臺灣高等法院 高雄分院111年度上字第145號

• 裁判案由: 遷讓房屋等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 11 月 16 日
• 當事人: 陳英雄

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上字第145號
上 訴 人 陳英雄

訴訟代理人 謝嘉順律師
趙培宏律師
上 訴 人 杜淑芳

訴訟代理人 趙培宏律師
附帶上訴人 蕭旭勛
訴訟代理人 王叡齡律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，兩造分別對於中華民國111
年2月11日臺灣高雄地方法院109年度訴字第909號第一審判決提
起上訴及附帶上訴，本院於111年10月19日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
原判決（除確定部分外）廢棄。
上訴人陳英雄應於附帶上訴人給付新臺幣壹拾伍萬壹仟貳佰壹拾柒元之同時，自如附表「ㄧ、陳英雄」欄位所示房地遷出及返還予附帶上訴人。
上訴人杜淑芳應於附帶上訴人給付新臺幣貳拾柒萬捌仟伍佰參拾陸元之同時，自如附表「二、杜淑芳」欄位所示房地遷出及返還予附帶上訴人。
其餘附帶上訴駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審上訴訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔百分之八，其餘由上訴人負擔。
本判決第三、四項所命給付，於附帶上訴人各以新臺幣玖拾伍萬捌仟肆佰元、新臺幣玖拾伍萬捌仟柒佰元分別為上訴人陳英雄、杜淑芳預供擔保後，得假執行。但上訴人陳英雄、杜淑芳各以新臺幣貳佰捌拾柒萬伍仟貳佰元、新臺幣貳佰捌拾柒萬陸仟壹佰元為附帶上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、附帶上訴人主張：伊於民國108年4月10日各以新臺幣（下同）3,000萬元分別向上訴人購買其等所有之如附表所示內部
相通連之2棟房屋及所坐落之基地(下合稱系爭房地)，並分
別簽立買賣契約（下稱系爭契約），系爭契約第7條並約定
，除設定規費外，履約過程中所需支付之各項稅費均應由上訴人負擔。伊嗣已陸續支付如原判決附表3（下稱附表3）所示各項費用及款項，而已付清系爭契約買賣價金，並於108
年4月17日登記取得系爭房地之所有權，然上訴人迄今均未
辦理點交手續，仍與原審共同被告陳水哖無權占有系爭房地，伊自得依系爭契約第10條、民法第767條規定，擇一請求
上訴人與陳水哖遷讓返還系爭房地，並依民法第179條規定
，請求上訴人與陳水哖按月給付相當於租金之不當得利共計56,923元（計算式詳如原判決附表4所示）等語。並聲明：㈠
上訴人與陳水哖應自系爭房地遷出及返還予附帶上訴人。㈡上訴人與陳水哖應自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓之日止，按月給付56,923元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人固尚未辦理系爭房地之點交，而仍與陳水哖占有系爭房地，然此係因附帶上訴人並未付清買賣價金，蓋附帶上訴人將附表3所示2筆各為1,320萬元之尾款匯予
上訴人後，旋以其有資金需求為由，請求上訴人退還該2筆
款項，並指示上訴人先分別匯入金威金屬股份有限公司(下
稱金威公司) ，及訴外人陳暐婷之金融機構帳戶後，再輾轉匯入由附帶上訴人設立之京賀投資有限公司(下稱京賀公司)金融機構帳戶，故附帶上訴人尚未依約支付上開價金完畢
。況兩造曾於108年4月11日就系爭房地簽訂「附買回協議書」，約定上訴人自系爭房地過戶日起算2年，於2年到期日後之3個月內，無條件向附帶上訴人買回系爭房地，上訴人因
之始依附帶上訴人要求匯款予京賀公司以之退還部分買賣價金，俾利將來上訴人買回時可逕予結算後給付餘額。又上訴人並未曾收到附表3所示代償第二順位抵押債權、代書設定
費、銀行工本費、尾款等款項，況依系爭契約第7條第1項約定，銀行工本費本應由附帶上訴人負擔等語為辯。
三、原審判決上訴人陳英雄、杜淑芳應於附帶上訴人各給付341,011元、464,384元之同時，自系爭房地遷出並返還予附帶上訴人，而駁回附帶上訴人其餘部分之訴。上訴人不服，提起上訴，附帶上訴人則提起附帶上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於命附帶上訴人應給付陳英雄超過135,217元之金額應予廢棄。㈡原判決關於命附帶
上訴人應給付杜淑芳超過258,536元之金額應予廢棄。兩造
均答辯聲明：駁回對造之上訴及附帶上訴（至原判決駁回附帶上訴人對陳水哖之請求，及請求上訴人給付不當得利部分，未據聲明不服，已確定）。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於108年4月10日就系爭房地分別簽立系爭契約，約定買賣價金各為3,000萬元。
㈡系爭房地為內部相通連之2棟建物。
㈢系爭房地所有權業於108年4月17日移轉登記至附帶上訴人名下。
㈣上訴人尚未辦理系爭房地之點交手續予附帶上訴人。
㈤附帶上訴人業已分別為上訴人各代償系爭房地之第一順位抵押債權9,207,028元、9,275,967元（抵押債權人均為土地銀行）。
五、查附帶上訴人主張業由其支付附表3所示款項，分別支付陳
英雄、杜淑芳30,016,000元、30,019,891元清償全部買賣價金，並提出附表3證據欄所示各項單據、資料為憑。而原判
決認定除附表3「陳英雄部分」編號2「契稅」205,794元、
編號10「代書設定費」49,810元、編號13「尾款(現金)」101,407元，及附表3「杜淑芳部分」編號2「契稅」205,848元、編號9「代書設定費」49,810元、編號12「尾款(現金)」228,617元以外之款項為附帶上訴人已為上訴人代墊而得抵充買賣價金之款項，上訴人僅就原判決認定之附表3「陳英雄
部分」編號12與附表3「杜淑芳部分」編號11之「尾款（匯
款）」各1,320萬元，及附表3「陳英雄部分」編號11與附表3「杜淑芳部分」編號10之「銀行工本費」各16,000元、2萬元可抵充價金乙節有所爭執，其餘並無爭執（本院卷第126
頁）。附帶上訴人則僅爭執附表3「陳英雄部分」編號2與附表3「杜淑芳部分」編號2之「契稅」各205,794元、205,848元，依約亦應由上訴人負擔等語（本院卷第136頁）。是以
本件爭點在於：㈠附帶上訴人有無給付上訴人「尾款（匯款）」各1,320萬元？㈡「銀行工本費」、「契稅」應由何人負
擔？㈢附帶上訴人是否已付清買賣價金？茲論述如下：
㈠就爭點㈠部分：
上訴人並不否認附帶上訴人有於108年5月7日各匯款1,320
萬元予其二人，此並有匯款申請書在卷可憑（訴字卷第111
、133頁）。惟辯稱附帶上訴人匯款後，旋以有資金需求為
由，請求退還款項，並指示匯入金威公司、陳暐婷之帳戶，再輾轉匯入由附帶上訴人實際控制之京賀公司帳戶，故附帶上訴人實未支付該尾款云云，並提出上訴人、金威公司、陳暐婷之金融機構存摺內頁明細、匯款申請書及經濟部商工登記公示資料查詢等件為證(訴字卷第141-173頁、第259-262
頁) 。查：
⒈按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號判決要旨參照）。
⒉附帶上訴人於108年5月7日各匯款1,320萬元予上訴人後，杜淑芳隨即於同日將1,320萬元匯給陳英雄，陳英雄並於同日
匯款320萬元給金威公司、1,000萬元給陳暐婷，同年月8日
再匯款1,320萬元給金威公司，金威公司與陳暐婷同日分別
匯款1,640萬元、1,000萬元給京賀公司，有存摺內頁、匯款申請書可考（訴字卷第153-173頁）。又金威公司之法定代
理人為陳英雄，杜淑芳為金威公司監察人，陳暐婷為金威公司董事並為陳水哖之女；京賀公司係於103年1月10日以「京賀投資有限公司」之名登記設立，當時登記之法定代理人為附帶上訴人，附帶上訴人持有全部股份，103年6月11日公司法定代理人變更登記為萬佳興，萬佳興登記持有全部股份，104年1月27日變更公司名稱為「京賀國際有限公司」，而萬佳興為附帶上訴人之表哥等情，有經濟部商工登記公示資料查詢服務單可憑（本院卷第105-111頁），並經陳暐婷、萬
佳興述明在卷（訴字卷第315、316、232、233頁）。而金威公司、京賀公司均為依法登記之法人，具有獨立之法人格，依上述資金流向資料，僅能認定上訴人於收到附帶上訴人匯付2筆1,320萬元後，有將該款匯入上訴人經營之金威公司帳戶，及親屬陳暐婷帳戶（陳英雄為陳水哖弟弟，杜淑芳為陳水哖弟媳），金威公司與陳暐婷再將之匯給京賀公司之事實，尚無從認定該等資金流向係出於附帶上訴人指示，且款項又回流至附帶上訴人個人手中，故上訴人此部分所辯，能否採信，已值商榷。
⒊又證人萬佳興證述：我是京賀公司負責人，108年5月8日之前
，陳水哖曾經跟我借過本金1,950萬元不含利息，108年5月8日匯入京賀公司帳戶的1,000萬元、1,640萬元，我並沒有再轉匯給附帶上訴人，上開款項其中1,000萬是清償積欠我的
債務，另一筆1,640萬元，是我跟陳暐婷之前討論過要去香
港做廢五金買賣，陳水哖匯給我作為投資金額，其中我108
年5月10日各匯2筆500萬元給盛懋公司、150萬元給格仕達公司作為投資用途，另於同年月9日、17日各匯2筆250萬元及450萬元借款給如欲公司等語(訴字卷第237 、241頁) ，並提出金威公司及陳水哖簽署之消費借貸契約書、存摺內頁為憑（訴字卷第283-287、289頁）。而上訴人並不爭執陳水哖有積欠京賀公司1,950萬元（本院卷第186頁），且如欲公司之法定代理人為陳水哖，登記之營業項目包含五金批發、資源回收、廢棄物清理等，有經濟部商工登記公示資料查詢服務單可查（本院卷第99頁）。證人陳暐婷雖否認有與萬佳興討論過要去香港做廢五金買賣或一起做投資情事（訴字卷第317頁），然其另證稱：前揭1,000萬元匯款是陳水哖指示員工以我的名義進行匯款，我不清楚匯款的原因，帳上資金都是陳水哖處理等語(訴字卷第317-318頁)，足見投資相關事宜
應係陳水哖在處理，萬佳興所稱與陳暐婷討論買賣等語或屬口誤，然此並不影響上訴人匯款2,640萬元主要應係用以清
償陳水哖積欠萬佳興之債務之事實，此由陳暐婷事後以不當得利為請求權依據僅另向京賀公司訴請返還690萬元（即2,640萬元-1,950萬元＝690萬元，本院卷第171-179頁）亦可佐參。是萬佳興所述2,640萬元部分用以清償債務，部分用以
投資廢五金等語，並非全然無據。則上訴人匯給金威公司及陳暐婷之2,640萬元其中1,950萬元既係用以清償陳水哖積欠萬佳興之債務，剩餘690萬元縱非投資款，然陳暐婷已認屬
京賀公司之不當得利而訴請京賀公司返還，顯均與附帶上訴人無涉，上訴人指稱係附帶上訴人取回該尾款云云，即屬無據。
⒋上訴人雖以附買回協議書為憑(訴字卷第325頁)，指稱兩造有
買回之協議，故其才依附帶上訴人指示匯回2,640萬元尾款
云云。然上開協議書約定之買回期限是「買賣過戶日（即108年4月17日）起算2年，於2年到期日（即110年4月17日）後3個月內」，亦即買回期限是在110年7月17日，上訴人衡情
並無必要在收受尾款後隔日即預先支付本應在2年多後才需
要支付之買回價金，上訴人所謂因日後需買回，故依附帶上訴人指示匯還款項云云，與經驗、論理法則相違，已難採信。況上開協議書至多僅能證明兩造間存有買回協議之事實，上訴人亦不否認事後並未依該協議書約定內容提出買回價金予附帶上訴人，則該協議書亦無從證明上訴人所謂先退還匯款事後再結算之主張。
⒌上訴人另指稱京賀公司原為附帶上訴人所設立，萬佳興並始終援用原設立登記地址，顯見京賀公司為附帶上訴人實際控制；萬佳興在另案（即臺灣高雄地方檢察署109年度調偵字
第996號）自稱為附帶上訴人之代理人，故尾款確由附帶上
訴人取回云云。然：
⑴京賀公司原登記地址之房屋所有權人並非附帶上訴人（本院卷第149頁），縱原所有權人與附帶上訴人有親戚或朋友關
係，附帶上訴人因此得使用該地址作為公司登記地址，而萬佳興為附帶上訴人之表哥，二人本有親戚關係，附帶上訴人將京賀公司全部股份轉讓給萬佳興後，萬佳興透過附帶上訴人之關係持續使用原設立登記地址，並在系爭房地原所有權人出售該房地後變更公司登記地址，亦尚無違經驗、論理法則，難以此遽認附帶上訴人仍實際控制京賀公司。況京賀公司為依法登記之公司法人，具有獨立之法人格，與自然人同為權利義務之主體，上訴人與京賀公司間縱有金流交易往來，亦不能逕將之認屬上訴人與京賀公司負責人個人間之交易往來。
⑵又萬佳興持附帶上訴人於109年1月20日出具處理系爭房地之委託書（見上開刑案警卷第19頁），至系爭房地查看停車位使用事宜，遭陳水哖控告妨害自由，陳水哖嗣已撤回該刑事告訴等情，業經本院調閱上開刑事偵查案卷閱覽無訛。附帶上訴人並表示其出具委託書主要是委託萬佳興幫他買賣系爭房地等語（見上開刑案他字卷第21頁），則萬佳興縱有代理附帶上訴人處理系爭房地，亦為系爭契約成立後之事。上訴人雖另稱此不表示之前附帶上訴人並未委託萬佳興，108年
當時雙方關係良好，上訴人依附帶上訴人指示匯款，也沒想到要求附帶上訴人出具授權書，且萬佳興在辦理買賣相關事項時都在場云云（本院卷第186、190頁），然萬佳興縱於辦理買賣相關事項時在場，亦不表示即為附帶上訴人之代理人，上訴人就其上開所指，全憑臆測而未提出任何證據，自無可採信。
⒍從而，上訴人上開所舉事證，無以令本院獲致對其有利之心證，上訴人辯稱其等事後復依附帶上訴人指示各匯還1,320
萬元云云，並無可採。附帶上訴人確實已各匯付1,320萬元
尾款予上訴人之事實，則堪認定。
㈡就爭點㈡部分：
⒈「銀行工本費」部分：
查附表3「陳英雄部分」編號11與附表3「杜淑芳部分」編號10之「銀行工本費」各16,000元、2萬元係附帶上訴人向台
中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）辦理抵押貸款時，台中商銀所收取之設定手續費，而附帶上訴人向台中商銀辦理抵押貸款係用以代償系爭房地原來之第二順位抵押債權，此據附帶上訴人述明在卷（本院卷第188頁）。而系爭契
約第7條第1項約定，上訴人應負擔之費用固包含「其他、『塗銷』代辦費」（審訴卷第18、26頁），然依該文義應係指「塗銷」原第二順位抵押權登記之代辦費而言，難認可擴及附帶上訴人自己為申辦抵押貸款而由台中商銀新設抵押權登記之費用。況上開約款另約定附帶上訴人應負擔「設定規費（＋代辦費）」（審訴卷第18、26頁），而本件除附帶上訴人為台中商銀新設之抵押權登記外，並無設定其他權利，佐以民間一般交易不動產，買方不一定會直接承接原抵押債務，而常會改向自己熟悉或可提供較優惠利率之金融機構轉貸，以轉貸所得清償原抵押債務後，改由新貸款銀行設定抵押權登記，是上開所謂之「設定規費」，應係指買方日後可能轉貸重新設定抵押權之設定費用而言，準此，上開「銀行工本費」既係附帶上訴人自己重新申辦貸款所支出之設定費用，自無歸由上訴人負擔之理，是上訴人主張此費用不應由其等負擔云云，即為可採。
⒉「契稅」部分：
查系爭契約第7條第1項約定由上訴人負擔之費用中有以手寫註記「契稅」字樣（審訴卷第18、26頁），顯見兩造已特約排除系爭契約第8條有關房屋契稅由甲方（即附帶上訴人）
負擔之約定，故附帶上訴人主張「契稅」依約定應由上訴人負擔等語，即可採信。而附帶上訴人業已支出附表3「陳英
雄部分」編號2與附表3「杜淑芳部分」編號2之「契稅」各205,794元、205,848元，有契稅繳款書可憑（訴字卷第93、117頁），並為上訴人所不爭執，附帶上訴人據此主張扣抵買賣價款，自屬有據。
㈢就爭點㈢部分：
綜依前述，附帶上訴人確已各匯付附表3「陳英雄部分」編
號12與附表3「杜淑芳部分」編號11之「尾款（匯款）」各1,320萬元予上訴人；附表3「陳英雄部分」編號11與附表3「杜淑芳部分」編號10之「銀行工本費」各16,000元、2萬元
不應由上訴人負擔；附表3「陳英雄部分」編號2與附表3「
杜淑芳部分」編號2之「契稅」各205,794元、205,848元依
約則應由上訴人負擔。是以，扣除前述「銀行工本費」，與附帶上訴人並未爭執不應由上訴人負擔之「代書設定費」各49,810元，及附帶上訴人並未提出給付證據之「尾款（現金）」後，附帶上訴人已支付給陳英雄之買賣價金為29,848,783元（計算式：30,016,000元-16,000元-49,810元-101,407元＝29,848,783元），已支付給杜淑芳之買賣價金為29,721,
464元（計算式：30,019,891元-20,000元-49,810元-228,617元＝29,721,464元）。是以，附帶上訴人尚積欠陳英雄151,
217元（計算式：3,000萬元-29,848,783元＝151,217元）、杜淑芳278,536元（計算式：3,000萬元-29,721,464元＝278,
536元）。
㈣按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。依系爭契約第10條約定：「一、買賣標的之點交…除有特別約定外，甲方依約完成價金給付，且買賣標的完成產權移轉登記並辦妥相關他項權利登記或塗銷等作業無誤後，甲乙雙方即應辦理點交手續…」（審訴卷第19、27頁），足見附帶上訴人之價金給付義務與上訴人點交系爭房地之義務係互為對待給付關係。而上訴人各以3,000萬元為對價將系爭房地出售予附帶上訴人，然附帶上訴
人迄今尚積欠陳英雄151,217元、杜淑芳278,536元價金，業經本院認定如前。上訴人並均為同時履行之抗辯，則於附帶上訴人分別給付陳英雄151,217元、杜淑芳278,536元後，上訴人自應同時履行點交系爭房地予附帶上訴人之義務。
六、綜上所述，附帶上訴人依系爭契約第10條約定，請求上訴人應自系爭房地遷出及返還予附帶上訴人，為有理由，上訴人以附帶上訴人未付清買賣價金而為同時履行抗辯，亦屬有據。從而，陳英雄應於附帶上訴人給付151,217元、杜淑芳應
於附帶上訴人給付278,536元之同時，分別自系爭房屋遷出
並返還予附帶上訴人。又命對待給付之判決，係將不附條件之本案給付附加對待給付之條件，對待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟標的，故本案給付與對待給付具有不可分之關係，對待給付部分如無可維持，本案給付部分應併予廢棄，不能予以割裂，分別裁判（最高法院83年度台上字第3039號、105年度台上字第138號判決意旨參照）。此種命被告為本案給付及命原告同時履行，兩者之間在性質上有不可分割之關係，不得單獨確定，無論係對本案給付部分或對同時履行之對待給付部分，其中之一上訴有理由時即應將全部判決廢棄（最高法院97年度台上字第2478號裁判意旨參照）。原審認上訴人應遷讓返還系爭房地予附帶上訴人之本案給付部分，諭知上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另就上開附帶上訴人應為對待給付之範圍內，原審判命附帶上訴人給付，則無不合，附帶上訴人主張原判決命其給付陳英雄超逾135,217元、杜淑芳超逾258,536元部分為不當，為無理由，此部分之附帶上訴應予駁回。惟原審關於同時履行之對待給付部分，既有違誤，附帶上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，本案給付部分亦應併予廢棄，應由本院將原判決全部廢棄，改判如主文第3、4項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　11 　　月　 16　　日民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國 111 年 11 月 16 日書記官 盧姝伶
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

附表：
一、 陳英雄 編 號 土地/建物 面積（㎡） 權利範圍 1 高雄市○鎮區○○段0000地號土地 3,479 萬分之55 2 高雄市○鎮區○○段0000○號建物 門牌號碼：高雄市○鎮區○○○路 000號12樓 （含停車位編號128、129） 總面積：226.25 陽台：36.47 全部 二、 杜淑芳 編號 土地/建物 面積（㎡） 權利範圍 1 高雄市○鎮區○○段0000地號土地 3,479 萬分之55 2 高雄市○鎮區○○段0000○號建物 門牌號碼：高雄市○鎮區○○○路 000號12樓 （含停車位編號122、123） 總面積：226.34 陽台：36.05 全部