臺灣高等法院 高雄分院110年度上字第261號

• 裁判案由: 清算合夥財產等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 11 月 08 日
• 當事人: 蔡松晏、侯佳宏

臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上字第261號
上 訴 人 蔡松晏
訴訟代理人 王銘鈺律師
被上訴人 侯佳宏

訴訟代理人 陳樹村律師
黃斐瑄律師
上列當事人間請求清算合夥財產等事件，上訴人對於中華民國110年9月10日臺灣高雄地方法院109年度訴字第894號第一審判決提起上訴，本院於111年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審求為判命：㈠被上訴人應偕同上訴人清算兩造間依據民國105年7月7日所簽訂合約書（下稱系爭合約書）
之合夥事業於107年7月18日之合夥財產（下稱合夥清算）。㈡被上訴人應依第㈠項清算結果返還上訴人新臺幣（下同）20
0萬元出資額本息。並就第二項聲明請求返還200萬元本息部分，依返還定金法律關係（民法第249條第3、4款）為備位
請求（即類似預備訴之合併）。原審經審理後判命被上訴人應偕同上訴人為合夥清算，駁回其請求被上訴人給付200萬
元本息之先位之訴及備位之訴，上訴人僅就備位敗訴部分提起上訴（本院卷第197頁），至於原審駁回上訴人先位之訴
部分，未據上訴人上訴，未繫屬本院，合先敘明。
二、上訴人主張：緣訴外人高雄五十開發建設股份有限公司（下稱高雄五十公司）計畫開發渡假村，上訴人為公司董事長委託仲介即訴外人蔡○○尋找合適土地，後透由蔡○○及另名仲介
黃○○居間被上訴人所有坐落屏東縣○○鎮○○○段OOO-O、OOO-OO
、OOO-OO、OOO-OO、OOO-OO、OOO-OO及OOO-O地號土地（下
稱系爭土地）。經上訴人場勘後，高雄五十公司、上訴人決定與被上訴人以共同合作開發土地方式，經營渡假村。兩造簽訂合約書，成立合夥契約與買賣預約之混合契約，上訴人並交付面額200 萬元支票（下稱200萬元支票）為買賣預約
之立約定金。然被上訴人拒絕配合成立公司，無法以該合夥事業購入土地以為共同經營，亦未經上訴人同意，於106年8月間擅以土地設定擔保本金2,600萬元之最高限額抵押權（
下稱系爭抵押權），迄今未塗銷，此與上訴人約定合作時土地應無任何負擔之條件不符，無法簽立買賣本約，係可歸責於被上訴人事由致不能履行，被上訴人應依民法第249條第3款規定返還200萬元；倘認兩造對於合約書就合夥如何出資
，共同所成立之公司如何購入土地、金額、土地過戶及交付等契約必要之點未能達成合意，致買賣預約之目的即簽訂買賣本約不能達成，應屬不可歸責於雙方之事由，被上訴人亦得依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還200萬元。
為此，提起本件訴訟，求為命被上訴人給付上訴人200萬元
，且願供擔保請准為假執行宣告（未繫屬本院部分，不予載述）。
三、被上訴人則以：被上訴人催告上訴人依合約書約定簽立買賣契約之本約，未獲置理，上訴人自屬給付遲延，被上訴人得依民法第249 條第2 款規定，沒收該200萬元定金等語，資
為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人在原審所提備位之訴及假執行聲請，上訴人不服，提起上訴，上訴請求將原判決此部分廢棄，改判如前揭聲明所示。被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於105年6月6日簽定協議書。
㈡兩造於105 年7 月7 日簽定合約書，上訴人當場交付其為發票人、被上訴人為受款人、支票號碼FD0000000號、面額200萬元之支票（即200萬元支票）與被上訴人，為擔保買賣契
約成立之立約定金，並獲兌領。
㈢上訴人於107 年5 月16日寄發存證信函催告被上訴人履行，並表示如於本函催告期間仍不履行，被上訴人將以該信函作為聲請退夥之意思表示，被上訴人於107 年5 月18日收受該存證信函。
㈣被上訴人於106 年8 月17日以土地供屏東縣恆春鎮農會設定擔保債權總金額2,600 萬元之最高限額抵押權。
㈤上訴人參與106 年6 月6 日舉行之中華民國不動產仲介經紀公會全聯會第8 屆理事長競選。
六、上訴人主張兩造於105年7月7日簽訂合約書，該合約書性質
為合夥契約與買賣預約之混合契約，其交付200 萬元與被上訴人作為擔保買賣契約成立之立約定金等情，為被上訴人所不爭執（本院卷第197頁、第202頁）。惟上訴人主張被上訴人拒絕依合約書約定配合成立公司，無法以該合夥事業購入土地，且未經同意擅以土地設定抵押權，致無法締結買賣契約，有可歸責事由，縱否，兩造就買賣契約必要之點未能達成合意，兩造同無可歸責事由，被上訴人應依民法第249條
第3款、第4款規定返還200萬元等語，均為被上訴人否認，
並以前詞置辯。兩造爭點應為：土地買賣契約是否因可歸責於被上訴人，或不可歸責於兩造之事由而未能履行？上訴人依民法第249條第3款、第4款規定，請求被上訴人給付200萬元，有無理由？茲審酌如下：
㈠按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約履行
時，定金應返還或作為給付之一部。契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249 條定有明文。又按契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保契約成立之立約定金（猶豫定金），雖與以主契約存在為前提之定金（如證約定金等）有間，但契約成立後，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，有民法第249 條規定之適用，故如本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定；交付立約定金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金，如受定金之當事人拒不成立主契約，即應加倍返還。另預約成立後，兩造固應同受拘束，負有依照雙方合意內容訂立本約之義務，其違反預約義務之行為，是否有可歸責之事由，應就拒絕締結本約之原因，依簽立預約與議訂本約時之各種情事，按一般社會之理性客觀認知、交易之經驗法則、誠信原則為公平合理之判斷，如有故意違反、未盡注意義務或其他顯不正當之情事，自得認係可歸責；反之，則應認為不可歸責（最高法院109 年度台上字第124 號判決、90年度台上字第1405號裁定意旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人拒依合約書約定配合成立公司，無法以該合夥事業購入土地，有可歸責事由云云。惟查：
⒈兩造所簽立合約書所載：「第一條：本合夥總資本額經甲（即被上訴人，下同）、乙（即上訴人，下同）雙方協定為5300萬元整，同共成立一家公司，共同經營前揭土地（即系爭土地）。」、「第二條：雙方同意，被上訴人出資49%，金
額為2600萬元整，上訴人出資51%，金額為2700萬元整。」
、「第三條：若有一方有意處分上揭共同經營之合夥事業時，如有不同意之一方，則由不同意一方出資併購該合夥事業。」、「第四條：上訴人開立貳佰萬元支票乙張，為簽約時所付訂金給予被上訴人。」、「第五條：雙方對本合約之內容，應負保密之義務。」、「第六條：本合約雙方各執乙份為憑；本協議未規定者，依相關法律規定辦理。」等語（雄司調卷第19頁）。兩造就簽訂合約書之緣由，均不爭執係因擔任高雄五十公司董事長之上訴人委託蔡○○尋找可供高雄五
十公司開發渡假村之土地，恰因被上訴人亦委託黃○○兜售系
爭土地，經蔡○○及黃○○牽線，上訴人多次至現場場勘後，兩
造在107 年7 月7日簽訂合約書之前，先於105 年6 月6 日
簽訂協議書，該協議書共計5 條，其中第1 至4 條記載：「第一條：本合夥總資本額經雙方協定為6000萬元整，同共成立一家公司，共同經營前揭土地」、「第二條：雙方同意共同出資50%，金額6000萬元，各出資3000萬元」、「第三條
：若有一方有意處分上揭共同經營之合夥事業時，如有不同意之一方，則由不同意一方出資併購該合夥事業」、「第四條：雙方對本協議書之內容，應負保密之義務」，於第五條旁側有「此協議需等上訴人之股東會高雄五十通過方能成立」之手寫文字（審訴卷第71頁），可證兩造先於105 年6 月6 日簽訂協議書，達成合資成立公司共同經營土地計畫之共識，此一共識並延續至105 年7 月7 日，再由兩造簽訂合約書，上訴人並當場交付200 萬元支票予被上訴人收受，作為買賣契約之立約定金。可認被上訴人初係有意出售該土地，高雄五十公司欲尋土地開發經營渡假村，由董事長即上訴人找尋合適土地予以價購，兩造經商議後先後於105 年6 月6日、7 月7 日將共識內容形諸於書面。
⒉雖合約書上開第一條至第三條約定，僅為兩造就出資比例及合夥經營事項予以約定，未涉及買賣土地之事，至於第四條約定，兩造已不爭執上訴人所交付200 萬元支票係供土地買賣契約之立約定金；另觀第五條、第六條內容僅為保密及補充約定，並未涉及買賣土地相關事宜。是合約書並無約定兩造先合資成立公司後，再以該公司名義購買土地，此情亦經證人即本件居間仲介之黃○○證稱：最開始是被上訴人有意出
售土地並委託我尋覓買家，之後蔡○○帶上訴人找我接洽，表
示欲購買系爭土地，我、兩造、蔡○○及高雄五十公司理事成
員有至現場場勘，上訴人看了表示很喜歡有意買來開發，但上訴人跟我說如要購買土地還要開發渡假村，資金沒這麼多，希望能找地主投資開發，問被上訴人是否要倒插股，我理解是上訴人有錢可以買土地但沒錢開發，所以要找地主即被上訴人加入，之後兩造簽定合約書，簽約時我在場，簽約前就知道要購買土地，由上訴人提供買賣契約書，把當初說到要合夥的內容也加入合約裡，簽約時說好土地總價5,300萬
元，由高雄五十公司出資讓上訴人代表購買整塊土地後，由高雄五十公司開發，再由被上訴人入股，但被上訴人持股不能超過50%，但好像又說是要成立1家公司出來，兩造有說過要共同成立1家公司經營渡假村，所以合約書才會有51%、49%內容，印象過程中未提及被上訴人要額外出資2,600萬元之事，就我理解兩造當下想法是簽合約書並交付定金200萬元
表示上訴人要買土地，200萬元是上訴人跟被上訴人保證會
買的定金，之後成立公司再簽訂更正式的契約，就我觀點合約書應為買賣契約，只是將合夥內容順便打上等語（原審卷第77至79頁、第82頁、第86頁）；核與證人即被上訴人委託仲介蔡○○所陳證：一開始係上訴人急於尋覓蓋渡假村之土地
，委託我找地，我想到被上訴人土地適合，便與黃○○便一起
牽線，上訴人看完表示購買意願很高，上訴人說配合或買賣都可以，我不曉得上訴人所說配合意思為何，但當初聽的意思是買賣意思比較濃厚，我認知兩造是說要先做買賣，後續看被上訴人要不要配合他們一起經營，也有提到產權不要不清不楚，先做買賣由高雄五十公司去買等情，至於登記在何人名下，我不清楚等語（原審卷第72至73頁）脗合。衡諸黃○○、蔡○○僅為居間仲介，各自為被上訴人、上訴人立場協調
土地買賣事宜，就兩造間合夥無任何利害關係，係立於中立地位，所為證言均經具結擔負刑事偽證罪之責任，證詞應屬可採。是依黃○○、蔡○○上開證述內容，堪認兩造最初確以買
賣意向洽談，上訴人雖有資金籌措問題而論及被上訴人插股合夥，然兩造合意內容主在買賣，輔在合夥，兩造所簽訂合約書，除成立合夥，亦一併議定上訴人需先向被上訴人購買土地，給付依合約書所載比例51%即2,700萬元後，再合夥共同開發系爭土地。況，蔡○○、黃○○均證稱被上訴人一開始目
的僅係單純出售土地，並無合夥開發土地之意，殊難想像原僅單純出售土地獲利之被上訴人，在未出售土地取得任何款項前，即自行限制處分土地權限，保留供合夥之用，且需另行提出高達2,600 萬元資金與上訴人成立公司，再以該公司名義向其購買土地，為此費事之舉，顯然悖於事理。上訴人所主張兩造約定係先共同出資成立公司才再購買土地云云，實難憑信。被上訴人未與上訴人共同成立公司，並無可歸責事由可言。
⒊上訴人另主張其於簽立合約書後，隨即申請設立公司預查，並於105年7月25日獲經濟部核准「雲頂御苑有限公司」名稱（下稱雲頂御苑公司），並據提出公司名稱及所營事業登記預查申請書（原審卷第197頁），藉以證明被上訴人辯稱應
由其先購買土地應有部分51%，並非可採。然上開文件乃係
上訴人自行申辦，上訴人並未提出相關證據證明被上訴人亦參與其中，無從認定被上訴人於簽訂合約書時，約定先成立公司。又上訴人稱申請預查成立之雲頂御苑公司即為兩造預計合夥成立之公司云云，然此與高雄五十公司於106 年1 月6 日臨時董事會議記錄，該會議案一決議結果為：「高雄五十公司投資子公司（雲頂御苑公司）3,000 萬元，子公司佔股份51%、地主49%。」等語（審訴卷第75頁）。其中「子公司雲頂御苑公司佔股份51%」記載，究指雲頂御苑公司代表
高雄五十公司與被上訴人合夥開發經營之子公司？抑或如上訴人主張兩造共同所成立公司？核屬不明，無從推論上訴人此一主張可信，遑論此與證人即高雄五十公司執行長曾○○所
證稱被上訴人於簽約後仍稱要以土地出資即可等語相悖（原審卷第88至89頁），足認被上訴人於簽訂合約書時，並無上訴人所稱有共同出資成立公司，再以公司之名購買土地之意，上訴人前開主張，尚難採認。
⒋從而，上訴人主張被上訴人拒依合約書約定配合成立公司，無法以該合夥事業購入土地，有可歸責事由云云，並非可採。是其依民法第249 條第3 款規定，請求被上訴人返還定金200 萬元，即屬無據。
㈢上訴人主張被上訴人未經其同意，擅以土地設定抵押權，迄今未塗銷，此與上訴人約定合作時，土地應無任何負擔之條件不符，係有可歸責事由云云。茲查：
⒈被上訴人雖不爭執其確於106 年8 月17日以土地設定抵押權，有系爭土地謄本附卷可參（雄司調卷第45至71頁）。然該土地買賣價金為5,300萬元，依前論上訴人本應先給付2,700萬元買賣價款與被上訴人，為黃○○、曾○○證述明確（原審卷
第78至79頁、第93頁），故於上訴人給付上開價金後，即可償還貸款並塗銷抵押權設定，自不影響兩造後續買賣契約之履行，難認有違約可言。
⒉再依上訴人於107 年5 月16日寄發催告上訴人履行合約書之存證信函，並未提及被上訴人設定最高限額抵押權（雄司調卷第23至33頁）。上訴人亦未提出足以證明兩造曾因被上訴人設定抵押權致未能簽訂買賣契約之相關舉證。被上訴人雖有設定抵押權，惟此與兩造未能履行買賣間無關聯，上訴人執此事由主張係可歸責於被上訴人致不能履行云云，委無可取。
⒊故此，上訴人主張被上訴人未經其同意，擅以土地設定抵押權，迄今未塗銷，致無法簽立買賣本約，認有歸責於被上訴人事由致不能履行云云，殊無足取。上訴人依民法第249 條第3 款規定，請求被上訴人返還定金200 萬元，即非有據。㈣上訴人復主張兩造就買賣契約必要之點未能達成合意，兩造同無可歸責事由云云。但查：
⒈兩造簽立合約書時，已約定被上訴人以5,300萬元價格將土地
出售予上訴人，就買賣契約之必要之點（當事人、買賣標的物、價金）已為擬定，並達成合致。兩造復約定上訴人先購買土地後，再成立公司共同經營土地開發，上訴人所交付200萬元為擔保土地買賣契約之預約定金等情，業經本院認定
如前，僅兩造日後再就土地買賣細節部分，另行簽立買賣本約而已，並無上訴人所主張買賣契約必要之點未合意，上訴人主張兩造均無可歸責事由，要無可採。
⒉從而，上訴人依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還定金200 萬元，難認有據。
七、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款、第4款規定，請求
被上訴人應給付200萬元，核屬無據，不應准許。原判決駁
回其訴及假執行聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　8 　　日民事第三庭
審判長法 官 許明進
法 官 周佳佩
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　8 　　日書記官 林秀珍
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。