臺灣高等法院高雄分院民事判決

上訴人即附高雄OK大廈管理委員會

帶被上訴人

法定代理人

李岳唐

訴訟代理人

謝國允律師

複代理人

李玠樺律師

複代理人

被上訴人即

複代理人

附帶上訴人 莊豐源

訴訟代理人

王舜信律師（法扶）

上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國110 年1 月7 日臺灣高雄地方法院109 年度勞訴字第62號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於111年7月6日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）提起本件訴訟時，以高雄OK大廈（下稱系爭大廈）管理委員會（下稱管委會）為被告，原審卻以系爭大廈已無管委會，而以管理負責人乙○○為判決對象。然系爭大廈於民國109年11月28日召開區分所有權人（下稱區權人）會議，已同意由管理負責人乙○○變更為管委會，並於原審言詞辯論終結前之同年12月8日，向高雄市新興區公所（下稱新興區公所）申請變更組織為上訴人，有報備證明可稽(見本院卷一頁19、21)，原審未由上訴人之法定代理人承受訴訟，進行言詞辯論，逕以乙○○即系爭大廈管理負責人為被告進行判決，程序上容有瑕疵。惟審酌系爭大廈管理負責人及上訴人法定代理人均為乙○○，上訴人法定代理人乙○○已於本院承受訴訟（見本院卷一第9-15頁），第一審程序上瑕疵，於乙○○承受訴訟及兩造均同意由本院審理（見本院卷第195頁），以補正上開程序上之瑕疵，揆諸前開規定相符，應予准許，由本院自為判決。

二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，則不在此限，此觀民事訴訟法第447 條第1 項第6 款規定甚明。又民法上私權之行使，固應尊重當事人之意思，惟如權利人長期不行使權利或知他人侵害其權利而不加以排除，勢將造成新的事實狀態，影響原有法律秩序之正當維持，是時效抗辯係法律賦予債務人之權利。本件上訴人雖於上訴後始抗辯被上訴人請求加班費中之新台幣（下同）66,816元及國定假日出勤工資中之11,550 元部分，已罹於5年時效，並為時效抗辯（見本院卷二第187、265頁)，本院審酌上訴人此抗辯，攸關其得否就上開請求金額拒絕給付，以減少應給付金額，如不許其提出，有顯失公平之虞，揆諸前揭規定，應准許其提出。被上訴人主張不得於第二審提出，尚無足採。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：伊自99年9 月2 日起受僱於系爭大廈管委會，擔任夜班管理員，工作時間為晚上19時至翌日上午7 時，共12小時，月休星期日，農曆年休3 天，無其他休假。又上訴人係依公寓大廈管理條例規定而成立並報備，應自103 年7 月1 日適用勞動基準法（下稱勞基法），惟系爭大廈管理負責人乙○○於108 年12月20日無故通知伊「即日起予以解職」，係違法解僱，且未依勞基法給予特別休假及給予每7日中2日休息，未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）為伊提繳勞工退休金等，均違反勞工法令，損害伊權益，故伊依勞基法第14條第1項第6款規定，以民事起訴狀繕本送達，終止兩造間勞動契約之意思表示。又伊任職期間月薪資均高於108年基本工資23,100元，而以此計算得請求預告工資23,100元、任職8年3個月資遣費95,287元、每日延長工時加班費436,480元、103年至109年計74日特別休假未休工資56,980元、106年至108年休息日出勤工資110,880元、103年7月起至108年國定假日出勤工資31,570元、108年年終獎金2萬元及失業給付損失83,160元（以上合計857,457元），並應提繳附表所示96,797元至伊在勞工保險局之勞工退休金（下稱勞退金）專戶等情。爰依勞基法第16條第1 、3 項、第17條、第18條第1項、第12條第1 項、第30條、第24條、第36條至39條、勞退條例第12條第1項、第31條及就業保險法第5條、第38條規定，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人857,457元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈡上訴人應提繳96,797元至勞退金專戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：系爭大廈於98年12月16日成立管委會起至102 年間，係由訴外人洪合恭擔任主任委員（下稱主委），被上訴人由管委會所聘僱，於99年9 月2 日起擔任系爭大廈夜班管理員，然系爭大廈自102年以後迄108年間，並無成立管委會或推選管理負責人，迨於108年10月29日始推選乙○○為管理負責人並向新興區公所申請報備，發生組織變更，且因系爭大廈自102年起至108間並無成立管委會，故係洪合恭僱用被上訴人（於本院則改稱應自99年起即由洪合恭聘僱被上訴人）。又乙○○於108年10月29日接任系爭大廈管理負責人，於同年12月15日請求被上訴人簽立勞動契約未果，故與被上訴人於108年12月20日合意終止勞動契約，且支付上訴人2個月資遣費54,000元，被上訴人不得再為請求。縱被上訴人得為請求，亦得以已給付之54,000元抵付前開工資請求，且其中加班費中之66,816元及國定假日出勤工資中之11,550 元請求，均已罹於時效等語置辯。

三、原審判決上訴人應給付被上訴人705,582 元，及自109 年5 月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人應提繳83,076元至被上訴人之勞退金專戶，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其部分敗訴不服，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二至四項之訴廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人99,792元，及自109 年5 月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人應給付被上訴人10,671元，及自109 年5 月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣上訴人應再提繳1萬1316元至勞退金專戶。上訴人附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回【至於被上訴人於原審請求敗訴（含資遣費21,412元、年終慰問金2萬元及提撥勞退金2,405元）部分，未聲明不服而告確定】。

四、兩造不爭執事項如下：

㈠系爭大廈於98年8 月23日召開98年度第二次區權人會議，選任管理委員，並由管理委員推選洪合恭為主委，成立管委會，於98年12月8 日向新興區公所申請報備准予備查。又於100 年9 月18日召開100 年度第二次區權人會議，推選管理委員，由洪合恭擔任主委，任期至102 年8 月31日，並於100年11月22日向新興區公所申請變更報備、嗣於109 年11月28日召開區權人會議，同意變更管理組織為上訴人管委會，並推選乙○○擔任主委。

㈡行政院勞工委員會以103 年1 月13日勞動1 字第1030130004號公告（下稱系爭公告），指定未分類其它社會服務業中之大廈管理委員會，依公寓大廈管理條例規定成立並報備者，自103 年7 月1 日起適用勞基法，凡管委會所僱用之勞工，應依其各該適用時點納入勞基法之適用。系爭大廈管委會於98年12月8 日依公寓大廈管理條例規定成立並報備。如被上訴人自99年9 月2 日起受僱於管委會擔任管理員，兩造即成立不定期勞動契約，應自103 年7 月1 日起適用勞基法。

㈢被上訴人於任職期間，勞雇雙方並無終止勞動契約之意思表示，於遭系爭大廈管理負責人乙○○解僱前，均由被上訴人持續於系爭大廈中提供勞務並受領薪資（但兩造對於雇主為何人有爭執，上訴人主張提供勞務對象為洪合恭，被上訴人主張提供勞務對象為管委會）。若雇主為管委會，則上訴人不爭執系爭大廈區權人於102年8月31日管理委員任期屆滿後未改選管理委員，並不會導致兩造間之勞動契約終止，若管委會與被上訴人間成立之僱傭契約，為其後推選之管理負責人所繼受，現由上訴人所繼受。

㈣被上訴人自99年9 月2 日起受僱擔任夜班管理員，工作時間為晚上19時至翌日上午7 時，共12小時，月休星期日，農曆年休3 天，無其他休假，亦無提繳勞退金，被上訴人於103年至105 年每月實領薪資25,000元，106 年至108 年每月實領薪資27,000元。

㈤上訴人法定代理人（原為高雄OK大廈管理負責人）乙○○於108 年12月15日要求被上訴人簽立書面勞動契約，為被上訴人所拒絕，其乃於108 年12月20日將被上訴人解僱（兩造就是否已屬合意終止勞動契約則有爭執）。

㈥若被上訴人主張請求下列項目為有理由，上訴人對被上訴人請求其中資遣費為63,204元、加班費436,480 元、特休未休工資56,980元、休假日出勤工資110,880 元、國定假日出勤工資31,570元、失業給付自109 年12月4 日起至109 年12月17日止損失6,468 元、應提繳勞退金83,076元部分，不爭執。

五、兩造爭執事項為：㈠上訴人為何人僱用？㈡被上訴人請求預告工資23,100元、資遣費73,875元、加班費436,480 元、特休未休工資56,980元、休假日出勤工資110,880 元、國定假日出勤工資31,570元、失業給付損失83,160元、提繳勞退金94,392元，是否有據？上訴人對104年4月16日前之加班費及國定假日出勤工資請求為時效抗辯，是否有據？得否以給付被上訴人54,000元抵扣上開請求數額？茲分述如下：

㈠上訴人為何人所僱用？

⒈被上訴人主張其自99年9 月2 日起受僱於系爭大廈管委會，擔任夜班管理員，工作時間為晚上19時至翌日上午7時，共12小時，月休星期日，農曆年休3天，無其他休假，亦無提繳勞退金，被上訴人於103年至105年每月實領薪資25,000元，106年至108年每月實領薪資27,000元，嗣經管理負責人乙○○於108年12月20日將其解僱等情，業據提出兩造LINE對話紀錄及契結書為證（見原審卷第287、289頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷第183、200、201、234頁），堪信為真實。其次，依公寓大廈管理條例規定成立管委會並報備者，自103年7月1日起適用勞基法，凡管委會所僱用之勞工，應依其各該適用時點納入勞基法之適用，有系爭公告附卷可稽（見原審卷第315頁），且為兩造所不爭執，則系爭大廈管委會於98年12月8日依公寓大廈管理條例規定成立並報備，被上訴人自99年9月2日起受僱於系爭大廈管委會擔任管理員，為上訴人於原審所不爭執，該僱傭關係應自103年7月1日起適用勞基法，亦堪認定。

⒉上訴人雖於原審抗辯自102年9月起至108年10月29日期間，系爭大廈並無管委會存在，被上訴人應係洪合恭所聘僱云云(見本院卷一第93頁)，於本院又辯稱：被上訴人應自99年起即為洪合恭所聘僱，且原審未曾自認僱用被上訴人擔任夜班管理員云云，惟為被上訴人予以否認。查，系爭大廈管委會於98年間選舉洪合恭擔任管委會主委，又於系爭大廈區權人開會時，已討論如何聘僱管理公司及日、夜管理員事宜，有98年8月區權人會議紀錄附卷可稽（見原審卷第124頁）；再依證人即系爭大廈區權人鄭春麗於原審證稱：被上訴人是晚班管理員，有繳過管理費給他，他以前是保全人員進來的，是以前主委洪合恭聘請進來等語（見原審卷第261-262頁）、證人即系爭大廈承租住戶甲○○於原審證稱：承租住戶需要繳管理費給被上訴人，98年成立管委會時，被上訴人是洪合恭聘請的，是由管委會主委洪合恭一人作主，他說了算等語（見原審卷第263-265頁）、並於本院證稱：（102）之後沒有管委會，大樓還是讓被上訴人繼續待在一樓收取管理費，被上訴人所做的事務都跟之前一樣等語（見本院卷二第237頁），及證人即系爭大廈區權人楊麗婭於原審證稱：被上訴人是晚班管理員，負責收管理費，伊的管理費是交給被上訴人。102年至108年這段期間沒有管委會，我們管理費照繳給管理員。102年至108年公佈欄的財務報表，公告貼電梯那邊等語（見原審卷第266-269頁），上訴人對上開證人之證述亦無意見，是參酌98年間區權人開會討論情形，及上開證人之證述，足見洪合恭當選為管委會主委後，已由管委會為區權人聘僱被上訴人為夜間管理員，又系爭大廈之住戶（含區權人及承租人）亦知悉被上訴人為夜間管理員，因而將管理費交給被上訴人，系爭大廈區權人或住戶得自電梯公告財務報表知悉支付聘僱日、夜間管理員薪資等內容，系爭大廈管委會與被上訴人間，自堪認具有人格上、組織上及經濟上之從屬性，而有勞動契約關係存在。復承前所述，上訴人於原審亦多次不爭執或自認被上訴人自99年9 月2 日起受僱於系爭大廈管委會，擔任夜班管理員乙情，且自認內容，與上訴人原審提出對洪合恭提出竊佔刑事告訴之刑事呈報狀之記載（管委會有向系爭大廈任職9年現任管理員丙○○求證等詞），及上訴人書狀所載（兩造不爭執事項：被上訴人99年9 月2 日起受僱於系爭大廈擔任夜班管理員）均相符；又上訴人不爭執被上訴人於108年薪資為27,000元（見原審卷第234頁），且於原審提出之證物即系爭大廈108年2月財務報表及支出證明單，亦記載晚班管理員（即被上訴人）薪資為27,000元（見原審卷第53、189、183、205、211頁）而互核相合，綜合上開書證及證人證述，應認上訴人於原審自認被上訴人99年受僱系爭大廈管委會擔任夜間管理員乙節，與事實相符。而被上訴人既於99年9月2日受合法成立並報備之系爭大廈管委會僱用，任職期間勞雇雙方並無終止勞動契約之意思表示，兩造即成立不定期勞動契約，則於遭終止勞動契約前，均由被上訴人持續於系爭大廈提供勞務並受領薪資，自不因系爭大廈區權人於102年8月31日管理委員任期屆滿後未改選管理委員，而謂兩造間之勞動契約即行終止。上訴人對於被上訴人之雇主如為管委會，亦不爭執於102 年8 月31日管理委員任期屆滿後未改選管理委員，不會導致兩造間之勞動契約終止，該僱傭契約為上訴人所繼受，故被上訴人主張受僱於上訴人等語，自屬有據。

⒊上訴人雖辯稱縱認其曾自認被上訴人於99年受僱於管委會之情，惟此與訴外人漢衛公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱漢衛公司）函覆本院檢送98年10月至102年11月期間系爭大廈管理員名冊，並無被上訴人之記載，足認自認與事實不符，被上訴人亦未提出勞動契約或薪資證明，得撤銷自認云云(見本院卷二第213-214、265頁)。惟依漢衛公司函覆本院稱：本公司僅有代管理工作人員向系爭大廈管委會請款發放工資之責；…，本公司僅為代管委會協助工作人員之選任，工作人員實際任免權與薪資支付在於系爭大廈。協助選任大樓管理人員名冊如附件3等語（見本院卷一第209頁背面），顯見漢衛公司僅代為協助選任管理員，及提供名冊予管委會參酌，實際任免日、夜班管理員之人，仍由管委會為之；復參酌上訴人於本院曾自承被上訴人係漢衛公司指派至系爭大廈之人，且提出值勤紀錄簿供參（見本院卷一第83-87頁），被上訴人亦提出其於102年10月擔任晚班管理員之出值勤紀錄簿為佐證（見本院卷一第115-117頁），核與前開書證、證人之證述或上訴人自認之事實相符，是堪認被上訴人主張自99年間即為管委會聘僱擔任夜間管理員無誤，尚不得僅因上開公司函文所附名冊未列載被上訴人，即認上訴人自認與事實不符，為上訴人之有利認定。則上訴人抗辯系爭大廈管委會並未聘僱被上訴人，被上訴人並只向承租人收取管理會，僅受洪合恭之指揮監督，與管委會或區權人間無人格上、組織上及經濟上從屬性，不足認定有勞動契約關係存在云云，洵無足採。

⒋上訴人另辯稱：系爭大廈管理負責人乙○○已於108年12月20日與被上訴人終止勞動契約，即屬兩造合意終止契約且達成和解，被上訴人不得再為本件請求云云，惟為被上訴人所否認。本院參酌上訴人法定代理人（原為高雄OK大廈管理負責人）乙○○於原審具狀陳稱其於108年12月15日要求被上訴人簽立書面勞動契約，但為被上訴人所拒，又被上訴人與區權人有口舌議論，不聽從其言予以改善，經區權人連署請求，其乃將被上訴人解職等情（見原審卷第297、299頁），則由其陳述內容，堪認定當時應非屬合意終止，是上訴人辯稱兩造合意終止云云，既乏所據，自無足採。而乙○○為系爭大廈管委會終止契約行為，既欠缺勞基法所定之解僱事由，應屬違法解僱，不生勞動契約終止之效力。是被上訴人主張其因遭上訴人違法解僱，且上訴人有未提繳勞退金等違反勞工法令之情，得依勞基法第14條第1項第6款規定，以起訴狀送達，終止兩造間勞動契約等語（見原審卷第13頁），自屬有據。

㈡被上訴人請求預告工資23,100元、資遣費73,875元、加班費436,480元、特休未休工資56,980元、休假日出勤工資110,880元、國定假日出勤工資31,570元、失業給付損失83,160元、提繳勞退金94,392元，是否有據？上訴人對104年4月16日前之加班費及國定假日出勤工資請求為時效抗辯，是否有據？得否以給付被上訴人54,000元抵扣上開請求數額？按勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應給予特別休假。勞基法第36條第1項、第38條定有明文。又雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退金個人專戶，亦為勞退條例第6條所明定。本件被上訴人受僱於系爭大廈管委會擔任夜班管理員，工作時間為晚上19時至翌日上午7時，共12小時，月休星期日，農曆年休3天，別無其他休假，且此勞動契約法律關係，應由上訴人所繼受，又因上訴人否認兩造間有勞動契約關係，未為被上訴人提繳勞退金，持續違反勞工法令，被上訴人乃依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，係屬有據，均如前述。是就被上訴人如下各項請求有無理由，分述如下：

⒈資遣費部分：按勞工依勞基法第14條之規定終止勞動契約時，雇主應發給勞工資遣費，勞基法第14條第4項準用同法第17條定有明文。又勞退條例第12條第1項規定：勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。被上訴人依前揭規定，請求上訴人給付資遣費，自屬有據。按勞工工作年資自受僱之日起算，適用勞基法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依同法第17條及第55條規定計算，勞基法第84條之2定有明文。兩造對於適用勞基法前之年資，並未有訂定標準，雙方亦未有協商，而當時亦無相關法令可資適用，是依上開規定，被上訴人主張其於103年7月1日前之年資即無從依勞基法併計資遣費，而僅得請求自103年7月1日至108年12月20日之年資計算資遣費，又被上訴人106年至108年每月實領薪資27,000元，為兩造所不爭執，故被上訴人主張得向上訴人請求資遣費為73,875元【計算式：（27,000元xl/2x〔5+(5+20/30)÷12〕】，故除原審判准之63,204元外，得再請求上訴人再給付10,671元(計算式：73,875元-63,204元=10,671元），即屬有據。上訴人雖辯稱乙○○已支付被上訴人2個月資遣費54,000元等語，並提出契結書為證（見原審卷第83頁）。惟被上訴人則主張此為勞健保部分給付，本件並未請求給付勞健保損失，故與本件請求無關等語。查依108年12月20日之契結書記載「…加上離職補償2個月薪水54,000元…此後無任何勞工勞健保支付問題，已於支付金額含蓋內」，由上開文義內容，僅能認定乙○○支付54,000元係為補償被上訴人所為勞工勞健保支付，難認係給與資遣費，且由上訴人於本院亦否認管委會有僱用被上訴人云云，亦難認該金額係上訴人支付被上訴人資遣費或加班費之數額。則上訴人辯稱已給付資遣費54,000元，此金額包含被上訴人所有請求，並已逾被上訴人得請求之金額云云，不得再為請求，或得以之抵扣本件資遣費、加班費等請求云云（見本院卷二第187頁），尚無可採。

⒉預告期間工資部分：依勞基法第16條第1項、第3項規定，雇主依勞基法第11條、第13條但書規定終止勞動契約者，始應給付預告期間工資，而預告期間工資之給付，於勞工依勞基法第14條不經預告終止契約時並不適用，此由勞基法第14條第4項明示僅準用同法第17條，而未準用第16條關於預告工資之規定甚明。本件係被上訴人依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，自不得請求預告工資。被上訴人請求適用或類推適用勞基法第16條第1項、第3項規定，由上訴人給付預告期間工資，於法不合，不應准許。至被上訴人辯稱雇主依勞基法第11條所定事由終止勞動契約時，尚須為預告，舉重以明輕，管理負責人無理由終止勞動契約，更須為預告云云，並提出他案判決為據(見本院卷一第153-155頁、卷二第173-180頁)，惟本件係被上訴人依法終止契約，並非上訴人終止契約而使兩造間勞動契約不存在，且與被上訴人所舉案例有別，被上訴人此部分主張顯有誤會，並無足採。

⒊特別休假未休工資部分：本件上訴人並未給予被上訴人特別休假權利，此為上訴人所不爭執，被上訴人依（修正前）勞基法第38條規定，請求上訴人給付特別休假未休工資56,980元，為上訴人所不爭執，自屬有據。又上訴人對被上訴人原審請求特別休假工資56,980元乙節，亦不爭執，故被上訴人此部分請求，應予准許。

⒋加班費部分：被上訴人主張任職期間除星期日及農曆年假3天外，無其他休假，每日工作12小時，扣除2小時休息時間，其每日仍有2小時延長工作時間，於原審主張每小時工資為96元（23,100元÷30日÷8時＝96元），自103年7月1日起至108年12月20日扣除星期日後共計工作1,705日（見原審卷第25頁、第33至38頁），應給付延長工作時間工資436,480元（96元×4/3×2小時×1,705日＝436,480元），固為上訴人所不爭執，惟因上訴人抗辯被上訴人自「109年4月16日」起訴時回溯5年之前之加班費66,816元，已罹於時效，得拒絕給付等語（見本院卷一第197頁、卷二第265頁）。被上訴人則主張因於起訴前之109年2月10日已申請勞資調解，故應得請求兩造於104年2月26日進行勞資調解時起之加班費，且於本院主張欲以其於103年至105年之實際薪資25,000元即每小時工資104元（25,000元÷30日÷8小時=104元，元以下四捨五入，下同），及106年至108年實際薪資27,000元即每小時工資為112元（27,000元÷30日÷8小時=104元)作為計算基礎，請求加班費計435,114元等語（見本院卷一第235-236頁），並提出調解紀錄為憑（見原審卷第51頁）。本院審酌被上訴人申請勞資調解時，並未請求平日加班費，是應認上訴人抗辯109年4月16日起訴回溯5年即104年4月17日之前之加班費已罹於時效，得拒絕給付乙節，應屬有據，則被上訴人請求103年7月1日起至104年4月16日止計249日（見原審卷第25頁上訴人不爭執真正之附表一工作日數表所示）之加班費工資，即屬無據。又扣除上開罹於時效日數後，被上訴人仍得請求1,456日（0000-000=1456)之延長工時工資，並以被上訴人之實際薪資計算，其得請求104年4月17日起至105年12月底止計534日加班費為148,096元（104元×4/3×2小時×534日＝148,096元），暨106年1月1日起至108年12月20日被解僱止計922日之加班費為275,371元（112元×4/3×2小時×922日＝275,371元）。故被上訴人請求423,467元（即148,096元+275,371元=423,467元），應屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。

⒌休息日出勤工資部分：按勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日；雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上，勞基法第36條第1項、第39條分別定有明文。是被上訴人自106年至108年共有休息日144日（3年×12月×4週＝144日），被上訴人僅按1倍請求上訴人給付休息日出勤工資110,880元（770元×144日＝110,880元），此金額為上訴人所不爭執，應予准許。

⒍國定假日出勤工資部分：按內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法第37條第1項、第39條定有明文。又自105年1月1日起，勞工法定正常工時由每2週84小時縮減為每週40小時，勞工全年休息日將增加13日，勞動部發布修正勞動基準法施行細則，將第23條所定休假日由原有的19日調整為12日。上訴人於本院就被上訴人起訴回溯5年之前即103年7月至104年4月16日計15日之國定假日出勤工資11,550元部分為時效抗辯，本院審酌被上訴人申請勞資調解時，未請求國定假日出勤工資，應認於104年4月17日以前之國定假日出勤工資請求，已罹於時效。又103年7月1日至同年12月31日計有國定假日4日（9月8日中秋節、9月28日孔子誕辰紀念日、10月10日國慶日、12月25日行憲紀念日），104年計有國定假日19日，扣除被上訴人已休年假3日及已罹於時效之開國紀念日及翌日（元月1日、2日)、農曆除夕及2月28日紀念日、兒童節及民族掃墓節後，國定假日剩餘10日，又105年至108年每年各有國定假日12日，扣除被上訴人已休年假3日後各為9日，以上合計46日（10+36=46）得請求國定假日出勤工資請求。縱以被上訴人原審主張之平均工資23,100元計算（本院係主張以實際工資計算），扣除上訴人時效抗辯之日數後，仍得請求46日出勤工資（23,100元÷30日×46日＝35,420元），而其僅請求41日出勤工資31,570元（23,100元÷30日×41日＝31,570元），自應予准許。

⒎失業給付損失部分：按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」、「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月」、「失業給付自向公立就業服務機構辦理求職登記之第15日起算」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之」，就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第16條第1項、第20條及第38條第1項分別定有明文。又勞工保險條例第14條第1項規定，月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資。查本件兩造間之勞動契約既因勞基法第14條規定而終止，丙○○屬非自願離職，符合向勞工保險局請領失業給付之資格，惟上訴人未替丙○○投保就業保險，致丙○○無法請領失業給付而受有損失，自得依就業保險法第38條第1項規定，請求上訴人賠償。又被上訴人係於109年11月20日向公立就業服務機構辦理求職登記，此有其提出勞動部勞動力發展署109年11月20日求職紀錄證明為證（見原審卷第291頁），則其失業給付應自向公立就業服務機構辦理求職登記之第15日即109年12月4日起算，且其除於109年12月17日原審言詞辯論終結時無法就業外，迄今仍失業，上訴人對此亦未爭執，則被上訴人主張其得請求上訴人給付失業給付損失83,160元（23,100元×60％×6個月＝83,160元），自屬有據，故除原判決上訴人給付其失業給付損失6,468元（13,860元×14/30＝6,468元)外，被上訴人請求上訴人再給付76,692元(計算式:83160元-6468元），為上訴人所不爭執（見本院卷一第301頁、本院卷二第263頁），應予准許。

⒏勞退金部分：按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。次依勞退條例第7條第1項、第2項規定，如屬於適用勞基法之本國籍勞工，均為該條例之強制適用對象。本件被上訴人自103年7月1日起始適用勞基法，如前所述，是自該日後，即屬於勞退條例強制適用對象。又參以被上訴人於109年2月26日勞資調解時，即向系爭大廈管委會為提繳工資之請求，且於本院僅就5年內即104年2月起之提繳工資請求，而被上訴人於103年至105年每月實領薪資25,000元，106年至108年每月實領薪資27,000元，則其自104年2月26日起至108年12月20日止，依附表所示月提繳工資級距，請求上訴人應提繳94,392元，因原審僅判決83,076元，故請求上訴人再提繳11,316元等語(計算式：94392元-83076元，見本院卷一頁238)，即屬有據，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人依勞動契約法律關係及前述一、請求權基礎，請求上訴人給付779,932元（資遣費73,875元＋特別休假未休工資56,980元＋延長工時工資423,467元＋休息日出勤工資110,880元＋國定假日出勤工資31,570元＋失業給付損失83,160元＝779,932元），及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月27日（見原審卷第77頁）起至清償日止，按法定利率年息5％計算之遲延利息，並應提繳94,392元至被上訴人勞退金專戶部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回請求74,350元（資遣費10,671元+失業給付76,692元-罹於時效加班費13013元=74,350元）本息及應再提繳11,316元至被上訴人勞退金專戶部分，尚有未合，被上訴人附帶上訴指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，由本院予以廢棄並分別改判如主文第三項所示外，其餘判命上訴人給付，並分別諭知依職權及供擔保後，得、免為假執行，及就上開不應准許部分，駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，均無不合，上訴意旨及此部分附帶上訴（預告工資23,100元）指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人之上訴及被上訴人此部分附帶上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅論，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴人上訴無理由，被上訴人附帶上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

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