臺灣高等法院高雄分院民事判決

上訴人

劉章源

上訴人

陳穎儒

共同訴訟代理人

蔡將葳律師

上訴人

劉日出雄

訴訟代理人

陳怡融律師

上訴人

吳月惠

上訴人

洪宗柏

共同訴訟代理人

宋孟陽律師

被上訴人

楊仁麟

被上訴人

楊仁壽

被上訴人

楊仁彩

共同訴訟代理人

吳澄潔律師

被上訴人

財政部國有財產署

法定代理人

曾國基

訴訟代理人

林秀娟

複代理人

溫嘉璤

複代理人

追加被告 楊順正

訴訟代理人

鍾武雄律師

追加被告 馮宗芳

上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國110年1月29日臺灣屏東地方法院107年度訴字第882號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年4月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。該款所稱之「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用者而言。本件上訴人原依民法第787條請求確認其等對楊仁麟、楊仁壽及楊仁彩（下稱楊仁麟等3人）、財政部國有財產署（下稱國有財產署）所有或管理之如附圖一至四方案所示土地（通行地號及面積如附表一各方案編號1、2所示」）有通行權存在。嗣因其等請求法院確認之上開通行方案，亦須通行馮宗芳、楊順正及楊仁彩所有之土地（通行土地地號及面積各如附表一各方案編號3至6所示」，上訴人劉章源乃於本院審理中追加馮宗芳為被告，聲明：確認劉章源對馮宗芳如附圖二所示土地（通行面積如附表一「方案一之一」編號4、5欄所示）有通行權存在，馮宗芳不得為禁止或妨礙劉章源通行之行為；另依民法第788條第1項，追加請求楊仁麟等3人應容忍劉章源在附圖一編號○○○所示（面積477.71平方公尺）範圍土地鋪設碎石級配道路以供通行。上訴人陳穎儒追加馮宗芳、楊順正為被告，並聲明：確認劉章源對馮宗芳、楊順正如附圖二所示土地（通行地號及面積如附表一「方案一之二」編號4、5、6欄所示）有通行權存在，馮宗芳及楊順正不得為禁止或妨礙陳穎儒通行之行為；另依民法第788條第1項，追加請求楊仁麟等3人應容忍陳穎儒在附圖一編號○○○ 所示（面積477.71平方公尺）範圍土地鋪設碎石級配道路以供通行。上訴人洪宗柏等2人及劉日出雄均追加楊仁彩為被告，並聲明確認洪宗柏等2人及劉日出雄對楊仁彩如附圖三、四所示土地（通行地號及面積如附表一「方案二、三」編號3所示）有通行權存在，楊仁彩於前開通行範圍內，不得為妨害洪宗柏等2人及劉日出雄通行之行為（見本院卷二第378、491-495、503-507、513-514，卷三第9-11頁）。經核上訴人追加部分與原訴均係基於袋地通行權為相同通行方案之請求（詳後述），基礎事實係屬同一，而法院對通行方法之裁量權行使不宜割裂歧異，宜於本件訴訟一併確定，且楊仁彩於原審即為被告參與訴訟程序，另楊順正雖未能參與原審訴訟，惟其於本院所為主張核與楊仁麟等3人於原審及本院審理中之抗辯均屬同一，馮宗芳則經合法通知，無正當理由並未到場，因認對追加被告楊順正、馮宗芳之審級利益及防禦權之保障尚無重大影響，依上開規定，應予准許，以兼顧當事人訴訟權益之保障及達紛爭統一解決之目的。

二、次按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，分別為民法第787條第2 項、第3 項及準用第779 條第4 項所明定。參之第779 條第4 項規定於98年1 月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第4 項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束」等語。上訴人於本院上訴及追加聲明係訴請確認其等對被上訴人及追加被告所有或管理之附表一所示土地，各有如附圖一至四方案所示之通行權存在（即劉章源主張附表一方案一之一、陳穎儒主張方案一之二、洪宗柏等2人主張方案二、劉日出雄主張方案三之通行方案【下合稱系爭通行方案】），依其聲明係就某特定位置、範圍之土地通行權，請求法院予以具體確認，並均表明係提起確認之訴（見本院卷二第126頁），是認本件訴訟性質核屬確認之訴。

三、又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件上訴人主張其所有之土地為袋地，須以附圖一至四之通行路徑通行周圍地以至公路，除被上訴人及追加被告就其等所有之如附表一所示土地否認上訴人有通行權存在外，其餘附圖二所示通路行經之其他土地，劉章源就所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱1133土地）同意供陳穎儒通行用、鹽埔鄉公所就所管理之坐落屏東縣○○鄉○○段0000○0000地號土地（下稱○○○、○○○土地）現況道路同意供當地居民通行或農業產銷運輸之通路使用，有土地登記謄本及同意函附卷可參（見原審卷二第183頁，本院卷二第519頁、卷三第37頁）；附圖三、四所示通路行經之其他土地，訴外人劉家宏就其所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下1139土地）、鹽埔鄉公所管理之同段○○○地號土地（下稱1183土地）、洪宗柏等2人所有之同段○○○地號土地（下稱1151土地）、劉章源所有之同段○○○、○○○地號土地（下稱○○○、○○○土地）、劉日出雄所有之同段○○○地號土地（與○○○、○○○土地於地籍圖上坐落位置可參附圖七），均同意供洪宗柏等2人及劉日出雄通行使用一節，亦有土地登記謄本（見原審卷二第192、195、201、205、210-211、213頁）及土地通行同意書附卷可憑（見本院卷三第35-37頁），及經劉章源、洪宗柏等2人及劉日出雄陳述在卷（見本院卷三第57、165頁）。則上訴人對被上訴人及追加被告所有之如附表一所示土地是否確有通行權存在，即有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去，足認上訴人提起本件訴訟有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

四、被上訴人國有財產署及追加被告馮宗芳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：劉章源之○○○土地、陳穎儒所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000○0000地號土地（下稱○○○、○○○土地）、洪宗柏等2人之○○○土地及劉日出雄所有坐落屏東縣鹽埔鄉洛陽段○○○土地(下合稱系爭5筆土地)，對外無適宜之聯絡道路，均為袋地，多年來係依周圍土地之使用現狀，行經楊仁麟等3人、國有財產署及鹽埔鄉公所所有或管理之如附圖一至四所示土地上通路（即與系爭通行方案類同之路徑），最後連接楊仁麟等3 人共有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱○○○土地），往北與同段716地號土地上縣道187線公路聯絡至今。詎近日楊仁麟等3人明確表示拒絕繼續供伊等通行，致伊等生產之農作物、畜牧產品無法運輸至外及對外進出，而有通行周邊土地之必要。又○○○土地西側即坐落屏東縣○○鄉○○段0000○0000地號國有土地（管理人為屏東縣政府，下各稱○○○、○○○土地）及同縣○○鄉○○段000地號國有土地（管理人為國有財產局，下稱755土地，地籍圖上位置參附圖七）上雖有東北往西南方向、鋪設至少4公尺寬之柏油道路，惟此屬屏東縣政府管轄之區域排水武洛排水旁之水防道路（下稱系爭水防道路，其中部分路段即如附圖六編號○○○及編號(H)所示範圍土地），施設目的專供防汛搶險之用，隨時可能封閉，且未畫設標誌標線，兩旁亦均無護欄及號誌，難認具一般道路性質，非屬民法第787條所規定之公路，故伊等主張依系爭通行方案，各通行如附表一及所示方案土地實屬對鄰地損害最小之通行方式。爰依民法第787條第1項及第788條規定起訴，並聲明：㈠確認劉章源就○○○土地對楊仁麟等3 人共有之○○○ 土地（面積約450 平方公尺）、國有財產署管理之○○○土地（面積約111 平方公尺）、鹽埔鄉公所管理之1134土地（面積約6 平方公尺），有通行權存在，且楊仁麟等3 人、國有財產署及鹽埔鄉公所不得為任何妨害其通行之行為。㈡確認陳穎儒就○○○、○○○地號土地對楊仁麟等3 人共有之○○○ 土地（面積約450 平方公尺）、國有財產署管理之○○○土地（面積約111平方公尺）、鹽埔鄉公所管理之○○○土地（面積約390 平方公尺），有通行權存在，且楊仁麟等3 人、國有財產署及鹽埔鄉公所不得為任何妨害其通行之行為。㈢確認洪宗柏等2人就○○○土地對楊仁麟等3 人共有之○○○ 土地（面積約520 平方公尺）、國有財產署管理之○○○土地（面積約328 平方公尺），有通行權存在，且楊仁麟等3 人及國有財產署不得為任何妨害其通行之行為。㈣確認劉日出雄就○○○土地對楊仁麟等3 人共有之○○○ 地號土地（面積約520 平方公尺）、國有財產署管理之○○○土地（面積約328平方公尺）、鹽埔鄉公所管理之○○○土地（面積約24.69 平方公尺），有通行權存在，且楊仁麟等3 人、國有財產署及鹽埔鄉公所不得為任何妨害其通行之行為。

二、被上訴人答辯如下：

㈠楊仁麟等3人則以：

⒈系爭5筆土地雖均為袋地（惟嗣改稱因劉日出雄之○○○土地，因其已私設水泥路面可連接通行○○○土地上之水防道路，並實際利用此通路而對外運輸物品，故○○○土地已非袋地），惟洪宗柏等2人之○○○土地及劉日出雄之○○○土地，均與相鄰土地即同段○○○、○○○、○○○地號土地均分割自重測前彭厝段1261地號土地(下稱重測前1261土地)，○○○土地亦為洪宗柏等2人所有，且○○○土地上有系爭水防道路，並未禁止人車通行，沿路均有眾多農戶利用系爭水防道路對外通行使用，○○○土地所有人及劉日出雄亦均有自行修築通道跨越系爭水防道路旁約2公尺寬水溝（如原判決附圖二編號Ｃ、Ｄ部分），連接系爭水防道路對外通行。依民法第789 條第1項規定，洪宗柏等2人之○○○土地及劉日出雄之○○○土地應優先經上開他分割人所有地及水防道路，或○○○土地直接經755土地跨行至系爭水防道路對外通行，使用周圍地之面積最少，為民法第787 條第2 項規定之對鄰地損害最小之通行方式。

⒉與劉章源之○○○土地相鄰之同段○○○地號土地（下稱○○○土地）為劉章源之子劉家宏所有，西南側○○○土地亦為劉章源所有，上開三筆土地均分割自重測前彭厝段○○○地號土地(下稱重測前○○○土地) ，依民法第789 條第1項規定，劉章源應優先依附圖五及附表二所示土地上通路（即方案四），經水防道路對外通行。而陳穎儒之○○○、○○○土地亦可經由方案四之通行路徑經由○○○土地以次地號土地連接水防道路對外通行，使用周圍地面積亦最少。又緃上訴人可通行○○○土地，路寬亦以2.5公尺為適當等語置辯。

㈡國有財產署則以：系爭5筆土地雖均為袋地，惟上訴人應優先通行與其土地分割自相同母地號土地之鄰近土地或自己所有之周圍土地，往西連接水防道路，路寬以2.5公尺為適當，始符合民法第787條、第789條第1項規定意旨，上訴人主張之通行方案並非通行必要範圍内就周圍地損害最少之處所及方法等語置辯。

㈢楊順正則以：陳穎儒之○○○、○○○土地應經由方案四之通行路徑經由○○○土地以次地號土地連接系爭水防道路對外通行，為對周圍地損害最小之處所及方法，陳穎儒嗣撤回對鹽埔鄉公所之訴，而追加其為被告，是權利濫用等語置辯。

三、原審認上訴人依附圖七編號Ａ、Ｂ所示路徑（與方案四類同），經由附圖六之系爭水防道路對外通行，始符合民法第787條第2項對周圍地損害最小之處所及方法，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加如上開壹、一所示，及撤回對鹽埔鄉公所之起訴，並聲明：原判決廢棄，餘各如主文第2項至第9項所示。被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。（上訴人於本院審理中撤回對鹽埔鄉公所之起訴部分，下不再贅述）。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷一第130-131頁）：

㈠系爭5筆土地均為袋地而無對外通行之道路（楊仁麟等3人嗣就劉日出雄所有之○○○土地是否為袋地，有爭執）。

㈡系爭5筆土地現均賴附表一各土地上之私設道路，經○○○土地與縣道187丙線公路連接對外通行，上開私設道路現狀主要為砂石路面，部分路段有鋪設柏油（即附表一方案二欄所示編號○○○部分），○○○、○○○、○○○土地之最南側現狀無法通行至與公路連接。

㈢○○○、○○○及○○○土地均屬國有，上有至少4公尺寬並鋪設柏油路面、呈東北往西南走向之道路，為屏東縣政府管轄之區域排水武洛排水旁之水防道路（即系爭水防道路），其上可行駛車輛，往北可連接至縣道187丙線公路，連接處為須轉彎上坡、路寬縮減為2至3公尺之砂石路面，且現由屏東縣政府九如鄉公所設置路障而僅容機車及行人通行，往南則可經由鄉間道路接屏東縣○○鄉○○路○○○道路○○○○○○○○縣○○鄉○○路○段○○○道0號公路，見原審卷一第75頁）。

㈣○○○土地與南側相鄰之○○○土地均為洪宗柏等2人所有，○○○土地與系爭水防道路間隔2公尺寬水溝（即如附圖六綠地右側編號○○○及○○○部分之平行帶狀範圍），現狀未設置通道供跨越水溝連接系爭水防道路。

㈤劉日出雄現於○○○土地西側種植農作物，種植範圍及於部分755土地，並有修築水泥路面供跨越水溝以連接系爭水防道路（如原判決附圖二編號Ｄ部分），農作物收成時，目前透由小貨車沿系爭水防道路往西南方向再經鄉間道路對外通行（見本院卷一第462頁）。

㈥○○○、○○○、○○○及○○○土地，均自52年4月間起陸續分割自重測前1261土地；○○○與○○○土地係52年4月間起陸續分割自重測前○○○土地(見原審卷㈡第156、194-198、206頁；第156、183、189 頁)。

㈦○○○土地重測前為屏東縣○○鄉○○段000○0地號土地，係於88年間分割自同段441地號土地。

㈧○○○土地為劉章源所有；○○○及○○○土地為劉日出雄所有。

五、系爭5筆土地是否屬袋地？系爭5筆土地均為袋地一節，原為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），並有附圖七之地籍圖可參，楊仁麟等3人嗣雖改稱因劉日出雄在其○○○土地有私設水泥路面可連結通行○○○土地上之水防道路，並實際利用此通路而對外連繫、運輸物品，故○○○土地已非袋地云云（見本院卷二第203頁）。惟查，㈠系爭5筆土地現均賴附表一各土地上之現有通路，經○○○土地與縣道187線公路連接對外通行，上開現有通路現狀主要為砂石路面，部分路段有鋪設柏油，○○○、○○○、○○○土地之最南側現狀無法通行至與其他公路連接；而○○○、○○○及○○○土地均屬國有，上有呈東北往西南方向貫穿○○○及○○○土地上、約4公尺寬鋪設柏油之道路，為屏東縣政府管轄之區域排水武洛排水旁之系爭水防道路，其上可行駛車輛，往北可連接至縣道187線，近連接處為近90度之轉彎，且路寬縮減至2到3米，為砂石路面私有地，小客車通行極為勉強，且現為屏東縣政府九如鄉公所設置路障而僅容機車及行人通行；往南則可經由鄉間道路接新庄路（柏油道路）可對外連接至屏東縣○○鄉○○路○段○道0號，而系爭水防道路行至省道台3線下方，亦有九如鄉公所設置之路障等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈢），並有現況照片附卷可參（見本院卷三第171-177頁），堪認屬實。

㈡又系爭水防道路東側沿途設有與之平行約2公尺寬水溝，○○○土地雖西鄰○○○土地，然其與系爭水防道路及水溝間尚有部分○○○土地橫隔其中，現為劉日出雄種植範圍所及一節，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），並有衛星空照圖附卷可佐（見原審卷二第131頁），及經原審及本院先後於109 年3 月10日及111年1月6日至現場履勘並囑託地政測繪現有道路所在範圍，製有勘驗筆錄、現場照片及屏東縣屏東地政事務所111年1月19日函暨屏東縣里港地政事務所（下里港地政）111年2月24日函所附現有道路複丈成果圖可稽(見原審卷㈣第9頁，本院卷一第459-463、469-471、529-531頁、卷二第5-9頁) ，是1159土地西側並無道路可直接對外通行至公路，亦堪認定。至劉日出雄目前雖有自行占用部分○○○土地供種植等使用之情事，惟其自陳並無合法使用權源，此無礙於○○○土地為袋地之認定。楊仁麟等3人辯稱○○○土地非袋地，尚無足採。

㈢依上，上訴人主張其等就系爭5筆土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，於通行必要範圍內，得選擇周圍地損害最少之處所及方法以對外聯絡公路，核屬有據。

六、本件有無民法第789條第1項規定之適用？

㈠按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項固有明文。然該條規定土地所有人僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地以至公路，係因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，為土地所有人所得預見，並得事先安排。故土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，若非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，土地所有人自得通行周圍地以至公路（最高法院99年度台上字第2025號判決意旨參照）。又倘該袋地在分割時即屬袋地而不能正常對外通行，亦無上述規定之適用。

㈡○○○、○○○、○○○土地係自52年4月起陸續由重測前○○○地號土地分割新增；○○○係自52年4月起陸續由重測前○○○地號土地分割新增；○○○、○○○、○○○、○○○土地係自52年4月起陸續由重測前1261地號土地分割新增一節，有里港地政108年4月24日函在卷可參（見本院卷二第156頁）。惟○○○、○○○、○○○及○○○土地（重測前分別為彭厝段○○○、○○○、○○○及○○○地號），係於63至65年間陸續因「公地放領」由國有移轉為私人所有；○○○土地（即重測前彭厝段1261-4地號），亦係於63年10月23日因「公地放領」而由國有移轉為劉日出雄所有等情，有土地登記謄本、人工土地登記謄本及屏東縣地籍異動索引可參(見原審卷一第121、136、138、145-146、151、156、161、194-199頁），均非出於土地所有人之任意行為，或預期其得事先安排者，堪予認定。

㈢又1151土地為重測前彭厝段1261-2地號土地，先於97年5月5日分割出重測前1261-10（即○○○土地），1146土地並由屏東縣政府於同日辦理徵收，作為水利用地；嗣始於101年4月9日再分割為同段1261-2（即○○○土地）、1261-11（即○○○土地）及1261-12（即○○○土地）地號土地迄今等情，有土地登記謄本及異動索引附卷可參（見原審卷一第133、165、171、180頁，卷二第145-146頁），堪認○○○與○○○土地之分割係為配合屏東縣政府辦理徵收作業，亦非因土地所有權人之任意行為而成為袋地。

㈣另系爭5筆土地以往均賴附表一各土地上之現有通路，經○○○土地與縣道187丙線公路連接對外通行一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），且在101年11月19日地籍圖重測前，系爭5筆土地分割前之母地號（即重測前○○○、○○○、○○○土地），亦未毗鄰任何公路而屬袋地，亦有里港地政108年7月22日函檢送之重測前地籍圖附卷可供對照（見原審卷三第313頁），堪認系爭5筆土地過往或因公地放領、徵收而分割，均非係出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排，○○○土地雖曾於101年4月9日再分割出○○○及○○○土地，惟分割當時即屬袋地，故均無因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡情事，自無民法第789條第1項之適用。被上訴人辯稱上訴人應依上開規定，優先通行與其土地分割自相同母地號土地，並不足採。

七、上訴人主張之系爭通行方案，是否符合民法第787條第2項規定，為通行必要範圍內就周圍地損害最少之處所及方法？

㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道路（最高法院53年台上字第2996號判決意旨參照）。上訴人主張應依附表一所示系爭通行方案對外通行，被上訴人則主張劉章源之○○○土地及陳穎儒之○○○、○○○土地應依方案四；洪宗柏等2人之○○○土地及劉日出雄之○○○土地應優先經○○○、○○○土地及系爭水防道路，或○○○土地直接經○○○土地跨行至系爭水防道路對外通行，始為對鄰地損害最小之通行方式等語。就兩造各自主張之通行方案，主要爭執在於系爭水防道路，能否與一般道路等同視之，而構成聯絡公路之通路之一部？

㈡次按水防道路，係指便利防汛、搶險運輸所需之道路及側溝，並為堤防之一部分。行駛3.5 噸以上大貨車或動力機械於水防道路，作為對外交通之使用行為，係水利法第78條之1第7款所稱應經許可之其他與河川管理有關使用行為之一，河川管理辦法第6 條第3 項、第28條第8款定有明文。其非屬一般道路性質，於其範圍內之行為，悉受水利法有關禁止及限制使用規定之規範，且水防道路設施之目的在於專供防汛搶險之道路，其道路之舖面、寬度、線型，依其施設之目的辦理，並不同於一般道路之規劃及施設；且河川機關為防汛搶險需求，不排除為適度之封閉措施，即防汛道路有無法供一般車輛通行之可能及必要等情，經濟部水利署101 年9 月6 日經水政字第10106106540 號函可參(見本院卷二第481-482頁）。足見水防道路係為執行防汛、搶險運輸業務所需，其道路設計標準及其維護管理與一般道路有所不同，不以提供大眾通行為目的，究非屬一般道路。

㈢民法第787條規範之公路，雖不限於國道或省市路線之公有道路，惟亦應符合可供公眾通行、有相當寬度且可容易及安全通行之道路，又鄰地通行權之功能，旨在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，其目的乃為調和土地之相鄰關係，使土地與公路有適宜之聯絡，應斟酌土地之位置、地勢、面積及用途等，是否足供通常之使用，且所擇周圍地損害最少之處所及方法亦須具合法性。查，

⒈系爭水防道路之主管機關屏東縣政府為便於隨時救災，並無將之封閉或設置阻截設施，亦未禁止人車通行，惟亦強調系爭水防道路主要是供防汛、搶險之用，為便於供維護清疏及緊急時供搶險救災使用，非屬公路法規範之一般道路，有屏東縣政府110年7月2日、同年10月22日函附卷可參(見本院卷一第265、347頁)。又河川管理機關為防汛搶險需求，不排除為適度之封閉措施，即水防道路有無法供一般車輛通行之可能及必要，已據前述；再者，系爭水防道路雖有鋪設柏油，然並無任何道路交通相關標線、標誌、號誌，汽車與機車交會時無法正常會車，未設置水泥路障時偶有不知情鄉民將汽車開至水防道路上，造成其他用路人安全疑慮等情，有屏東縣九如鄉公所110年10月21日函在卷可參(見本院卷一第345頁)。且系爭水防道路西側為武洛溪，東側沿線邊坡下則為2公尺寬之排水溝，沿武洛溪往西南持續延伸，沿線兩旁並無設置護欄及路燈照明；劉日出雄於本院實地履勘時陳稱：如沿水防道路再經鄉間道路可通達省路台3線，要大約2公里多距離等語；自○○○土地欲左轉竹鄉間道路前，尚須於水防道路上通行相當長距離等情，有本院前開勘驗筆錄、現場照片、空照圖及所製附圖，暨楊仁麟等3人提出之照片及影片附卷可憑（見本院卷一第58、75、403-405、411、462、521、525-527頁及卷末光碟），堪認於系爭水防道路上常態性行車確存有相當安全疑慮，且與防汛搶險之原設置目的亦不相合。

⒉另系爭5筆土地、728及1150土地為一般農業區之農牧用地（見原審卷一第7、10、12-14、17頁、卷二第143頁），劉章源在○○○土地及鄰近土地上自94年起即陸續擴建經營畜牧場；陳穎儒之○○○、○○○土地現況為魚塭；洪宗柏等2人之○○○土地周圍鐵皮圍起；劉日出雄之○○○土地現為養雞場及農作使用；楊仁麟等3人之○○○土地及楊仁彩之○○○土地種植鳳梨等情，有劉章源及劉日出雄提出之畜牧場登記證書影本（見原審卷一第88頁，本院卷二第65頁）、本院勘驗筆錄及現況照片附卷可憑（見本院卷一第459-469、473-475、493-499、505-509、515頁），劉日出雄登記飼養家畜家禽種類及規模為蛋雞5,650隻，而劉章源為40,000隻，均具相當規模，另劉章源其陳稱使用之貨車有飼料車及蛋車2種，為3.5噸以上之貨車，並提出車輛新領牌照登記書及照片4幀為證（見本院卷二第375頁，卷三第39-47頁）。而3.5噸以上大貨車或動力機械於水防道路，作為對外交通之使用行為，係水利法第78條之1第7款所稱應經許可之其他與河川管理有關使用行為之一，亦為前開河川管理辦法第28條第8款所規定，足見依水利法第78條之1第 7 款規定，水防道路之行車受有限制，除緊急搶險、搶修外，原則禁止大型車輛通行使用，3.5 噸以上大貨車欲行駛於水防道路上，須經申請，無法為常態性之使用。

⒊楊仁麟等3人雖抗辯系爭水防道路主管機關之表示系爭水防道路並未禁止人車通行，且為便於隨時救災，也無將之封閉或是設置任何路障必要，況目前現況沿路，包含劉日出雄在內，有眾多農戶均自建水泥板橋跨越水防道路旁與土地間之水溝以連接水防道路，再經由鄉間道路對外通行使用，並無上訴人所稱水防道路無法通行對外聯繫之情事云云（見本院卷二第92-94頁）。惟就系爭水防道路鄰近之土地使用者，為出入需要，可否自行在上開水溝上方搭設水泥板橋連接系爭水防道路對外通行一節，經○○○、○○○土地管理機關屏東縣政府函覆略以：所通行之道路屬河川管理辦理第6條第3款所稱之水防道路，禁止自行在水防道路旁之排水溝上方搭設水泥路面或橋梁，如有通行需求，需依水利法規定向屏東縣政府提出使用屏東縣政府水利建造物申請。又○○○土地管理機關國有財產署亦函覆略以：依國有非公用土地提供袋地通行作業要點第8點規定，袋地使用權人，包括所有權人、地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人及其他利用權人得申請通行國有非公用土地（作業要點第3點），辦理機關同意通行者，通知申請人繳納通行償金及填具切結書。倘未經其辦事處同意或法院判決應提供通行案件前，於國有土地内逕自搭設水泥通路或橋梁者，屬無權占用行為等情，分別有屏東縣政府111年10月4日函及國有財產署南區分署屏東辦事處111年10月4日函附卷可憑(見本院卷二第337-344頁)。可知系爭水防道路周圍土地所有人或使用者，在未經向管理機關申請許可前，依法不得自行在水防道路旁之排水溝上方修築水泥路面或橋梁。劉日出雄目前占用○○○土地為種植使用，並無合法使用權限，且其雖於○○○土地上修築水泥板橋供連接系爭水防道路，然亦未取得許可，有隨時遭拆除並命返還土地之可能。是楊仁麟等3人所辯縱有附近居民自行修築水泥路面或便橋利用水防道路通行，亦為其等所採便宜措施，尚難認為適法。

⒋依上，系爭水防道路東側有2公尺寬之水溝，未經國有地主管機關事先許可前，並不得自行於其上逕自搭設水泥板橋等以連接系爭水防道路；系爭水防道路長度甚長，車輛於其上難以會車，且兩側即武洛溪及水溝，沿線均無護欄及照明設備，供公眾日常通行顯有安全疑慮，兼之其為供防汛、搶險之用，必要時有封閉或禁止一般車輛使用之可能；3.5噸以上車輛欲行駛其上亦須事先申請等一切情狀，本件系爭水防道路難認屬民法787條所指聯絡公路之適當通路，不宜作為常態性供上訴人通行之路徑。從而，被上訴人主張之通行方案，即難憑採。反之，為通行之必要，上訴人主張之系爭通行方案，即為目前可對外聯絡至公路之唯一路徑，符合民法第787條規定為通行必要範圍內就周圍地損害最少之處所及方法。

⒌至楊仁麟等3人抗辯臺灣彰化地方法院104年度簡上字第98號判決、臺灣雲林地方法院100年度虎簡字第9號判決，採認水防道路應屬民法787條所稱之公路，另臺灣高等法院104年度上字第1275號等數判決，亦認水防道路非屬不得通行之道路云云（見本院卷一第116-117頁）。惟其所舉個案之水防道路長度、所在位置、寬度等，及袋地之位置、地勢、面積、用途等情形，與本件均不相同，尚難比附援引，所辯亦不足採。

⒍被上訴人另抗辯：洪宗柏等2人之○○○土地南鄰同屬其等所有之○○○土地，而○○○、○○○土地同為陳穎儒所有，上開土地之對外聯絡通行，均應優先通行另一土地、再跨行至系爭水防道路，為其對外聯絡公路之最小侵擾方案云云。惟上開通行方式最終仍須搭設水泥板橋等工事以跨越過2公尺寬水溝及通行系爭水防道路，始得再經由鄉間道路對外聯絡，而不可採，已如前述，是被上訴人上開所辯，亦無足憑採。

⒎又上訴人主張系爭通行方案路寬為3公尺，楊仁麟等3人及國有財產署則抗辯路寬僅需2.5公尺等語。本院審酌系爭5筆土地及周圍地長期供作養雞畜牧場、魚塭及農用等用途使用，而有使用農業機械及上開大型拖車及蛋車之必要，且路寬3公尺通常可供汽車雙向會車之路寬，故上訴人主張路寬為3公尺尚無不當。又○○○土地為楊仁麟等3人種植農作，土質較鬆軟，如不鋪設砂石級配，恐難供車輛或農耕機具通行，劉章源及陳穎儒主張須在附圖一編號○○○所示面積477.71平方公尺範圍土地鋪設碎石級配道路以為通行，應有理由。再上訴人就系爭通行方案既有通行權存在，被上訴人即有容忍之義務，且不得有妨礙通行之行為。

八、綜上所述，上訴人依民法第787 條規定，主張所有系爭5筆土地為無法通行至公路之袋地，且通行附表一各土地之系爭通行方案應屬對周圍地損害最少處所及方法，其請求確認其在上開範圍有通行權存在，被上訴人在此範圍土地不得為阻礙通行之行為，楊仁麟等3人並應容忍劉章源及陳穎儒在附圖一編號○○○所示面積477.71平方公尺範圍土地鋪設碎石級配路面，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二至九項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，爰判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。