臺灣高等法院 高雄分院111年度上字第23號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 07 月 13 日
• 當事人: 祭祀公業盧三貴、盧天平、盧德利

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上字第23號
上 訴 人 祭祀公業盧三貴

法定代理人 盧天平
訴訟代理人 黃當庭律師
被 上訴 人 盧德利
訴訟代理人 王正宏律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國110年9月10日臺灣屏東地方法院110年度訴字第232號第一審判決提起上訴，本院於111年6月29日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前以優先購買權有受侵害之虞為由，對於伊所有坐落屏東縣○○鎮○○○段00○0000地號土地（下分稱
58地號土地、58-1地號土地，合稱系爭土地）聲請假處分，經原法院109 年度裁全字第12號裁定（下稱假處分裁定）准許後聲請強制執行，由屏東縣恆春地政事務所（下稱屏東地政）於民國109年7月3日對系爭土地辦理假處分查封登記完
畢。嗣伊對假處分裁定提出抗告，經本院109年度抗字第208號裁定（下稱系爭裁定）以被上訴人不能釋明伊已與第三人簽訂系爭土地買賣契約為由，廢棄假處分裁定，且經最高法院駁回被上訴人之再抗告確定，系爭土地已於110年1月22日塗銷查封登記。則被上訴人明知伊尚未與第三人簽訂系爭土地買賣契約，謊稱有優先購買權受到侵害之虞，聲請假處分，顯係侵害伊權利，致伊於假處分查封登記期間（計203日
）不能賣出及利用系爭土地，受有系爭土地以年息5%計算之利息損害新臺幣（下同）181萬1,899元（或受有每月每坪65元計算之租金損害124萬6,009元，見本院卷第23頁）等情，爰依民法第184條第1項前段規定或民事訴訟法第533 條前段準用同法第531 條第1 項規定，聲明：被上訴人應給付上訴人181 萬1,899元，及自110 年5 月9 日起至清償日止，按
週年利率百分之5 計算之利息。
二、被上訴人答辯：伊為上訴人之派下員之一，係因上訴人先向伊表示有意出售系爭土地，伊始依土地法第34條之1第4項、第5項規定，向上訴人主張優先購買權，惟為上訴人所拒，
伊並無明知優先承買權不存在而聲請假處分。又上訴人規約第8條固有授權上訴人之管理人處分系爭土地，然此僅排除
土地法34條之1第1、2項多數決規定，規約既未明文排除派
下員之優先承買權，是上訴人欲出售系爭土地時，伊自有優先購買權。況若上訴人欲出售系爭土地，伊願依同一條件行使優先購買權，上訴人並未受有損害，若上訴人無意出售系爭土地，亦不會因伊聲請假處分，致受有損害等語資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人181 萬1,899元，及自110 年5
月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠被上訴人前以優先購買權有受侵害之虞為由，對於上訴人名下之系爭土地聲請假處分，經原法院以假處分裁定准許後，被上訴人持假處分裁定聲請強制執行，由屏東地政對系爭土地辦理假處分查封登記完畢。嗣伊對假處分裁定提起抗告，經本院系爭裁定以被上訴人不能釋明上訴人已與第三人簽訂系爭土地買賣契約為由，廢棄假處分裁定，被上訴人不服提起再抗告，經最高法院109 年度台抗字第1520號裁定（下稱第1520號裁定）駁回再抗告而確定，系爭土地於110 年1 月22日始塗銷查封登記。
㈡系爭土地於110 年1 月22日塗銷查封登記後，至原審於110年5 月18日言詞辯論終結及於本院111年2月11日準備程序時（見本院卷一第55頁），上訴人均未與第三人簽訂買賣契約。
五、兩造爭執事項為：上訴人依民事訴訟法第533 條前段準用同法第531 條第1 項規定或依民法第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人應給付上訴人181 萬1899元，及自110 年5 月9 日起至清償日止之法定遲延利息，是否有據？茲分述如下：
㈠上訴人依民事訴訟法第533 條前段準用同法第531 條第1 項規定，請求被上訴人給付181 萬1899元本息，是否有據？
⒈按假扣押裁定因自始不當而撤銷，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害；關於假扣押之規定，於假處分準用之，民事訴訟法第531條第1項前段、第533條前段分別定
有明文。次按民事訴訟法第531條第1項所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷者，係指假扣押裁定後，債務人提起抗告，經假扣押裁定法院或抗告法院認為依命假扣押時客觀存在之情事，不應為此裁定而撤銷之情形而言；若債權人執以對債務人執行假扣押之假扣押裁定，係因債權人未能釋明假扣押之原因，所陳明願供擔保以代釋明，仍不符假扣押之要件，而遭抗告法院予以廢棄確定，因債權人是否盡釋明之責，乃法院於假扣押當時本於職權所為之判斷，尚難認為依命假扣押時客觀存在之情形認為不應為此裁定而撤銷，與假扣押裁定因自始不當而撤銷者不同，債務人自不得依該條規定向債權人請求損害賠償（最高法院67年台上字第1407號、69年台上字第1879號、99年度台上字第2324號、108年度台上字第1251號裁判意旨參照)。又上開規定之立法目的應係在防止債權人濫用假處分，則所謂假處分裁定因自始不當而撤銷，自應限縮解釋為債權人顯無正當請求權而任意聲請假處分，依命假處分時客觀存在之情事，不應為此裁定，致該假處分裁定經裁定法院或抗告法院認為不當而撤銷者，始足當之。是不得僅因未能釋明假處分原因而遭否准假處分之聲請，即認當然構成損害賠償之要件，亦不得以假處分裁定經廢棄確定而認當然有自始不當之情事，仍應依各該裁定之具體內容及意旨審視原假處分裁定有無自始不當之情形。
⒉本件上訴人主張被上訴人前以優先購買權有受侵害之虞為由，對於系爭土地聲請假處分，經原法院假處分裁定准許後持以聲請強制執行，由屏東地政對系爭土地為假處分查封登記完畢；嗣上訴人對假處分裁定提出抗告，經本院系爭裁定以被上訴人不能釋明上訴人已與第三人簽訂系爭土地買賣契約為由，廢棄假處分裁定，並經最高法院駁回被上訴人之再抗告確定，系爭土地遂塗銷查封登記等情，已提出假處分裁定、執行法院109年7 月3 日查封登記函（稿）、系爭裁定、
第1520號裁定、執行法院110 年1 月18日查封登記函（稿）、系爭土地異動索引等件附卷可稽（見原審卷第29頁至第46頁），且為被上訴人所不爭執，此部分堪認屬實。
⒊上訴人雖主張被上訴人聲請之假處分裁定，既經本院以系爭裁定廢棄，自得依民事訴訟法第533 條前段準用同法第531條第1 項規定，請求被上訴人賠償上開181 萬1899元本息云云。惟查，被上訴人前以系爭土地屬上訴人全體派下員公同共有，被上訴人為派下員之一，依土地法第34條之1第4項、第5項規定，於上訴人欲出售土地時，享有優先承買權，且
以信函催告行使優先購買權未果，乃聲請假處分，已提出108年12月3 日存證信函、系爭土地謄本、派下員系統表、派
下員會議紀錄、兩造間於本院108年度上字第292號民事事件（下稱第292號事件）108 年11月26日準備程序筆錄等件釋
明假處分之請求及原因，經原法院以假處分裁定准許被上訴人供擔保後，上訴人就系爭土地於本案判決確定前，不得為移轉、讓與、設定抵押及其他一切處分行為（見本院卷一第103-105頁）。嗣上訴人對假處分裁定聲明不服，提出異議
，經本院系爭裁定廢棄假處分裁定，其理由略以：被上訴人上開主張及提出之證據，堪認就假處分之請求已為釋明，惟按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，係以共有人與他人就共有土地成立買賣契約為前提。而依被上訴人陳稱上訴人於第292 號事件中自承有簽買賣契約，嗣又稱尚未收定金；及表示不論多少金額，均不願出售系爭土地予被上訴人等主張，不足以釋明上訴人已與第三人簽訂系爭土地買賣契約，進而有將來為移轉所有權之情事，則被上訴人未就假處分原因釋明，與假處分要件不合，應廢棄原裁定，駁回假處分之聲請（見本院卷一第108頁），並經最高法院第1520號
裁定以被上訴人再為抗告理由屬系爭裁定認定被上訴人未釋明假處分原因之事實當否問題，要與系爭裁定是否適用法規顯有錯誤無涉，再為抗告不合法，駁回再抗告確定（見原審卷第39頁），足認系爭裁定乃以被上訴人未就假處分原因有所釋明，無從准許假處分之聲請，而非認定假處分裁定客觀上自始不當。則揆諸前揭說明，被上訴人基於主觀上認為對上訴人有權利存在，聲請假處分以保全債權（並詳下㈡所述），在無其他客觀事證佐證下，自難僅憑原法院及本院前各本於職權所為判斷被上訴人有無釋明假處分原因不同，逕認被上訴人聲請之假處分裁定，係自始不當而遭廢棄確定。則上訴人主張被上訴人聲請之假處分裁定，符合民事訴訟法第533 條前段準用同法第531 條第1 項規定，得請求被上訴人負損害賠償責任云云，洵無足採。
㈡上訴人依民法第184 條第1 項前段規定，請求被上訴人應給付181 萬1899元本息，是否有據？
⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。土地法第34條之1第1、2、4、5項分別定有明文。
⒉上訴人主張依內政部107年10月11日台内地字苐0000000000號
函釋，祭祀公業之不動產依規約為處分者，其派下員應無準用土地法第34條之1第4項規定主張優先購買權，又被上訴人明知並無優先購買權，及上訴人尚未與第三人簽訂系爭土地買賣契約，卻謊稱其優先購買權受到侵害之虞，聲請假處分，致上訴人受有損害，亦得依民法第184條第1項前段請求損害賠償云云，並提出內政部函釋為據（見原審卷第157、159頁），惟為被上訴人以前詞否認置辯。查，上訴人不爭執係未辦理法人登記之祭祀公業，系爭土地應屬全體派下員公同共有，且不爭執被上訴人為派下員（見本院卷一第83、84頁），則有關系爭土地之處分，應先審究上訴人之公業規約有無特別約定，如無特別約定，依前開規定，於上訴人出賣系爭土地時，派下員自有優先購買權。而依上訴人公業規約第8條規定文義，僅規範財產之處分授權管理人為之，即僅排
除前引土地法第34條之1第1、2項規定之處分方式，未見排
除土地法第34條之1第4項規定之公同共有人優先購買權規定之適用，有106年12月31日上訴人組織章程附卷可稽（見原
審卷第161-162、本院卷一第147-149頁），是依土地法第34條之1第4項、第5項規定，於上訴人欲出售系爭土地時，被
上訴人依法即享有優先承買權，而此情亦可由被上訴人提出上訴人之管理人盧天平代表上訴人與訴外人張俊堯簽立合約書時，已載明將公業土地出售，公業各派下享有優先購買權等詞（見本院卷一第111頁）足明。故上訴人抗辯系爭土地
之處分，依內政部函釋，已排除土地法第34條之1第4、5項
之適用，派下員即被上訴人並無優先購買權云云，洵無足採。
⒊其次，上訴人不爭執於第292號事件中有向被上訴人表示有第
三人洽談購買，總價7千多萬元，訂金是300萬元；不論被上訴人提高多少錢，都不會賣給被上訴人等語（見本院卷一第49頁、原審卷第69、150頁），且參以被上訴人早於聲請假
處分裁定前，即曾於108年12月寄發存證信函，請求上訴人
得提出與第三人間之買賣契約及出售價格，以利行使優先購買權等情（見原審卷第139頁），惟上訴人均否認其有優先
購買權，如前所述，然參酌上訴人法定代理人於本院開庭時，於電話中稱當時與第三人洽談購買，應該有定金收據等語以觀（見本院卷一第81頁），堪認被上訴人抗辯其非明知上訴人尚未與第三人簽約，又因上訴人一再阻撓其行使優先購買權，始聲請假處分等語，亦為有據。
⒋再者，由上訴人之管理人於111年2月18日代表上訴人將系爭土地中之58地號土地出售予坤福事業有限公司（下稱坤福公司），且完納稅捐，並委由訴外人郭瑞育就上開土地買賣提出實價登錄資料辦理移轉登記事宜時，因遭被上訴人向屏東地政異議，上訴人始撤回該買賣移轉登記等情，有屏東縣政府財稅局恆春分局檢附坤福公司與上訴人間就不動產買賣完稅資料、屏東地政函附上開買賣與申辦移轉登記之111年度
屏恆字第11120號土地登記資料，及不動產成交案件實際資
訊申報書附卷可稽（見本院卷一第199-375、377-384、399-401頁）；及被上訴人異議後，上訴人與坤福公司即解除前
開土地買賣契約並雙方書立同意書載明：雙方合意買賣58地號經派下員依規約授權管理人全權處分土地，經內政部函釋依規約授權管理人全權處分土地（公同共有人無優先購買權）本買賣契約成立後「即無須再通知派下全員行使權利」，經屏東地政通知有派下員提出異議，…同意撤銷買賣登記解除本增補買賣契約，…回復原先辦理個別所有預定買賣（先前預定買賣價金380萬，雙方同意轉為…給付部份價金…）等
語（見本院卷二第25頁），足見上訴人出售上開土地予坤福公司時，即本於內政部函釋，始終認定無須通知派下員即被上訴人行使優先購買權即可進行買賣等情，則被上訴人前為免自身權益受損，因而依法向原法院聲請假處分，應認核屬權利之正當行使，並無故意、過失不法侵害上訴人權利情事至明，是被上訴人自不負侵權行為損害賠償責任。
㈢綜上，被上訴人以其優先購買權受到侵害之虞，聲請假處分，核屬權利之正當行使，難認有故意、過失不法侵害上訴人權利情事，且假處分裁定縱因假處分原因釋明不足而遭廢棄確定，亦難認假處分裁定係自始不當。從而，上訴人主張假處分裁定係自始不當，或被上訴人聲請假處分裁定係構成侵權行為，依民事訴訟法第533條前段準用同法第531條第1項
規定或民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人應給付181萬1,899元及法定遲延利息，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184 條第1 項或民事訴訟法第533 條前段準用同法第531 條第1 項規定，請求被上訴人給付181萬1,899元，及自110年5月9日起至清償日止之法定遲
延利息，為無理由，不應准許。原審判決上訴人敗訴，理由雖與本院不同，惟結論並無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，核於判決結果不生影響，爰不予逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2
項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　13　　日民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　13　　日書記官 李宜錚
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。