臺灣高等法院 高雄分院111年度上字第316號

• 裁判案由: 確認分管契約存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 112 年 03 月 15 日
• 當事人: 青泉山莊管理委員會、張簡睿霖

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上字第316號
上 訴 人 青泉山莊管理委員會

法定代理人 張簡睿霖
訴訟代理人 曾昭文
高宗達
黃慈愛
被上訴人 陳麗如
訴訟代理人 吳禹汭
蔡詠晴律師
上列當事人間請求確認分管契約存在等事件，上訴人對於中華民國111年9月30日臺灣高雄地方法院110年度訴字第266號第一審判決提起上訴，本院於112年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：青泉山莊大廈（下稱系爭大廈）之建商即訴外人寶象建設股份有限公司（原名允通建設開發股份有限公司，下稱寶象公司）於出售該樓各戶時，已以買賣契約與全體承購戶約定「因退縮建築而造成之露臺、平臺為該樓層住戶所有專用」（下稱系爭約定），全體承購戶就系爭大廈屬因建築退縮而造成之12、13樓露台，自已成立分管契約，由購買該樓層者取得其約定專用權。又如原判決附圖所示編號(A)部分（面積94.13平方公尺）為系爭大廈B棟12樓之露臺
（下稱系爭標的），伊與受告知人葉冬穗為該棟、樓36、32號房屋之所有人，依分管契約約定，就系爭標的自具約定專用權。詎系爭大廈109年度區分所有權人（下稱區權人）大
會（下稱系爭會議）竟未經伊之同意，逕以多數決通過取消系爭約定，並授權上訴人研議「系爭標的之使用方式及時間」規範之決議（此二點下稱系爭決議），已違反民法第148
條、修正前民法第820條第1項及公寓大廈管理條例（下稱大廈條例）第33條第3款之規定，爰依民法第56條第2項規定提起本件訴訟，聲明：㈠確認被上訴人與葉冬穗就系爭標的有約定專用之法律關係存在；㈡上訴人不得有妨害被上訴人與葉冬穗使用收益系爭標的之行為；㈢確認系爭決議無效。
二、上訴人則以：系爭標的上設有通風管線、水錶且為逃生避難空間，依大廈條例第7條規定不得作為約定專用之標的，況
系爭標的並未與32、36號房屋之專有部分相連，任何住戶均可自由進出，顯見系爭標的實為B棟11樓之屋頂，而非系爭
約定所述「因退縮建築」而造成之露臺，被上訴人與葉冬穗自無從依系爭約定取得約定專用權等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯
聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭標的上具有通風管線、自來水錶，通往系爭標的之出入門扇上置有有「緊急出口」之逃生指示燈。
㈡系爭標的可供逃生避難使用（被上訴人爭執此處非法定避難空間）。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人有提起本件確認之訴之確認利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人主張伊與葉冬穗依系爭大廈區權人間之分管契約，對系爭標的具約定專用權，詎系爭決議竟擅自取消系爭分管約定，否認、妨礙伊等專用權利，故有訴請確認約定專用權存在及系爭決議無效之必要等情，而上訴人已為否認，則兩造對系爭分管約定存否及系爭決議效力既有爭執且屬不明，已影響被上訴人權益，足見其在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，既能以確認判決將之除去，應認被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡被上訴人以上訴人為本件被告，非當事人不適格：
按依大廈條例第3條第9款規定，管理委員會（下稱管委會）係由區權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管委會之名義為交易者比比皆是，於民事訴訟法已有第40條第3項：「非法人
之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定之外，公寓條例更於第38條第1項明文規定：「管理委員會有當
事人能力」，明文承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權，並於同條例第6條第3項、第14條第1項、
第20條第2項、第21條、第22條第1、2項、第33條第3款但書，規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管委會倘基於規約約定或區權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非
以區權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費，否則，公寓條例規定管委會有當事人能力，即失其意義，當非立法本意。查被上訴人係因上訴人原即否認其與葉冬穗就系爭標的有約定專用權，且依系爭會議所為取消系爭約定、授權上訴人研議系爭標的之使用方式及時間規範之決議，排除被上訴人之專用權，始提起本件訴訟以排除其侵害，是上訴人既係基於區權人會議之決議而排除被上訴人對系爭標的之專用，已致其「權利」受有損害，且上訴人亦主張系爭標的應屬系爭大樓「共用部分」之管理、維護，依大廈條例第10條第2項前段規定本由管委會為之，則
依上開說明，被上訴人基於程序選擇權以有訴訟實施權之上訴人為排除侵害被告，自非當事人不適格，上訴人所辯不足為採。
㈢系爭標的得為約定專用：
⑴按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，大廈條例第7條定有明文。又公寓大廈共用部分，除上開所列者
外，得經約定供特定區權人使用，為約定專用部分，此觀該條例第3條第4、5款及第16條第2項、第58條之規定甚明，惟約定專用部分，依同條例第9條規定，除另有約定外，應依
其設置目的及通常使用方法為之，而另有約定之事項，不得違反該條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，若有違反，依同條第4項規定，僅生管理負責人或管理委員
會應予制止，並得按其性質請求主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償之問題，非屬效力之規定。
⑵查系爭大廈呈ㄇ字形，左（即A棟）右（即B棟）兩側棟（中間
均突出一13層建築體，有門戶可外出至前後兩平台）之前（11層）、後（12層）樓頂各設有直上方無任何頂遮蓋物之平台，系爭標的係位右側棟前方之樓頂（即11層頂板，由12樓出入），而大樓中間棟為13層，其樓頂平台與左右兩側棟之4平台各差一層樓高而未相連，有立體模擬圖、照片及勘驗
照片可佐（原審訴卷㈠第93至99、387至405頁）。又依系爭大廈竣工圖所示，系爭標的屬十二層，與左側棟前方平台俱標為露台，大樓中間棟樓頂平台屬屋頂一層（原審訴卷㈠第1
13至115、409至411頁及286頁置物袋藍圖），且該大樓之設計建築師李炳興亦已函覆稱：「系爭大廈12層（即11層樓頂，含系爭標的在內之左右兩側棟）因道路高度限制檢討產生退縮而設計為露臺」，有李炳興建築師事務所簡便行文表可參（原審訴卷㈡第11頁），並為起造之寶象公司以同詞陳報在卷（原審訴卷㈡第65頁）。是系爭標的於設計、起造及申報竣工時既均係「因退縮建築」而為之「露臺」，非如大樓中間棟樓頂以屋頂平台為設置，與大廈條例第7條第3款所定之「屋頂之構造」自屬有別，況上訴人自始均承認位兩側棟後方且高於系爭標的而近於屋頂平台之13樓平台為「露台」，有住戶管理規約可憑（原審訴卷第237頁），其對同位兩
側棟且低於13樓平台之系爭標的卻辯為屋頂平台而非「露台」，顯屬歧異而無可取。
⑶又系爭大廈B棟12樓共有被上訴人及葉冬穗兩戶，其門口梯間
設有通往系爭標的之大門（電梯旁，通往屋外大露台）及防火門（上下13樓之樓梯旁，通往屋外小露台，如原判決複丈成果圖所示），2門上方均掛有「緊急逃生出入口」標誌，
其大平台牆壁掛設有內藏水錶、水管之鐵箱，餘除2排風突
出物外均為空地，另由梯間樓梯可往上通往屋頂平台，有勘驗筆錄、照片可稽（原審訴卷㈠第375、385至403頁）。以該
水錶、管路及外設鐵箱係設置於屬不得約定專用之12樓外牆上及甚小面積之地面，其排風突出物亦僅小物，對照系爭標的之面積達94.13平方公尺之廣闊（複丈成果圖參照），此
諸物件之設置，自非該露台之設置目的及通常使用方法甚明。另系爭大廈之「法定避難空間」為各層樓梯間、門廳、地下一樓、一層門廳及管理室、十三層上部空間之屋頂平台及一樓空地，並未含系爭標的在內，有李炳興建築師事務所簡便行文表可參，是系爭標的之設置目的，亦非供法定避難空間使用，縱該處於緊急時可供為住戶避難之空間使用，然此僅係於使用上不得妨礙或限制住戶之緊急避難而已，與其通常使用及設置目的尚無關連。再者，系爭標的除此外既均為空地且無其他公共設施或任何妨礙，參之葉冬穗所證：系爭標的10多年來都作為曬衣及住戶運動空間使用等語（原審訴卷㈠第441頁），此顯僅供為一般平台空間之利用而無固定之
使用方法，且依大廈條例第6條第1項規定約定專用之住戶本不得妨礙其他住戶或管理委員會進入維護、修繕，於該處所設通風管線、水錶等物之維修自無妨礙，系爭標的為約定專用，尚無違法令使用限制之規定。加以兩側棟後方同屬露台之13樓平台乃由13樓住戶約定專用，此為上訴人所自陳（本院卷第66至67頁），則同為露台之系爭標的，亦應非有固定使用方法，並屬區權人生活利用上不可或缺之共用部分甚明，否則有何理由為此歧異之區別。此外，上訴人復未舉證證明系爭標的已該當大廈條例第7條其他各款之事實，難認系
爭標的不得為約定專用，上訴人所辯並無足採。
㈣被上訴人及葉冬穗就系爭標的已取得約定專用權：
⑴按公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。
⑵查寶象公司就系爭大廈係分階段採取「預售屋」及「成屋」之銷售模式，其所定預售屋買賣契約書第10條第2項、成屋
買賣契約書第9條第B項均已明載系爭約定，並於文末均以手寫「目前有12F、13F」，而該「因退縮建築而造成之平臺、露臺」即係指第12、13樓之露臺，且買賣契約所附之「附件五、青泉山莊大樓管理規約」亦為契約之一部分，該規約第一條第條並已明載「本人及本戶建物承租人或借用人及以後不論以何種方式取得本戶建物權利之承受人均應遵守其他退縮建築而造成之平臺為各該樓層住戶所有專用」之語，有寶象公司陳報狀可憑（原審訴卷㈡第65頁），並有多份房地買賣合約書足稽（原審審字卷第37至59頁及訴卷㈠第473至52
5、537至589頁），顯見寶象公司已透過買賣契約與購買系
爭大廈之各承購戶為「系爭大廈第12、13樓之露臺，由購買該樓層者取得『所有專用』即約定專用權」之分管約定。
⑶再者，系爭大廈之專有部分至遲於92年5月8日即已全數自寶象公司移轉登記予他人，有系爭大廈建物門牌清單及異動索引在卷可查（原審訴卷㈡第73至319頁），且系爭大廈規約第
2條第1項第3款前段已定「約定專用部分：公寓大廈共用部
分經約定供特定區權人使用者」（原審審字卷第145頁），
堪認系爭大廈之區權人至遲於92年5月8日即已合意成立系爭約定之分管契約，且同意由36、32號房屋所有人取得系爭標的之約定專用權至明，此並不因上訴人漏未依規約第2條第1項第3款後段，將前開使用者名冊造冊保存，即影響被上訴
人及葉冬穗已依系爭約定取得之權利。
⑷至上訴人雖辯稱上開買賣契約書所指「因退縮建築而造成之平臺、露臺為該樓層住戶所有專用」應限於該平臺、露臺與該樓層專有部分相連且非由該樓層住戶之專有部分即無從進出者而言，且露台為共用部分，不可能約定「所有」專用，自無約定專用之問題云云。然該契約文字僅稱「因退縮建築而造成之平臺、露臺」，未載具約定專用之露臺應「與該樓層專有部分直接相連」且需「由該樓層專有部分始得進出」之限制，而系爭大廈兩側棟前後之4露台依大廈條例規定俱
為共用部分，除依第7條規定約定專用外，本不得獨立使用
供做專有部分，該「所有專用」之語，為非法律人所為非專業用語，自應以合於法律規定之「約定專用」為解，此觀寶象公司陳報狀及住戶管理規約第2條僅定有「專有部分」、
「共用部分（十三樓露台即列於此內）」、「約定專用部分」、「約定共用部分」而無「所有專用」部分即明（原審訴卷第237頁），否則上訴人如何就同為「露台」之13樓平台
，卻承認該樓住戶有「約定專用」權者（本院卷第66至67頁，另見住戶管理規約第2條第2款明定「十三樓A3、B3側方露台歸屬十三樓A3、B3住戶約定專用」，原審訴卷第237頁）
，上訴人所辯難可為採。
㈤系爭決議有關系爭約定部分無效：
⑴按本條例未規定者，適用其他法令之規定，大廈條例第1條第
2項定有明文，另總會決議之內容違反法令或章程者，無效
，民法第56條第2項亦有明定。而特定公寓大廈之全體區分
所有權人，與民法社團均屬人的結合，有其相似性，在民主精神與法人自治之基礎下，對於公寓大廈區權人會議所為決議是否無效之爭執，自應類推適用民法第56條第2項規定。
又區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：三、依第五十六條第一項規定成立之約定專用部分變更時，應經使用該約定專用部分之區分所有權人同意。但該約定專用顯已違反公共利益，經管理委員會或管理負責人訴請法院判決確定者，不在此限，大廈條例第33條第3款
已有明定。而共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。其未定有分管期限者，因終止分管契約係關係共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之。
⑵查做成系爭決議之區權人會議，當日之應出席人數為66人、出席49人，有會議紀錄可稽（原審審字卷第61頁），以系爭分管約定既由全體共有人同意而成立，且未定有存續期間，如欲終止此之約定，自應經共有人全體同意始得為之，且系爭標的之約定專用權既係被上訴人及葉冬穗於向建商購屋時，在買賣契約內明定而適法取得，此亦訂明於其他各購買戶之契約內而為其等所明知，故除權利人拋棄或同意變更外，自不得任以多數決方式變更管理內容或終止該分管約定，而侵害該區權人基於分管協議就共用部分所享有之既得權利。則系爭決議既未經全體共有人同意，被上訴人亦未同意變更系爭約定專用部分，依上開說明，其終止或決議本不生效力，被上訴人主張系爭決議應屬無效，核屬有據，被上訴人及葉冬穗就系爭標的之約定專用權自不因系爭決議而消滅。
㈥上訴人不得為有妨害被上訴人及葉冬穗使用收益系爭標的之行為：
按有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。系爭大廈住戶就系爭標的已成立由被上訴人與葉冬穗約定專用之分管契約，且系爭決議係屬無效，已如上所認，其等自得依此之設置目的及通常使用方法對系爭標的為使用收益。然上訴人既一再否認其等就系爭標的具有約定專用權，甚而於108年3月27日修訂之社區規約亦僅就系爭大廈13樓之露臺明確列為約定專用部分，而漏未標明系爭標的之權利歸屬狀態，且復以系爭決議否認而授權管委會另訂使用規範，客觀上確有妨害被上訴人及葉冬穗就系爭標的使用收益之虞，被上訴人請求上訴人不得有妨害其及葉冬穗就系爭標的為使用收益之行為，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認其與葉冬穗就系爭標的有約定專用權存在及系爭決議無效，並上訴人不得有妨害其等使用收益系爭標的之行為，均有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　15　　日民事第二庭
審判長法 官 黃國川法 官 何佩陵法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　15　　日書記官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。