臺灣高等法院 高雄分院111年度上易字第256號

• 裁判案由: 返還借款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 112 年 06 月 07 日
• 當事人: 吳峮毅、陳怡均

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第256號
上 訴 人 吳峮毅
訴訟代理人 陳建宏律師(法扶律師)
被上訴人 陳怡均 住○○市○○區○○○路000號0樓之0訴訟代理人 黃笠豪律師

上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國111年5月31日臺灣高雄地方法院111年度訴字第378號第一審判決提起上訴，本院於112年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付利息超過自民國一一一年二月二十八日起算部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
㈠按送達依民事訴訟法第136條第1項規定，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。同法第138條第1項復規定，送達不能依前條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關。又住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100年度台上字第1373號判決意旨
參照）。
㈡查，本件被上訴人於民國110年11月9日之起訴狀記載上訴人之送達處所即戶籍地「高雄市○○區○○○路000號」（下稱系爭
鳳山區址），有戶籍謄本在卷可稽（見審訴卷第47頁），而原審將111年5月11日最後言詞辯論期日之通知書，於111年4月12日寄存送達於系爭鳳山區址，有送達證書在卷可憑（見原審卷第17頁），經高雄市政府警察局鳳山分局函覆該次言詞辯論期日通知書，上訴人並未至該局文山派出所領取，亦有該局112年4月6日函文可參（見本院卷第313、315頁），
而上訴人於111年5月6日始自系爭鳳山區址遷至「高雄市○○
區○○○路0巷00號」（下稱系爭新興區址），業有戶籍謄本及
戶籍遷徙紀錄暨公務電話查詢紀錄單暨換發新身分證在卷可憑（見原審卷證物袋、本院卷第325至327、311頁），是寄
存送達時其戶籍地在系爭鳳山區址，且無其他證據證明其於寄存送達時已廢止系爭鳳山區址為其住所之意思，則依前揭說明，上開言詞辯論期日通知書之寄存送達為合法，自生送達效力，原審以上訴人經合法通知無正當理由未到庭，而為一造辯論判決，其訴訟程序並無瑕疵。
㈢至於上訴人抗辯：系爭鳳山區址為伊承租之房屋，於110年6月租期屆滿，伊即已搬離，另於110年7月30日與寄居蟹租屋有限公司高雄分公司（下稱租屋公司）簽立社會住宅轉租契約書，約定系爭新興區址為租賃標的，租賃期間自110年7月31日至111年7月30日止。伊並於110年8月2日於「太公食堂
企業集團」Line群組向被上訴人表示要搬家，被上訴人於110年8月5日群組中亦提及伊要搬家等情，然被上訴人仍於起
訴狀將系爭鳳山區址列為伊地址，致使原審將言詞辯論期日通知書送達至系爭鳳山區址。又簽約前，經租屋公司業務人員告知，伊無法將戶籍遷入新興區址，直至111年5月5日經
租屋公司向出租人確認始同意伊將戶籍遷入，伊即將戶籍遷入系爭新興區址。原審仍將111年5月11日最後言詞辯論期日通知書寄至系爭鳳山區址，伊並未受合法通知致於原審時未應訴，原審訴訟程序有重大瑕疵云云，固提出上開租約及Line群組對話紀錄為證（見本院卷第289至309頁）。惟自上開租約固得知上訴人於110年7月30日承租系爭新興區址，然依兩造對話紀錄內容，被上訴人雖知悉上訴人將搬家，惟未見上訴人提及搬家至何地址，而衡諸常情，一般人有數個住所、居所之情形所在多有，尚難因上訴人搬家，即認上訴人有廢止原住居所之意思。此外，據上訴人自承：系爭鳳山區址之租約目前已找不到，搬離時亦無點交之書面資料等語（見本院卷第287頁），則於111年4月12日寄存送達時，無從證
明上訴人有廢止原住所系爭鳳山區址之意思。是上訴人此部分抗辯，委無可採。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：兩造與訴外人蔡尚霖於110年7月28日簽立合夥契約書（下稱系爭契約），約定合夥組織名稱為怡尚實業社，兩造各出資新臺幣（下同）83萬元、蔡尚霖則出資84萬元。然因上訴人、蔡尚霖資金不足，無法在合夥之初即繳付出資額，遂於系爭契約第18條約定先由伊以創業貸款250萬
元墊付資本額，上訴人、蔡尚霖於伊核貸後再申辦貸款，優先償還上開創業貸款，如未清償以系爭契約視為借款憑證。嗣伊申辦250萬元創業貸款（下稱系爭貸款），並供予怡尚
實業社使用，應認伊已交付83萬元借款予上訴人，然上訴人並未依前開約定還款。又本件借款未訂期限，茲以起訴狀送達上訴人為終止兩造間消費借貸契約之意思表示，伊自得請求上訴人返還83萬元。爰依民法第478條規定，聲明：㈠上訴
人應給付被上訴人83萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即111
年1月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保
，請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：伊不爭執兩造與蔡尚霖間簽立系爭契約，約定合夥事業地為高雄市○○區○○○路000○00號（下稱系爭不動產
），而依系爭契約第18條文義，係由被上訴人申貸支付系爭不動產之1樓裝潢費用，待伊核貸後，將貸得款項作為支付
系爭不動產2樓之裝潢資金，始須將貸得資金83萬元提供予
被上訴人償還系爭貸款。惟兩造於111年9月17日起已合意解除合夥契約關係，伊無義務為被上訴人償還系爭貸款，且被上訴人於取得系爭貸款後，全係由被上訴人支用，並未將款項交付予伊，故被上訴人請求返還借款，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決命被上訴人全部勝訴。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之
聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造之爭點：被上訴人請求上訴人返還借款83萬元及法定遲延利息，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項有所明文，是依上開條文，消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。次按消費借貸契約屬要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。㈡兩造與訴外人蔡尚霖於110年7月28日簽立系爭契約，第1、2、4條分別約定組織名稱為「怡尚實業社」，經營品牌為「
茶十三宜」、「太公府」及營運資金為250萬元，由兩造各
出資83萬元、蔡尚霖出資84萬元；而怡尚實業社登記為被上訴人獨資，為兩造所不爭執，並有商工登記公司資料查詢表可稽（見本院卷第336頁）。又系爭契約第18條約定：「三
方約定由乙方陳怡均以創業貸款共新台幣250萬元整付開辦
資本額，三方各依照第4項出資額承擔負責，甲（即上訴人
）、丙方（蔡尚霖）於乙方（即被上訴人）核貸後順序申辦貸款優先償還乙方承貸之創業貸款，未清償前本合夥契約書視為借款借據憑證，俟清償後本特別約定作廢。｣（見審訴卷第21至23頁、本院卷第71至73頁）。可知由被上訴人先履行向銀行申辦取得創業貸款之義務，以供作開設怡尚實業社之資本額，而上訴人應負擔之出資額為83萬元，由上訴人日後另向銀行貸款，以此金額償還被上訴人向銀行申貸為其墊付出資額之款項。則被上訴人係以代上訴人給付合夥出資款83萬元之方式，出借該金額予上訴人。是以，被上訴人取得貸款交付合夥組織怡尚實業社，為上訴人墊付出資額83萬元，即應認被上訴人已將借款交付予上訴人。
㈢被上訴人主張：伊向銀行取得系爭貸款後，款項由合夥組織即怡尚實業社使用，是以83萬元借款業已完成交付云云（見本院卷第204至205頁），為上訴人所否認，並提出110年8月2日「太公食堂企業集團」Line群組對話紀錄（見本院卷第155至179頁）為證。經查：
⒈被上訴人向銀行申辦貸款100萬元、50萬元、100萬元，並分別於110年5月14日匯至台灣中小企業銀行東高雄分行帳戶（青年創業貸款，號碼：000-00-0000000，戶名：怡尚實業社陳怡均）、110年7月27日匯至華南銀行光華分行帳戶(微型
鳳凰貸款，號碼：000-00-000000-0，戶名：被上訴人)、110年7月30日匯至高雄銀行帳戶內（青年創業貸款，號碼：000000000000，戶名：怡尚實業社），業據提出上開銀行存摺及交易明細為證（見原審卷第29至43頁、本院卷第211至221頁），為上訴人所不爭執，系爭貸款其中200萬元既已匯至
怡尚實業社帳戶，即屬怡尚實業社所有，則依前述說明，該200萬元既交予合夥組織帳戶，應包含被上訴人及上訴人共
出資之166萬元，依系爭契約第18條之約定，已屬交付上訴
人借款；至其餘50萬元固係匯入被上訴人名下帳戶，惟上訴人並不否認該50萬元貸款應供怡尚實業社營運使用，自難採為不利於被上訴人之認定。
⒉上訴人雖抗辯：自系爭契約第18條文義及110年8月2日Line群
組對話紀錄，可知該約定真意，係伊協助被上訴人清償系爭貸款之條件，即伊取得系爭不動產2樓之裝潢資金時，始須
將貸得資金83萬元提供予被上訴人償還系爭貸款云云（見本院卷第152頁）；固舉110年8月2日Line群組對話紀錄為證(
見本院卷第103、177頁)，為被上訴人所否認。然查：系爭
契約第18條依其文義，並無提及須由被上訴人申貸支付系爭不動產之1樓裝潢費用後，待上訴人申貸取得2樓之裝潢資金，始須將83萬元提供予被上訴人償還系爭貸款乙情；再觀諸110年8月2日Line群組對話紀錄，被上訴人係表示：「所以
現在才需要跟凱要明細 我們內部才可以做1、2F及地下室拆帳打回去給一樓先支付的部分(包含拆除) 阿凱款項全部都
攪在一起 很難知道一樓的攤提費用這樣才能清楚…貓姐妳先
忙!」(見本院卷第103、177頁)，僅能得知被上訴人提及系
爭不動產裝修費用帳目事宜，並無提及上訴人須向銀行貸款作為系爭不動產2樓裝潢資金，是以上訴人此部分抗辯，顯
屬無據。至於上訴人抗辯：被上訴人及蔡尚霖於110年8月16日前已將系爭不動產之門鎖更換，更於同年9月10日及同年
月17日要求伊退出合夥關係，可知兩造間至遲於111年9月17日起，已合意解除合夥契約關係，伊自無義務清償83萬元云云，固據提出Line群組對話紀錄為參（見本院卷第21頁）。然上開對話內容，係蔡尚霖於110年9月10日及同年9月17日
分別向上訴人表示：「感謝這段時間的相挺，但意念與三觀不合，還是各自祝福努力，這幾天我會整理帳務列表，這樣清楚明瞭。」、「下星期二或三，請撥空來店討論分拆的事，謝謝」，係要求上訴人退出合夥，屬開除或退夥，非解除契約，倘屬合法，應進行結算之另一問題，非上訴人無庸繳納出資額。況上訴人出資額已由被上訴人墊付，而為向被上訴人「借款」，與兩造間合夥契約關係是否消滅無涉。是上訴人此部分抗辯，委無可採。
㈣按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有
明文。亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於準備起見，特設「1
個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利（最高法院97年度台上字第2654號判決意旨參照）。本件借款並未定有返還期限，應以被上訴人本件起訴狀繕本之送達，認對上訴人為催告，且逾1個月後，上訴人即應返還借款83萬元本金及自上
開1個月以上相當期限屆滿後，負遲延責任。基此，本件被
上訴人起訴狀係於111年1月27日送達於上訴人（於111年1月17日寄存送達，111年1月27日始生送達之效力），有送達證書在卷可佐（見審訴卷第45頁），上訴人應自111年2月28日起負遲延責任，逾此部分遲延利息之請求即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人給付83萬元，及自111年2月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法即有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法並無違誤，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　7　　日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　7 　　日書記官 馬蕙梅