例固為13%，惟屬僱傭關係之店長、副店長、組長分紅比例則各為15%、5%、2%，有系爭計算表在卷可參（見原審卷二第177頁），可見領有分紅乙事與兩造間究係僱傭或委任關係之判斷無涉，是上訴人前揭所辯，亦無從為其有利之認定。㈡被上訴人依勞基法第24條規定，請求系爭期間加班費36萬5,9 44元，是否有據？ 1.按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給，勞基法第24條第1項定有明文。兩造系爭期間為僱傭關係，已如前述，又被上訴人於系爭期間有延長工時之事實，亦據其提出工作行程表為據（見原審卷一第147-203頁），堪可採信。兩造均同意被上訴人系爭期間延長工時以每月30日、工作日數24日（即扣除月休6日）、每日延長工時0.5小時計算，並對延長工時依勞基法第24條計算結果，被上訴人得請求之加班費為13萬1,890元乙情均不爭執（見本院卷第327頁），是被上訴人依勞基法第24條第1項規定，請求上訴人給付系爭期間之加班費13萬1,890元，應屬有據，逾此金額所為請求，即無理由。 2.至被上訴人雖另主張：其每日須花費2小時，以上傳line之方式向協理甲○○會報門市營收，故其系爭期間之延長工時每日應另加計2小時云云（見本院卷第328頁），並提出line通話紀錄顯示「店名：高雄六合。店長：乙○○、經理：乙○○、 4月營業目標：660000、4月獲利目標：50000。4/2（二）營業額：17604...」之訊息為憑（下稱系爭通話紀錄，見原審卷一第59頁）。惟據甲○○證稱：店長須上傳門市業績數據到店長群組，若區經理有兼任店長工作，也會執行上傳門市業績的工作。被上訴人在離職前數個月有兼任店長，故系爭通話紀錄即為被上訴人上傳門市業績數據到店長群組。上傳流程係當班幹部待門市打烊後，將POS系統內業績數據告知店長，店長再回傳到店長群組，完成回傳的時間大約5至10分鐘等語（見本院卷第348、352-353頁），據此可知被上訴人負責上傳門市營收之期間僅其兼任店長工作之數個月，並非系爭期間均有負責該項工作。再者，上傳時間在門市打烊後，已結束其提供勞務之狀態，且係將POS系統之既有數據上傳，所需時間僅約5至10分鐘，形同將當日門市營收回報上訴人，不具高度注意義務及勞務提供之密度，難與其一般工作時間等同視之，故被上訴人以其上傳門市營收資料之時間為其延長工時，並進而請求上訴人給付加班費云云，難認可採。㈢被上訴人依勞基法第38條規定，請求系爭期間特別休假未休工資8萬0,668元，是否有據？按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1、4項定有明文。被上訴人主張其自104年度起，依前揭規定應有10日、10 日、14日、15日、15日之特別休假，為上訴人所不爭執（見本院卷第63頁），堪予認定，上訴人辯稱：兩造為委任關係，被上訴人並無特別休假云云，要無足採。又兩造對被上訴人104年1月至105年12月每月薪資3萬5,000元，106年1月至離職前每月薪資4萬元乙情不爭執，則被上訴人得請求特別休假未休之工資應為8萬1,992元【計算式：（3萬5,000÷30×10）＋（3萬5,000÷30×10）＋（4萬÷30×14）＋（4萬÷30×15）＋（4萬÷30×15）＝8萬1,992元】。被上訴人請求上訴人給付金額8萬0,668元，既未逾其得請求之8萬1,992元，即應准許。㈣被上訴人依勞基法第16條、勞退條例第12條規定，請求預告期間工資2萬67元、資遣費15萬7,010元，是否有據？ 1.按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之，勞基法第16條第1項定有明文。又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦有明文。 2.被上訴人主張上訴人係依勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」規定終止兩造僱傭契約等語（見本院卷第286頁），核與上訴人通知被上訴人終止僱傭契約之存證信函：「本公司...委任台端管理本公司之部分門市，但因台端所管理之門市營運成效不佳，另雙方信任基礎已失，故本公司決議依民法第549條第1項規定終止與台端間之委任契約...」（見原審卷一第51頁），及上訴人提出被上訴人負責門市之輔導會議紀錄（見本院卷第239-243頁），主張被上訴人負責門市106年5月、同年7月及107年10月獲利呈現負值，有不能勝任工作情事乙情相符，堪可採信，從而，其依勞基法第16條、勞退條例第12條規定請求上訴人發給預告期間工資及資遣費，即屬有據。上訴人辯稱：兩造為委任關係，其係依民法第549條第1項規定終止兩造契約關係云云（見本院卷第308頁），要非可採。至上訴人另抗辯：倘被上訴人認上訴人無由終止勞動契約，得選擇繼續維持契約關係，或依勞基法第14條規定終止勞動契約，惟被上訴人遲未表示終止勞動契約，自不得請求上訴人給付資遣費及預告期間工資云云（見本院卷第309頁）。然被上訴人並不爭執上訴人已依勞基法第11條第5款規定終止兩造僱傭契約之法律效力，則其請求上訴人給付預告期間工資及資遣費，即符合勞基法第16條、勞退條例第12條規定，自無再依同法第14條規定對上訴人為終止契約意思表示之必要，是上訴人前揭所辯云云，亦無足採。其次，上訴人對於如本院認被上訴人得請求預告期間工資暨資遣費，則對金額各為2萬0,067元、15萬7,010元乙情不爭執（見本院卷第63-64頁），是被上訴人請求上訴人給付預告期間工資2萬0,067元、資遣費15萬7,010元，應認有據。㈤被上訴人依勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人補提勞退金差額5萬0,321元，是否有據？ 1.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6 條第1項、第14條第1項定有明文。次按依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償：於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判意旨參照）。 2.被上訴人主張上訴人有未按其薪資足額提繳勞退金之違誤，應補提繳5萬0,321元至其退休金專戶等語，為被上訴人所否認，並辯稱：依勞退條例第15條第2項規定，上訴人應於當年度8月底前向勞工保險局申報調整後之月提繳薪資，故上訴人於104年8月前按原申報月提繳薪資為被上訴人提繳勞退金，應屬合法，並無補提繳之義務（見原審卷一第123頁、本院卷第346頁）。惟依勞退條例第14條第1項規定，雇主每月負擔之勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，上訴人縱不及按被上訴人調整後之薪資向勞工保險局申報，惟仍應於法定期限前申報調整，並按前揭規定提繳，如有未足額提繳之情事，参之首揭說明，自應補提繳至被上訴人退休金專戶以回復原狀，是上訴人前揭所辯，要非可採。又兩造對於被上訴人104年1月至105年12月每月薪資為3萬5,000元、106年1月至離職前每月薪資則為4萬元，暨依前揭每月薪資計算結果，上訴人應補提繳勞退金6萬2,028元至被上訴人退休金專戶各情均不爭執（見本院卷第329、346、387頁），扣除被上訴人已於108年8月份補提繳之4萬1,647元（見原審卷二第139頁），則被上訴人得上訴人補提繳之金額2萬0,381元。六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付38萬9,635元（計算式：加班費13萬1,890元＋特別休假應休未休工資8萬0,668元＋預告期間工資2萬0,067元＋資遣費15萬7,010元＝38萬9,635元），及自起訴狀繕本送達之翌日即108 年9 月24日（送達回證見原審卷一第89頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，及提繳2萬0,381元至被上訴人退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付並附條件准、免為假執行之宣告，經核並無違誤。上訴人就此部分，上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於被上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　6 　　日勞動法庭審判長法官蘇姿月法官謝雨真法官王琁以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　6 　　日書記官林秀珍

臺灣高等法院高雄分院109年度勞上易字第66號

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