臺灣高等法院 高雄分院110年度勞上字第52號

• 裁判案由: 確認僱傭關係
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 04 月 13 日
• 當事人: 趙于彤、同興股份有限公司、林瑞章

臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度勞上字第52號
上 訴 人 趙于彤

訴訟代理人 方勝新律師（法扶律師)
被 上訴 人 同興股份有限公司

法定代理人 林瑞章
訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
上列當事人間請求確認僱傭關係事件，上訴人對於民國110年11
月11日臺灣橋頭地方法院110年度勞訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國108年4月22日起受僱被上訴人擔任作業員，工作內容含鋅合金機台操作、把手零件加工，於109年4月間工作內容增加登記加班人數、處理模具及機械故障、品質檢測，於109年7月1日升為技術員，月薪新臺幣（
下同）26,910元。上訴人於109年8月17日10時許，在拿鋅錠時不慎跌倒膝蓋撞到階梯，致右側膝部受傷，於當日下午遭訴外人即同事劉宸睿辱罵破麻致精神受損，遂請假回家休息，訴外人即被上訴人副經理鄭明坤轉告訴外人即製造部副組長羅清全，要上訴人在家休息2日。然上訴人於109年8月20
日回公司上班後，羅清全於當日下午4時許告知須調職至表
面處理部門為作業員，並減薪為23,800元，訴外人即被上訴人總經理林登財於同日下午5時許告知調職事宜，上訴人詢
問能否不調職，經林登財拒絕。上訴人因上開右側膝部傷勢，自109年8月21日起請假至同年月26日止，訴外人即被上訴人職員洪光玲於109年8月27日通知上訴人將於同年月31日協調調職事項，上訴人於協調當日表明不同意調職或離職，詎被上訴人於協調當日未告知上訴人有何勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款不能勝任工作之事由，被上訴人亦無同
條第2款、第4款之情形，竟未具理由終止兩造間勞動契約，違反勞基法第11條、第12條規定，且涉及於職災期間解僱上訴人，其終止不合法，上訴人自得訴請確認兩造間之僱傭關係存在。又兩造間之僱傭關係仍然存在，被上訴人自109年9月1日起陷於受領勞務遲延，上訴人得依民法第487條、勞工退休金條例第7條、第14條規定，請求被上訴人自109年8月31日起至上訴人復職前一日止，按月給付薪資26,910元及提
繳勞工退休金2,748元等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係
存在；㈡被上訴人應自109年8月31日起至上訴人復職前一日止，按月於每月10日給付上訴人26,910元，及自各該月給薪之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應自109年8 月31日起至上訴人復職前一日止，按月提撥2,748元，儲存於勞工保險局設立之上訴人退休金個人專戶。
二、被上訴人則以：上訴人於任職期間之初，表現尚屬良好，然自109年5月間起，陸續有仗勢欺壓同仁，導致諸多資深同事離職之行為，屬不能勝任其工作。被上訴人於收受投訴上訴人之電子信件及陳情書後，經調查確認上訴人與同仁間之互動及對待同仁之態度有問題，造成上訴人所在部門工作氣氛不佳，乃認為有將上訴人調離原單位(表面處理部門壓鑄組)之必要，並考量上訴人原為製造部技術員，將其調職至表面處理部門花紋組擔任技術員較為適當，遂於109年8月20日由羅清全告知上訴人以原領薪資調職至表面處理部門花紋組，被上訴人所為調職處分屬管理上所必要，無權利濫用情事。惟上訴人拒絕接受，並自109年8月21日起以受傷等事由陸續請假，於同年月31日協調當日仍堅持不願接受原薪調職，被上訴人僅能依勞基法第11條第5款規定終止契約，並開給離
職證明書，被上訴人之終止行為符合解僱最後手段性原則。又上訴人係於事後第4天始以膝蓋受傷為由請假，否認其膝
蓋受傷係職業災害，且與被上訴人終止勞動契約無關等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應
自109年8月31日起至上訴人復職前一日止，按月於每月10日給付上訴人26,910元，及自各該月給薪之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣被上訴人應自109年8 月31日
起至上訴人復職前一日止，按月提撥2,748元，儲存於勞工
保險局設立之上訴人退休金個人專戶。被上訴人則聲明請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人自108年4月22日起受僱被上訴人擔任作業員，工作內容含鋅合金機台操作、把手零件加工，於109年4月間工作內容增加登記加班人數、處理模具及機械故障、品質檢測，於109年7月1日升為技術員，月薪26,910元。
㈡被上訴人製造部副組長羅清全於109年8月20日告知上訴人，被上訴人欲將上訴人調職。上訴人與被上訴人協理李振輝、副經理鄭明坤、人資職員洪光玲於109年8月31日，在公司2
樓會議室協調調職相關事項，上訴人不接受調職，被上訴人提出徵詢工作意願調查表（下稱系爭調查表）予上訴人簽署，並於當日通知上訴人終止兩造勞動契約，及交付離職證明書及資遣費計算表予上訴人。
㈢如上訴人主張有理由，其得請求被上訴人按月給付之薪資金額為26,910元、按月提繳之勞工退休金金額為2,748元。
五、本件之爭點為：㈠被上訴人終止勞動契約是否合法？兩造間僱傭關係是否存在？㈡上訴人請求被上訴人自109年8月31日起至上訴人復職前一日止，按月給付薪資及提繳勞退金，是否有據？茲分述本院之判斷如下：
㈠按非有勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂不
能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內；勞工因個人專業能力不足或體力不足，固屬不能勝任工作，惟勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰敷衍，或與同事無法團結互助，致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬之。又所謂解僱最後手段性，應參酌勞工之行為，對於勞雇關係、信賴關係的干擾程度，及在客觀及社會一般觀念上，對於雇主之營運是否造成重大影響，是否難以期待雇主繼續維持僱傭關係。
㈡被上訴人抗辯：因上訴人仗勢欺壓同仁，導致諸多同事離職，無法做好與同事間之互動，屬不能勝任工作等情，並提出員工投訴之電子郵件及陳情書為證（原審卷第79至91頁），然為上訴人所否認。經查：
⒈綜觀上開電子郵件及陳情書，係記載上訴人與壓鑄組同事間就上訴人所為工作調度安排、作業方式等所生爭執及彼此間為此相處不睦而有言語、行為衝突情事。且經證人即被上訴人員工廖香蓮於原審證稱：其曾在壓鑄組與上訴人共事，陳情書係其打字繕寫，編號1、2、3、9、10部分屬其親身經歷，其他事件為其他同仁之反應內容，其中第10點俞俊逵被燙傷那天，其提醒俞俊逵下班去看醫生，避免感染，事後俞俊逵說他真的很累，別人不願意做的，機台，難度高的，上訴人都安排他去做，所以他才離職。其與劉宸睿、佘舒婷支援的機台都不是那麼容易做的機台，都必須要特別出力。一開始上訴人跟大家相處很好，不知何時開始就變成一言堂，副組長羅清全授權上訴人管理線上、安排機台調度，都以上訴人之意見為意見，例如事件編號5佘舒婷手受傷包著繃帶，上訴人還是排難度高的機台
給他，佘舒婷跟班長反應可否調慢速度，班長同意，上訴人知道後又質問為何要調回來。底下的人如果不聽上訴人指揮安排，上訴人就會跟羅清全投訴，整個現場氣氛很不好，同仁覺得往上申訴也沒用，但私底下休息時間也會一直抱怨，還有一些調度上的不公平等語（原審卷第197至200頁），及證人劉宸睿於原審證稱：其曾在壓鑄部與上訴人共事，投訴之電子郵件是其所寫，發生電子郵件上的事情後，其想要離職，就想寫郵件給總經理說明其委屈，陳情書上編號1、4、7 都是其經歷過的事件，廖香蓮提出陳情書後，有拿給其看，廖香蓮說他要替大家發聲，廖香蓮人緣很好，會聽同事抱怨，會關心同事等語明確（原審卷第205至207頁）。
⒉又上訴人在壓鑄組工作情形及與同事相處狀況，業據證人即上訴人直屬主管羅清全於原審證稱：上訴人係負責入庫數量、中午機台人員排班及參數上調整，曾有3至5位員工向其表示上訴人口氣不好，中午安排工作時不公平，也說上訴人會指揮調度員工去做某些工作，員工認為上訴人是技術員，怎麼可以指揮其他員工。上訴人之前有跟部門同事吵架，中午後加工的同事來支援，抱怨上訴人不讓東西上烏龜車（即小型推車），造成後面運送會有問題，其有跟上訴人說在廠區裡以和為貴，有事情好好講。上訴人與同事相處情形不好，有時候會隨著脾氣上來就跟同事吵架，一個月約有1、2 次，上訴人性子上來比較不能控制自
己，若要說原因就是安排工作方面，有時上訴人性子一上來就會大聲嚷嚷。另外，因中午不停機，上訴人負責排中午誰去顧機台，導致多做工作的員工對上訴人不滿，有些人會向其反應，其告誡上訴人中午輪休機台時要輪流做，不要不好做的都固定讓那些人做，要用輪的，例如今天做這一台，明天就換另一台，要用公平的方式去排，因為外銷把手有比較不好做的部分，一定會留東西下來，那些東西比較難折，比較不好做，做那些事情比較吃力，一定要輪流，不然有些員工會認為是在針對特定的人，比較不好做的東西的機台常常都是那幾個人在輪來輪去。其部門員工謝敏敏於109年7月間離職，據其所知是因為謝敏敏在離職前1日與上訴人有爭執，爭執原因是上訴人口氣很差，
隔天謝敏敏來公司辦理離職等語在卷（原審卷第131、135、136、138至140、143頁）。
⒊再關於上開陳情事件之調查情形，則經證人洪光玲於原審證稱：其有參與陳情事件之調查，也有就劉宸睿所寄電子郵件內容進行調查，從一開始有員工反應到後面陳情比較嚴重的時候，公司有展開調查並針對內容詢問當事人或在場人等相關人員，發現陳情書上所述內容確實有發生。調查時上訴人說劉宸睿對她有言語上侮辱，之前主管已有處理此部分並寫悔過書，其有再去瞭解，但劉宸睿否認，說不是在講上訴人，只是跟另一位同事二人間聊天的趣味，經詢問其他同事也可以證明他們二人都是用這種方式在稱呼對方。上訴人對其他申訴內容不太能接受，講的重點都放在劉宸睿的事情上面等語明確，並有洪光玲製作之調查報告書在卷可佐（原審卷第146至148、153、154頁）。
⒋審以羅清全為上訴人之直屬主管，親身經歷員工向其反應上訴人對中午機台人員排班不公，亦知悉上訴人較難控制情緒、會與同事發生爭吵，與同事間之相處不和睦，並曾告知上訴人應公平排班、有事情好好講，督促上訴人改善，復於原審證述曾於109年8月25日深夜送上訴人至岡山醫院急診等語在卷（原審卷第137頁），足見羅清全與上訴
人間無對立或交惡狀況，應無刻意為不利上訴人證言之動機，且羅清全證述上訴人與同事在工作上之互動狀況，亦與廖香蓮、劉宸睿、洪光玲證述情節大致相符，故本院認羅清全、廖香蓮、劉宸睿、洪光玲上開證述屬實，堪予採信。
⒌綜合羅清全、廖香蓮、劉宸睿、洪光玲之證述及電子郵件、陳情書、調查報告書內容，足認上訴人負責機台排班，有因中午機台排班不公之行為，引起同事諸多抱怨，且其情緒控制較為不佳，常與同事發生爭吵，同事甚至撰寫陳情書向高層主管投訴，上訴人顯然難與其他同事和睦相處，且其所為已嚴重影響所在工作部門之工作氛圍，打擊其他同事之工作士氣，難以團結互助。而以公司營運立場而言，本應提供員工氣氛和諧安穩之職場，對於凝聚員工向心力及工作效率亦有相當助益，如員工有諸多抱怨，不願或無法與某員工共事，自非良好之工作環境，上訴人易與同事衝突，無法和睦相處、互助之情，已如前述，被上訴人因此無法提供其他員工穩定之工作環境，對於公司和諧、事務分配、消費者觀感及公司業務運作自有影響，則縱上訴人具備工作能力，仍屬有不能勝任工作之情事。是以，被上訴人抗辯上訴人有不能勝任工作之情形等語，堪予採信。
㈢被上訴人復抗辯：因上訴人不能勝任工作，遂將上訴人調職至表面處理部門花紋組擔任技術員，此調職處分屬管理上所必要，然遭上訴人拒絕，被上訴人遂於109年8月31日，依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約等情，亦為上訴人否認
。經查：
⒈本件調職及終止勞動契約經過，業據洪光玲於原審證稱：1
09年8月接到員工對於與上訴人相處的投訴，經過調查後
，把上訴人調職到表面處理部門的花紋組，以維護工廠運作。上訴人調職後職稱、薪資與調職前一樣，因為依照調動原則本就不能做任何調整，工作地點一樣在廠內，調至花紋組是因花紋組的工作與上訴人原本工作內容較類似，花紋組在表面處理部門算難度比較高的單位，考慮上訴人已經任職一段時間，有一定基礎概念及一定能力，調過去較易上手，其他部門或組別與上訴人原來的單位比較有差距。總經理有先請單位主管跟上訴人說要調職，之後於109年8月31日召開協調會，一開始協理、鄭副理是建議上訴人先做單位調整，工作上問題如果解決，可以再回來原來單位，但上訴人不願意接受，後來就問上訴人如果真的無法接受，原單位的狀況又不是很穩定，是否同意公司資遣。協調時有跟上訴人說要調到哪個部門、職務、薪資，上訴人只要是調動都不願意，也有跟上訴人說是因為接到同事投訴，因雙方面都有問題，原本的同仁調離原單位，相對的上訴人也要一起調整，希望上訴人可以接受，之後再看看要不要調回來。但因為上訴人一直不願意，在沒辦法的情況下，只能終止勞動契約，有告訴上訴人是依照勞基法第11條第5款無法勝任的原因資遣，並給上訴人清單，
上面記載資遣費的計算。上訴人不能留在原職，是因不只劉宸睿與上訴人有衝突，還有其他同事也跟上訴人在工作上有衝突，之前同仁離職都有說是因上訴人的關係，只是沒有在離職單上記載，所以才會在調查的時候，很多同仁都用陳情書的方式來表明這是有關係的，就職場氣氛上，不只劉宸睿有問題，其他同事對上訴人表現也有問題的時候，公司便進行這樣的工作調整。公司一開始沒有要終止勞動契約，從頭到尾都是要調整部門，只是上訴人不願意，但若留在原單位，會造成管理上的困難，在這樣的情況下，公司也沒有其他辦法再去處理，所以上層最後才會用資遣等語明確（原審卷第145、146、148至150 頁）。羅
清全原審亦證稱：總經理於109年8月20日向其表示有員工投訴上訴人，並經過調查，請其告知上訴人要先調職到表面處理部門花紋組，其有跟上訴人說有員工投訴她等語在卷（原審卷第133至135頁）。
⒉依洪光玲上開證述，可知被上訴人為處理上訴人與同事間相處不睦之問題，擬先以調職處置，所調職務已考量上訴人之工作經驗、能力，工作地點、薪資、職稱等條件並無變動，難認有違反調動原則之情事。又上訴人於參加協調會議前，已自羅清全知悉係因遭員工投訴而將調職，復於協調會議時，再次被告知投訴調查結果、有調職必要及新職務單位、職稱、薪資等，嗣因上訴人表明拒絕調動，被上訴人始表示依該等情事而終止勞動契約等情，有洪光玲、羅清全上開證詞可佐，且上訴人之非自願離職證明書亦載明離職原因為勞基法第11條第5款（原審卷第35頁），
是上訴人主張被上訴人未具理由終止勞動契約云云，不足憑採。上訴人有不能勝任工作之情形，已如前述，上訴人既不願接受調職，則被上訴人為維持其與員工間關係和諧及提供穩定工作環境，以上訴人不能勝任工作為由終止勞動契約，未違反解僱最後手段性原則，自屬有據。
⒊至上訴人主張被上訴人要求其簽署系爭調查表，其上記載職缺工作內容為作業員，聘僱薪資23,800元，顯見被上訴人對其降職、降薪調職，且上訴人調職後新部門之加班時數少於原部門，將造成上訴人薪資大幅減少，顯然不利於上訴人云云，固提出系爭調查表為憑（原審卷第33頁）。然觀之系爭調查表上記載「基於就業服務法聘僱外籍勞工不得妨礙本國勞工就業權益之規定，爰需先確認該等外國人所擬從事之工作職缺本國人是否願意擔任」等語，及洪光玲證稱：因為公司有聘僱外勞，依勞動部規定，如果要資遣本國籍員工，需要先讓該員工填徵詢表表明是否願意從事外勞的工作，此為聘僱外勞的必備條件之一，其有請上訴人在系爭調查表上簽名，系爭調查表記載職缺工作為作業員、薪資23,800元，是外籍勞工的薪資及職稱等語明確（原審卷第149、150頁），並參酌勞動部104年3月10日勞動發管字第10318098421號解釋令、104年3月10日函文
（原審卷第95至99頁），足認被上訴人抗辯係為符合就業服務法規定，而請上訴人簽署系爭調查表，並無對上訴人降職、降薪等語，應屬可採，上訴人主張被上訴人以系爭調查表變相減少上訴人薪資報酬，規避就業服務法及勞基法規定，解僱不合法云云，委無足採。又於一般情形，受僱人所提供之勞務應於約定之正常上班時間為之，如受僱人於正常上班時間無法完成工作，需再延長工時，須與雇主另行約定，由受僱人加班、雇主給付加班費，可見加班費係正常工時勞務對價外之給付，且非屬受僱人之權利，縱上訴人調職後得領取之加班費少於調職前，亦係因上訴人無庸於正常工時外提供勞務所致，是上訴人徒以加班費將因調職而減少，主張被上訴人之調動損害其權利，調動不合法云云，亦不足憑採。
⒋上訴人另主張其於109年8月17日拿鋅錠時不慎跌倒撞到膝蓋，致右膝部挫傷，之後即請假在家休息，且迄至同年月31日仍未痊癒，被上訴人於上訴人醫療期間終止勞動契約，違反勞基法第13條規定云云。按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞基法第13條固定有明文。然據證人羅清全於原審證稱：上訴人當天向其轉述她在哪裡跌倒，但其沒看見，其問要不要緊，上訴人說不要緊，其又問要不要就醫，上訴人說不用，其就請上訴人回工作崗位去巡視機台，當時上訴人只有走路比較慢，但外觀看起來正常，上訴人說在壓鑄機5號機那裡，要爬階梯上去投鋅錠，在爬的時候摔倒，
其不在場，也不知道上訴人撞到階梯還是撞到地上，其於109年8月20日告知上訴人需調職至表面處理部門時，上訴人走路情況及腳部看起來滿正常的，也有進車間正常上班，當日沒有抱怨身體不舒服要請假。其於同年月25日送上訴人去岡山醫院急診，診斷證明書上寫休息3日為宜，是
指頭暈目眩，當日上訴人右腳有貼藥布，但走路還可以等語（原審卷第132、133、137、138頁），可知上訴人於109年8月17日、20日均能正常上班，且腳部外觀、走路情況並無異樣，則上訴人是否有於109年8月17日搬運鋅錠過程跌倒，致右膝受傷，而有無法工作情事，顯有疑義。再者，上訴人係於109年8月22日始以右膝扭傷為由就診，復於同年月25日至高雄市立岡山醫院就診，經診斷病名為頭暈及目眩、右側膝部挫傷之初期照護等情，有上訴人提出之LINE對話記錄、診斷證明書可佐（原審卷第27至31頁），而其同年月18、19、21、24至28日（22、23日為星期六、日）均請假未上班一節，業據其陳明在卷，衡以上訴人於同年月17日、20日上班時均無異狀，且係於事發後5天才
就診，該段期間又僅於20日有上班，則上訴人提出之診斷證明書上所載右膝扭傷、挫傷是否確係於同年月17日因搬運鋅錠造成，實有可議之處。況上訴人於同年月25日至高雄市立岡山醫院就診，醫囑宜休息3日，被上訴人於同年
月31日終止兩造勞動契約，已非醫囑宜休養期間。此外，上訴人未提出其他證據證明109年8月31日屬其因職業災害之醫療期間，是其主張被上訴人係在職業災害期間終止兩造間勞動契約云云，不足憑採。
㈣綜上，上訴人有勞基法第11條第5款所定不能勝任工作之終止
勞動契約事由，被上訴人於109年8月31日依此事由終止兩造間勞動契約，自屬有據。兩造之勞動契約既已於109年8月31日終止，上訴人請求確認兩造間仍有僱傭關係存在，及請求被上訴人自109年8月31日起至上訴人復職前一日止，按月給付薪資及提繳勞退金，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第487條、勞工退休金條例第7 條
、第14條之規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應自109年8月31日起至上訴人復職前一日止，按月於每月10日給付上訴人26,910元暨法定遲延利息，並按月提撥2,748元至上訴人退休金個人專戶，均無理由，自應予駁回。原
審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　13　　日勞動法庭
審判長法 官　魏式璧
法 官　賴文姍
法 官　黃悅璇
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　13　　日書記官 黃楠婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。