111年度上更一字第18號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：113 年 07 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決 111年度上更一字第18號上訴人莊宏達訴訟代理人林岡輝律師被上訴人葉峻菁訴訟代理人廖芳玉訴訟代理人史乃文律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於民國106 年8月29日臺灣澎湖地方法院104 年度訴字第55號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院於113年7月10日辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定及減縮部分外）由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：兩造於民國102年1月31日簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約），伊承攬被上訴人所有坐落澎湖縣○○市○○ 段00○00地號土地（下稱系爭土地）上之新建店鋪住宅工程（下稱系爭工程），約定總價含百分之4利潤管理費（下稱利管費）計新臺幣（下同）3,770萬元，加上兩造於103年11月15日進行工程工料變更加減項目及簽訂二次合約（下稱系爭二次合約），增加工程款含利管費計3,791,683元，工程總價共41,491,683元，扣除伊未完成或已施作有瑕疵如原審判決附表一、二（下稱甲附表、乙附表）所示工項含利管費計3,098,264元、905,303元、其餘未施作之W1推射窗1橖計26,500元、油漆工程工料52萬元，及已給付之3,260萬元（41,491,683元-3,098,264元-905,303元-26,500元-52萬元-3260萬元=4,341,616元），被上訴人應依系爭工程合約、民法第505條第2項規定給付4,341,616元，並依同法第513條規定辦理債權額為4,341,616元之法定抵押權登記等情，爰聲明求為被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息，及將系爭土地上門牌為澎湖縣馬公市○○○00之00號、建號為○○段000號建物（下稱系爭建物）辦理伊為抵押權人、債權額4,341,616 元之法定抵押權登記之判決【上訴人逾上開債權金額本息之請求即1,241,011元（5,582,627元-4,341,616元=1,241,011元）、磨石子工程工料增加成本220,480元、及上開債權額為法定抵押權登記部分，已確定，未繫屬本院，不予贅述】。二、被上訴人則以：上訴人就系爭工程之鋼筋、模板、混凝土（下稱鋼筋等3項）實際施作數量與系爭工程合約不合，僅能依該實際數量計付報酬。伊就系爭二次合約第2條約定之工料變更增加項目第（1）（3）項之義大利安心居系列牆面壁磚地坪地磚產品（下稱系爭壁磚地磚），自行向訴外人冠翔建材股份有限公司（下稱冠翔公司）訪價所得單價如本院前審判決附表一（下稱丙附表）所示，與上訴人向訴外人吉星建材行採購相同項目、品名如系爭二次合約附件一、二所列單價，有丙附表所示684,385元之價差，依系爭工程合約第2條約定，應自工程款扣除。又上訴人依約應施作錦鋐氣密窗，卻向訴外人正新鋁業股份有限公司（下稱正新公司）購買鋁條原料加工組裝成鋁窗外框裝設，就錦鋐氣密窗與正新公司鋁條組裝之鋁門窗間之價差527,300元，伊得依不完全給付規定請求賠償，經扣抵前開款項後，伊尚溢付工程款，上訴人本件請求自屬無理由等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，於本院前審主張系爭全部工程款為41,491,683元，扣除被上訴人已支付工程款計3,260萬元，及扣除前開未完成及未施作或已施作但有瑕疵之甲、乙附表款項、與圖面不符而未施作之W1推射窗1 橖費用、油漆工程工料後，求為廢棄一審駁回上開聲明請求之判決，命被上訴人給付4,341,616 元工程款本息及以上訴人為抵押權人就系爭建物辦理上開債權金額之法定抵押權，嗣經本院前審駁回上訴人之上訴，惟最高法院廢棄本院前審判決，發回本院。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開第二、三項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,341,616 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢被上訴人應將系爭建物以上訴人為抵押權人辦理債權額為4,341,616 元之法定抵押權登記。㈣就前開第2 項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項如下：㈠兩造於102 年1 月31日簽訂系爭工程合約，由上訴人承攬系爭工程。系爭工程合約約定價金含4%利管費為3,770萬元，簽約時支付訂金50萬元、工地開工放樣時支付150 萬元，其餘款項分17期給付；工程應於開工日起428 工作天完工（約480 日曆天，例假日、春節、雨天、颱風天不計工期）。系爭工程實際開工日為102年3月2日。㈡兩造於103 年11月15日進行工程工料變更加減項目及簽訂二次合約，並均同意二次合約所增訂約定事項入主契約條款，亦同意二次合約之工程工料變更加減項項目工程款為3,645,849元，加計4%利管費為3,791,683元，此為被上訴人所應增加給付之金額。故加計加減項及其利管費後，系爭工程總價金為41,491,683元（即37,700,000元＋3,791,683 元）。被上訴人至103年12月25日止已陸續支付（14期）工程款共計3,260萬元。㈢被上訴人於104 年8 月13日以桃園東埔郵局504 號存證信函催告上訴人於文到7 日內施作未完成項目或修補瑕疵，並經上訴人於隔日收受，但未經上訴人施作或修補。㈣系爭工程合約於104 年8 月25日終止。㈤上訴人並未完成如甲附表所示工項，就此部分上訴人同意自本件承攬報酬內扣款3,098,264元（加計4%利管費後之金額）。㈥上訴人未施作或已施作有瑕疵如乙附表所示工項，就此部分上訴人同意自本件承攬報酬內扣款905,303 元。㈦上訴人同意與圖面不符而未施作之W1推射窗1 橖費用26,500元、油漆工程工料52萬元，得自本件承攬報酬內扣款。㈧就原審判決附表三編號⒈至編號⒑所示項目工程款，兩造已於二次合約工程工料變更應減項目中予以扣減，上訴人因而未請求，被上訴人同意不再重複扣減。五、兩造爭執事項為：㈠系爭工程合約為總價承攬契約或總價承攬與單價承攬混合契約？㈡上訴人就系爭工程是否有鋼筋等3 項數量與合約不符而有短少，應予抵銷或扣除承攬報酬計3,358,295元（各為1,078,650元、865,970元、1,413,675元）之情形？被上訴人得請求扣除之金額為何？㈢被上訴人抗辯壁磚地磚訪價價差684,385 元，依系爭二次合約第2 條後段約定，應自工程款扣除，有無理由？㈣被上訴人抗辯得依不完全給付請求上訴人向正新公司購買鋁條原料加工組裝成鋁窗外框裝設其間之價差527,300元，有無理由？㈤上訴人得請求被上訴人再給付承攬報酬4,341,616 元？並請求被上訴人應將系爭房屋以上訴人為抵押權人辦理債權額為4,341,616元之法定抵押權登記？茲分述如下：㈠系爭工程合約為總價承攬契約或總價承攬與單價承攬混合契約？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。次按於工程實務上，依計價方式之不同，可將國內之營繕工程契約區分為以下4 種，即：⑴總價承攬契約（lum p-sum Contracts）：即業主提供詳細、正確的設計圖及詳細價目表，用公開招標方式，以廠商所提出之最低標（總價）決標，廠商依圖說完成契約約定之一定工作後，業主支付「固定價額」報酬之契約。⑵單價承攬契約（Unit-PriceContracts ）：即業主事先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，而工程總價之計算，則係以廠商實際完工數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅金之總和。⑶數量精算式總價承攬契約（Measure and Value Contracts ）：即雖以總價決標方式決標，惟關於工程之計價，則仍係以廠商所實際使用之工料，據以計算工程總價，為總價承攬契約與單價承攬契約之混合，亦即在契約中同時存有總價與單價，廠商依照業主所提供之圖說與規範完成工作，俟工程完工後，再依單項實作實算計算出工程總價，向業主要求給付之承包契約。⑷成本報酬契約（Cost-Plus-fee Contracts ）：指廠商完成工程後，業主支付工程必要合理之成本，另依據一定比例費用及利潤作為報酬。又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院104年度台上字第815號判決意旨參照）。故而判斷承攬契約性質，不應拘泥承攬契約上單一文義，而應綜合契約全貌與精神合併判斷之。 ⒉經查，系爭工程合約第4條約定：「合約總價：新台幣參仟柒佰柒拾萬元整。」，另第5 條第3 款約定：「本工程為總價承包」等語（見原審卷㈠第7 頁背面），又系爭工程係由被上訴人先委請訴外人呂金鎖建築師事務所繪製平面圖、剖面詳圖、配置圖及施工說明等圖面及規範，再由上訴人依呂金鎖建築師事務所繪製之系爭工程施工圖說製作「建築土木工程估價明細表」，經被上訴人陳述明確（見本院上字卷㈠第38-3頁），且為上訴人所不爭執（見本院上更一卷二第279頁）；該表條列出系爭工程之各施作細項單價、數量並分項估價，再計算出建築結構體工程、泥作裝修工程、門窗工程以及週邊工程等各項單價與數量合計共36,305,068元為估算（見原審卷㈠第9 頁背面-12 頁背面），兩造再依此約定價金含4%利管費為3770萬元（見原審卷㈠第7 頁背面）。再觀諸系爭工程合約第3 條約定：「工程範圍：本合約所訂工程範圍詳如工程明細表」等語，顯見「建築土木工程估價明細表」實為系爭工程合約一部，上訴人即有義務依據此表之細項、數量施工，是以兩造間系爭工程合約雖以總價方式約明工程款，惟關於工程之計價，係以廠商所實際使用之工料、數量，據以計算工程總價，且在無變更施作內容之情形下，於契約總價範圍內，上訴人應包含完成「建築土木工程估價明細表」所列全部工項，即有總價與單價併存之合意。又關於系爭工程合約之結算方式，觀諸系爭工程合約第5 條：「付款辦法：……㈡工程款依本營造工程施工進度付款共分17 期，詳如付款明細表。」第13條：「附則：本合約正本二份，雙方各執一份，併附於營造工程合約其效力等同營造工程合約所訂之事項，合約附件如左：㈠…付款明細表1頁…㈡施工圖說31頁」（見原審卷㈠第7 頁背面-8頁），並參酌合約附件之「葉峻菁先生店舖住宅新建工程附表明細表備註⒈工程款支付：各工期進度施工完成，由乙方（即上訴人）提出計價申請經甲方（即被上訴人）確認後付款。⒉若部分工程項目因施作程序使該工程項目無法100%完成時則按其完成之比例請領該項目工程款。」等語（見原審卷㈠第13頁），堪認被上訴人於付款前仍得核對上訴人施工是否與「建築土木工程估價明細表」之項目、數量相符，如上訴人未全部施作時，則依實際施作數量換算比例計價請領工程款等情明確。基此足徵系爭工程合約為數量精算式之總價承攬與單價承攬混合契約，殆無疑義。 ⒊再者，系爭工程合約附件之「葉峻菁先生賣場住宅新建工程說明」第6 點約定：「工程估算主材料以估價單所列廠牌、規格為準、若變更廠牌、規格、配備其價差另行估算。工程估價以當季之主材料報價加計該材料之全年度波動均價估算、合約簽訂前若主材料波動幅度大於年均價再行調整。」（見原審卷㈠第9 頁），以及兩造於二次合約就工料之增減項目、磁磚材料、油漆工程、磨石子工程等項目之契約變更，亦係以系爭工程合約之「建築土木工程估價明細表」項目所列單價為變更基礎，最後再依單項實作實算計算出增、減工程總價（見原審卷㈠第30-31頁），益證系爭工程合約之計價方式應屬前揭所述數量精算式總價承攬契約無訛。 ⒋復參酌上訴人於原審105年度重訴字第1號給付逾期違約金等事件（下稱另案）105年6月1日準備程序中承認如原審卷㈠第 33至37頁之「完成數量明細表」為其自行製作（見外放另案一審影卷㈠第35-36頁），而該「完成數量明細表」如前揭「建築土木工程估價明細表」同亦係依各別工項計算完成數量，乘以單價後據以加總為本件上訴人之請款金額，堪認兩造間存在以實際施作數量結算給付工程款之合意，故不能以系爭工程合約有記載工程總價即認僅屬總價承攬契約，而應認係屬「數量精算式總價承攬」之總價承攬與單價承攬混合契約，始符合兩造之真義。 ⒌至原審囑託高雄市土木技師公會（下稱鑑定機關）之鑑定事項，不包含鑑定系爭工程合約之性質（見鑑定報告第1頁），故鑑定報告第6頁雖敘明：依契約條文研判為總價承攬契約等語，惟鑑定機關就上訴人未施作之部分，仍採取兩造約定之各單價而以實作實算為鑑定，又上開字詞難認符合兩造前開合約約定之真意，且不在本件囑請鑑定範圍，是不得以上開字詞即為上訴人有利之認定，併予指明。㈡上訴人就系爭工程是否有鋼筋等3項數量與合約不符而有短少，應予抵銷或扣除承攬報酬計3,358,295元（各為1,078,650元、865,970元、1,413,675元）之情形？被上訴人得請求扣除之金額為何？ ⒈鋼筋數量與系爭工程合約約定應作數量不符而短少42.3噸，應依合約單價每噸25,500元計算扣除1,078,650 元部分： ⑴經查，依系爭工程合約所附估價明細表所載鋼筋（柱主筋續接器搭接）數量合計為338.22噸（見原審卷㈠第10頁），此為系爭工程合約約定之鋼筋數量。而經鑑定機關鑑定後，與兩造於105 年11月3 日先行召開鑑定會議，會議中兩造討論同意不破壞結構體為原則，採用設計圖重新計算鋼筋數量，同時現地丈量施作面積，後鑑定技師至現場進行正式勘驗，鑑定結果認現地尺寸與施工圖說相符，但圖說數量經計算應約為295.9 噸（含搭接及損耗），較合約短少42.3噸，依合約單價每噸25,500元計算為1,078,650 元等情，有鑑定報告以及補充報告在卷可證（見鑑定報告第4 頁、第12頁，補充報告第2 頁），鑑定機關並向本院前審提出區分不同樓層別、工項、位置等之鋼筋詳細數量統計表之補充報告在卷（見補充報告第18-138頁）。且觀諸上訴人前向鑑定機關所提出之書面補充說明，已論及：「本案系爭工程之結構體於施工期間，所有模板、鋼筋綁紮等結構體工程皆按建築結構圖及建築結構標準圖施作，……，原告（即上訴人）於結構體工程施作時，皆按圖施工」等語（見本院上字卷㈠第283-284 頁），並與鑑定機關於現場勘驗之現地尺寸相合，堪認上訴人係依設計圖說所載工法與數量施作系爭工程，故鑑定機關在不破壞結構體為前提下，以設計圖說數量作為認定上訴人就系爭工程實際所使用鋼筋之數量標準，堪稱允當可採。故上訴人就系爭工程所施用之鋼筋數量確與合約不符而短少42.3噸。則上訴人於鑑定後，事後於法院改稱其並非按建築師原設計圖說施工，係按其製作之圖說以筏式基礎施工云云，自難採信。 ⑵上訴人雖主張依其製作之工程說明第3 條約定系爭工程由連續基礎改為筏式基礎（見原審卷一第9頁），故系爭工程使用之數量應以筏式基礎計算，但因系爭工程合約所附圖面及送照圖面仍為連續基礎，經鑑定機關作為計算參考，故關於鋼筋、混凝土、模板之實際使用數量，必與圖說產生落差云云。惟查，系爭房屋於會勘時因現場無法丈量地下隱蔽部分，又上訴人自承兩造系爭工程合約之施工圖說之基礎型式為連續基礎，上訴人亦以此方式製作估價明細表，且依被上訴人陳稱：上開工程說明記載筏式基礎等詞，是因為上訴人告知建築圖說有一半是筏式基礎，被上訴人因看不懂圖說，就同意上訴人如此記載等情（見本院上更一卷二第279頁），顯見被上訴人當時僅是因不瞭解二種工法之不同，而由上訴人為如此記載，自無從純以此等記載而認定上訴人確已將連續基礎型式改為筏式基礎施作。況依前開系爭工程合約第13條附則，兩造已約明施工圖說31張效力同於系爭工程合約所定之事項，又依系爭工程合約第12條約定，上訴人必須按圖施工，不能恣意變更，否則被上訴人得主張解約；復依上開建築圖說上已詳載明系爭建物之基地、各層樑配筋圖（見原審卷一第15-27頁），並於一般說明載明如與建築圖說不符處，應以建築師解釋施工，營造廠商不得提出異議（見原審卷一第27頁背面），且承包之營造廠商（或其下包），如對圖說所列之各類施工要求有不明瞭之處均應事先要求建築師加以解釋…等；而上訴人施作系爭工程時，未見其向建築師請求釋疑或說明將改以筏式基礎施工，衡情當係依建築圖說之連續基礎施工始符常理。況由上訴人自承施工圖面均為連續基礎及先前自承均按圖施工，復表示被上訴人不願意花費結構更改二次計算之費用及重新製圖時程（見原審卷二第496頁），顯見上訴人施作時，兩造應無合意之筏式基礎圖面存在。又因基礎工程之施作牽涉建築物主結構之安全性，必需按圖施作始能確保建築物不致發生變形、傾斜或因過重而下陷，而上訴人未能提出任何筏式基礎施作照片或當時據以施工之圖說供本院或鑑定單位酌參，難認其得在無筏式基礎施工圖說之情形下，由連續基礎改以筏式基礎施作。又因系爭建物基礎係依據合約圖說檢算材料數量，設計型式非為筏式基礎且埋入地下，因此鑑定單位數量計算仍應依契約圖說為準，有鑑定機關函在卷可佐（見本院上字卷㈠第214頁），自屬有據。是見上訴人主張應以筏式基礎工法計算其就系爭工程所使用之鋼筋數量，並無證據足資證明，則其空言主張以筏式基礎施工，鑑定單位鑑定鋼筋數量施作不足乙節不可採云云，礙難採信。遑論上訴人聲稱若是筏式基礎，則建築物的消防水箱會在地下最後一層，若是連續基礎，則在屋外設計消防池云云（見本院卷二第139頁），然依兩造不爭執之為連續基礎工法之系爭工程設計圖說所示，系爭建物消防池或消防設備，係在系爭建物之地下層（見原審卷一第15、18頁），而非屋外，益見上訴人之前開主張，顯乏所據，洵無足採。至被上訴人前為避免上訴人堅持以開挖為鑑定方法，送請補充鑑定，致影響系爭建物結構與目前營業，造成更大損害，不得不表示不再爭執上訴人所謂之筏式基礎工法，惟仍否認上訴人有以筏式基礎施作多於鑑定單位鑑定之鋼筋等3項數量，本院審酌上開各情及上訴人無法舉證所述屬實，自無從因被上訴人迫於無奈而於本院為上開表示，遽為上訴人有利之認定。 ⑶上訴人雖舉為其施作系爭工程之高鴻志、蕭金德之證詞為證，惟據高鴻志證述其對於系爭工程關於鋼筋部分係採筏式工法或連續工法不復記憶，亦不清楚上訴人進貨鋼筋之數量等語（見本院上字卷㈡第141頁），又據為上訴人施工之證人蕭金德證稱：系爭工程之模板工程是由伊施工，但時間太久了，該工程基地由伊放樣，好像是全面開挖，但不太記得是以筏式基礎或連續基礎施作等語（見本院上更一卷一第409-413頁），自均難作為有利於上訴人之證據。是尚不得因上訴人有向被上訴人說明系爭工程，而於工程說明第3點自行載明：「本工程估算基礎版改為筏式基礎施工、基礎版配筋以原結構連續基礎配筋估算」（見原審卷㈠第9頁），遽認上訴人確有以筏式基礎施工。故上訴人主張應以筏式工法作為計算鋼筋使用數量之標準，且數量高於鑑定報告所認定云云，並無可採。 ⑷上訴人雖主張鑑定報告所依據耗損比例不符其所查得之文獻資料，故鑑定結果不值採信云云。惟查，鑑定機關已就系爭工程數量計算複委託2家專業營建估算公司依設計圖說進行估算，鋼筋損耗比例其中一家採用#5以下（含）3%，#5以上5%，另一家採用#3及#4為4%、#5為5%、#6為6%、#7為7%、#8以上（含）8%，2家估算後數量相差不大，故採用其平均值；混凝土皆採用不扣除鋼筋所佔體積，模板則未計損耗比例，因系爭工程不屬於特殊造型建築物，上述損耗比例皆為工程慣例，此有鑑定機關回函在卷可稽（見本院上字卷㈠第214 頁），復有詳予計算耗損比例之結構數量總表在卷可證（見補充報告第18頁），顯證鑑定機關業依其所委託專業估算公司進行客觀之耗損比例評估無誤。又耗損比例係指工程施工中之細微部分如結構銜接、造型裝飾…等不易計算之處與材料裁切損耗之總和，依據相關之施工經驗以一定比例併入計算，損耗並無固定百分比，一般而言依據雙方合意即可，系爭工程合約僅約定總數量未明訂損耗比例，故鑑定機關之技師係採用一般建築常用損耗比例計算，工程慣例之耗損為坊間常用比例並無相關文獻，亦經鑑定機關函覆本院前審明確（見本院上字卷㈡第51頁）。則上訴人以鑑定報告所採耗損比例不符其所查得之文獻資料為由，據為推翻鑑定報告所認定之數量，洵無足採。 ⑸上訴人再主張：系爭工程合約圖說於被上訴人送往相關主管機關送審核備後，因被上訴人尚有建蓋電梯之需求，配置圖上均有記載電梯機坑、電梯升降道及屋頂電梯機房之規格，上訴人亦據此加以施工，因而有鋼筋等3項之工料使用，然鑑定報告漏未計算該處之鋼筋等3項之工料數量，恐有鑑定不完全云云。惟依系爭工程之圖說，1至4樓及屋頂與突層之平面圖已有繪製「12人份機房電梯」及「電梯間」（見本院上字卷㈠第285頁），堪認施工圖說已有設計電梯之繪製；且系爭工程估價明細表之建築結構體工程項目亦有詳列「屋頂層電梯機房抿天然石」、「電梯機坑底水泥粉光」及「電梯機房地坪混凝土整平粉光」等工項（見原審卷㈠第10頁背面、第11頁），堪可認定建築師設計系爭工程時已有電梯及梯間之設計；上訴人於本院前審亦承認設計圖說確已包含電梯工程（見本院上字卷㈡第196頁），並對鑑定單位就乙附表所列款項（含電梯機房牆壁未施作鋼筋混凝土部分之款項）無意見，顯見上訴人應明知其依圖面施工，圖面已含電梯機房，其所需之鋼筋、混凝土及模板亦已繪製在圖說，上訴人又陳稱於鑑定時確已提供所有設計圖說供鑑定機關參考（見本院上字卷㈢第244頁），是鑑定機關依設計圖說計算數量，要無上訴人所稱之就電梯機房有漏未計算之情事甚明。 ⑹上訴人再主張依其購買鋼筋原料以及續接器等金額包括工資共計7,710,992 元，並提出匯款回條等為證（見本院上字卷㈡第90-107頁），據以主張系爭工程所使用之鋼筋數量高於鑑定報告所認定云云。惟上訴人稱系爭工程其僅向易利誠鋼鐵股份有限公司（下稱易利誠公司）進料鋼筋（見本院上字卷㈡第168頁），而依其提供之匯款回條所示，除其中一筆1, 711,500元係匯入易利誠公司帳戶外，其餘係匯款予訴外人顏名佐、高鴻志、呂曜任者，匯款用途亦為「工資」而非購料，顯難以該等匯款回條等作為計算上訴人施作系爭工程所使用鋼筋數量之依據。至上訴人自行依筏式基礎工法所演算使用之鋼筋數量為315,371.22公斤，並提出工料數量計算表為證（見本院上字卷㈠第46-48頁），然其陳稱該算式係依過往經驗而為，且無法與前開匯款回條之金額或品項對應等語（見本院上字卷㈢第243頁），又上訴人於本件訴訟主張其使用於系爭工程之鋼筋數量，先提出338.22噸，此後改稱為：264噸、315.3噸（見原審卷㈠第33頁背面，原審卷㈡第497-49 8頁，本院上字卷㈠第46頁），歷次主張均不相同，再上訴人所提出工料數量計算表，檢算方式依個人習性難以複算，總數量及各單項數量仍應以鑑定技師提出之計算式為準，亦經鑑定機關函覆本院在卷（見本院上字卷㈠第214頁），況其係以筏式基礎計算，亦核與本院前開認定不同，自難以其檢算之表格與算式作為認定鋼筋之數量。 ⑺基上，本院認鑑定報告以不破壞系爭房屋結構體為前提下，以設計圖說數量作為認定上訴人就系爭工程實際所使用鋼筋之數量標準，應值採信，又上訴人就系爭工程所施用之鋼筋數量確與合約不符而有短少42.3噸，再以兩造不爭執被上訴人得請求上訴人減少報酬之標準，即依合約單價每噸25,500元計算後，為1,078,650元（見本院上字卷㈢第245頁），且此金額亦為上訴人所不爭執（見本院上更一卷二第10頁），堪以採信。 ⒉混凝土數量與系爭工程合約約定應作數量不符而短少311.5立方公尺，應依合約單價每立方公尺2,780元（含壓送費）計算扣除865,970元部分： ⑴系爭工程合約所約定之混凝土數量，就2000psi 規格為93立方公尺、4000psi 規格為1,844 立方公尺，又鑑定機關與兩造於105 年11月3 日召開鑑定會議時討論同意不破壞結構體為原則，採用設計圖重新計算數量，同時現地丈量施作面積，已如前述，嗣鑑定技師至現場進行正式勘驗，鑑定結果認採用設計圖說進行數量檢算結果混凝土4000psi應約為1532.5立方公尺，較合約短少311.5立方公尺，依合約單價每立方公尺2,780元（含壓送費）計算為865,970元等情，有鑑定報告以及補充報告在卷可證（見鑑定報告第5 頁、補充報告第2 頁）。且承上所述，上訴人原即自陳係依設計圖說所載工法施作系爭工程，故鑑定報告上開方式鑑定，並以設計圖說數量而作為上訴人就系爭工程實際所使用混凝土之數量標準，堪稱允當，又上訴人主張系爭工程使用之工料數量應以筏式基礎計算、鑑定報告漏未計算電梯機坑、電梯升降道及屋頂電梯機房之混凝土工料使用等，不為可採，業如前述，故上訴人就系爭工程所施用之混凝土數量確與合約不符而短少311.5立方公尺。 ⑵至上訴人雖主張被上訴人曾於另案準備程序同意就混凝土施作面積不再請求鑑定，並同意依民事訴訟法第270條之1第3 項規定協議簡化爭點（見外放另案一審影卷㈡第87-88頁），故應受拘束，不得再行主張系爭工程使用之混凝土數量較合約有所減少云云。惟按當事人就其主張之爭點，經整理並協議簡化爭點者，固應受拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，此觀民事訴訟法第270條之1第3項規定自明。查，原審將本件及另案就系爭工程所存爭議，一併函囑鑑定機關就系爭工程合約所約定之鋼筋、模板等數量是否與現場實際施作面積不合進行鑑定（見外放另案一審影卷㈡第241頁），可見被上訴人於另案準備程序時，當非已自認上訴人就混凝土施作數量與合約數量相符，又此部分攸關被上訴人得否主張扣抵工程費用之重要事項，若以被上訴人在事實尚未釐清之際，即應受該簡化爭點協議之拘束，不許被上訴人再將爭點擴及於此，對被上訴人顯失公平；況被上訴人於鑑定機關於105年12月3、4日前往系爭工程現場履勘及鑑定時，當場請求鑑定技師將「混凝土」與「鋼筋」、「模板」項目一併依據施工圖說計算施作數量有無短少（見鑑定報告第5頁），且於鑑定過程上訴人均全程在場，其對此請求亦無反對表示，並經鑑定機關檢送鑑定報告予法院，又就混凝土使用數量，其鑑定結果內容可供兩造於訴訟上充分攻防；且不致耗費兩造時間及造成司法資源之浪費，自應准許被上訴人作為主張請求。上訴人雖又主張鑑定報告僅依合約圖說為鑑定之依據，未審酌系爭建物之實際建築狀況尚有新增之裝飾牆部分，而漏未計算該部分之模板及混凝土數量，恐有鑑定不完全云云。惟經本院前審函詢鑑定機關有無漏算系爭房屋外之裝飾牆模板以及混凝土數量，經鑑定機關函覆稱：上述建築物結構銜接與造型裝飾部分，已經採用固定比例加計等語（見本院上字卷㈡第51頁），堪認鑑定機關鑑定時，已有就建築物結構造型裝飾部分，採用固定比例加計，尚無上訴人主張漏算之情事。 ⑶上訴人再主張其就混凝土部分業已支付昌億預拌混凝土有限公司（下稱昌億公司）共計4,450,850元，並提出貨款明細表以及匯款回條等為證（見本院上字卷㈡第109-117頁），據以主張使用之混凝土數量高於鑑定機關認定云云。惟提出上開單據並未記載係用於系爭工程之工料，貨款明細表上更記載客戶名稱為「金甲營造有限公司」，自難認定與系爭工程有關而得為上訴人有利之認定。況上訴人主張實際使用之混凝土數量，係依筏式基礎工法演算結果為1,861.39立方公尺，並提出工料數量計算表為證，然承上所述，此算式係依其過往經驗，且無法與匯款回條金額或品項對應等情（見本院上字卷㈢第243頁），歷次主張數量亦不盡相符，鑑定單位並難以複算，亦經鑑定機關函覆在卷（見本院上字卷㈠第214頁），自難以上訴人自行檢算混凝土數量為依據，而應以鑑定技師提出之計算式為準，始屬妥適。 ⑷基上，本院認鑑定報告以不破壞系爭房屋結構體為前提下，以設計圖說數量作為認定上訴人就系爭工程實際所使用混凝土數量標準，應值採信，故上訴人就系爭工程所施用之混凝土數量確與合約不符而有短少311.5立方公尺，再以兩造不爭執被上訴人得請求上訴人減少報酬之標準，即依合約單價每立方公尺2,780元（含壓送費）計算，為865,970元（見本院上字卷㈢第245頁），此金額亦為上訴人於本院所不爭執（見本院上更一卷二第10頁），堪以採信。 ⒊模板數量與系爭工程合約約定應作數量不符而短少3,141.5平方公尺，應依合約單價每平方公尺450元計算扣除1,413,675元部分： ⑴查，依系爭工程合約所附估價明細表所載普通模板組立（平頂清水模）數量為11,480平方公尺（見原審卷㈠第10頁），此為系爭工程合約約定之模板數量。又承前所述，鑑定機關與兩造討論同意不破壞結構體為原則，採用設計圖重新計算數量，同時現地丈量施作面積。嗣鑑定技師至現場進行正式勘驗，鑑定結果認採用設計圖說進行數量檢算結果模板應約為8338.5平方公尺，較合約短少3141.5平方公尺，依合約單價450 元計算為1,413,675 元等情，有鑑定報告以及補充報告在卷可證（見鑑定報告第4 頁、補充報告第2 頁）；且依上訴人前自陳係依設計圖說所載工法與數量施作系爭工程，，則鑑定報告以上開方式鑑定並認定上訴人就系爭工程實際所使用模板之數量標準，堪稱允當。上訴人主張系爭工程使用之工料數量應以筏式基礎計算、鑑定報告漏未計算電梯機坑、電梯升降道及屋頂電梯機房之模板工料使用、未審酌系爭建物之實際建築狀況尚有新增之裝飾牆部分，而漏未計算該部分之模板數量等，不為可採，已如前述，故上訴人就系爭工程所施用之模板數量，確與合約不符而短少3141.5平方公尺。 ⑵上訴人雖主張鑑定報告於計算樑與柱、樑與樑交接處時，原僅需將有交會處無須模板之部分扣除計算，剩餘處仍需使用模板仍應計入計算，然其竟將剩餘處仍需使用模板之部分一併扣除漏未計入該處使用之模板數量，致其模板工料之數量短計云云。惟查，本院函詢鑑定機關有無漏算系爭房屋樑與樑、樑與柱間接頭外之模板數量，經鑑定機關函覆稱：上述建築物結構銜接與造型裝飾部分，已經採用固定比例加計，…等語（見本院上字卷㈡第51頁），堪認鑑定機關所為之鑑定已有就建築物結構銜接部分，採用固定比例加計，並無上訴人主張漏算之情事。上訴人又主張鑑定報告亦漏未斟酌系爭房屋與鄰房緊靠，倘欲建築系爭房屋時，所使用之模板均為一次性模板，則該模板事後即不得使用，則模板之耗損比例亦會有所增加云云。惟上訴人所提出上證4圖號編號為「A2-1」、「A2-2」、「A5-2」及「S1-1」等4張平面圖與剖圖，雖有記載地界線為「儘地建築」，惟並無記載與相鄰房屋之模板工程係採用一次性模板（見本院上字卷㈡第61-64頁），自不足作為其有使用一次性模板之證據。復依系爭工程合約書圖說編號「S7-1」一般說明第15項記載「承包商於施工前應先將模板、撐架圖及施工步驟（包含拆模）交由承包商所聘主任技師審查簽署後方可施工」等語（見本院上字卷㈡第7 6頁），堪認上訴人倘若有與相鄰房屋之牆面採用一次性模板之施工步驟，應提出其所聘之主任技師審查簽章之施工圖說或文件，然上訴人就此未能提出相關圖說與文件以實其說，則其所述，與常情及約定不合，要難憑採。 ⑶上訴人另以施作系爭工程中之模板工程之蕭金德證述及經其蓋印之施作數量明細為據（見本院上字卷㈢第211頁），然蕭金德除函覆本院前審稱：其未留存系爭工程之模板進貨單、請款單及付款單據，及上開施作數量明細為上訴人自行計算、製作後向其提出，要求其直接在上方蓋印等語（見本院上字卷㈢第269頁），復再於本院為相同於函覆內容之證述外，並稱：系爭工程之模板工程由其施工，但不太記得是以筏式基礎或連續基礎施作，上開施作數量是上訴人計算的，不是其所計算，其蓋章好後，上訴人就拿走等語（見本院前審卷三第269頁），足見上開施作數量明細為上訴人一己所製作，並非蕭金德所計算製作，其亦不復記憶當時製作數量，自難作為認定上訴人就系爭工程施作模板數量之證據。又上訴人於本院主張之模板數量，係依筏式基礎工法演算結果為11,084.66平方公尺，並提出工料數量計算表為證（見本院上字卷㈠第48-63頁），然其亦陳稱該算式係依其自己過往的經驗等語，且主張之數量亦不盡相同（見本院上字卷㈢第243頁、見原審卷㈠第33頁背面，原審卷㈡第501-502頁，本院上字卷㈠第48頁），並難以複算，亦經鑑定機關函覆本院在卷（見本院上字卷㈠第214頁），自難以上訴人自行檢算使用模板數量為準。而鑑定機關在不破壞系爭房屋結構體為前提下，以設計圖說數量作為認定上訴人就系爭工程實際所使用模板之數量標準，自較為可採。故上訴人就系爭工程所施用之模板數量確與合約不符而有短少3141.5平方公尺，堪以認定，再以兩造不爭執被上訴人得請求上訴人減少報酬之標準，即依合約單價每平方公尺450元計算為1,413,675元（見本院上字卷㈢第245頁），此金額並為上訴人於本院所不爭（見本院上更一卷二第10頁），堪以採信。 ⒋上訴人依被上訴人提供之圖說施工，依系爭工程合約附件之「葉峻菁先生店舖住宅新建工程附表明細表備註⒈工程款支付：各工期進度施工完成，由乙方（即上訴人）提出計價申請經甲方（即被上訴人）確認後付款。⒉若部分工程項目因施作程序使該工程項目無法100%完成時則按其完成之比例請領該項目工程款。」等語（見原審卷㈠第13頁），而上訴人就其承攬之系爭工程，在鋼筋、模板、混凝土等項目之數量上均有短少於系爭工程合約者，故被上訴人抗辯依上開認定之短少數量及兩造不爭執依系爭工程合約單價計算，合計3,358,295元（1,078,650元+865,970元+1,413,675元）之範圍內，自上訴人得請求被上訴人給付之本件工程款內扣除（加計4%利管費後為3,492,627元，元以下四捨五入，下同），自屬有據。至上訴人於本院聲請就使用於系爭工程之鋼筋、混凝土以及模板數量，依「筏式基礎工法」為計算基礎，另行委請其他鑑定機關鑑定云云，因本院認定鑑定機關所為鑑定並無違誤，自無重複送請鑑定之必要，併予敘明。㈢被上訴人抗辯系爭壁磚地磚價差684,385元，依系爭二次合約第2條後段約定，應自工程款扣除，有無理由？ ⒈經查，二次合約第2 條約定：「工料變更增加項目之第⑴⑶項牆面壁磚地坪地磚改貼義大利安心居系列產品材料增加金額合計2,408,420 其各項地磚壁磚單品之單價，如果甲方（即被上訴人）自行採購之單價低於附件一、附件二所列之單價，則以甲方之單價計算。」（見原審卷㈠第31頁），可見兩造確係約定如被上訴人自行尋訪、採購關於工料變更增加項目之第⑴⑶項即2 樓至4 樓廁所牆面、3 樓廚房牆面、電梯牆面，以及2 樓至4 樓廁所地坪、3 樓與4 樓房間地坪、3 樓廚房地坪等舖貼之壁磚與地磚等單價，有低於上訴人所採購者，應以被上訴人之訪價作為該工項報酬之計算依據。而上訴人向訴外人吉星建材行購買前開壁磚地磚項目所需材料之單價如附表丙所示，有吉星建材行103 年5 月及7月出具之應收帳款明細表可佐（見原審卷㈠第103-104頁），惟被上訴人以相同壁磚地磚項目與品名向訴外人冠翔建材股份有限公司（下稱冠翔公司）訪價之單價如附表丙所示，此有104年2月材料訂購確認單可稽（見原審卷㈠第105-106頁），其間價差共計684,385元，被上訴人依二次合約第2條後段之約定主張應自工程款內扣除，自有理由。 ⒉至上訴人雖主張被上訴人以「原聿設計」名義而向冠翔公司訪價取得材料訂購確認單，該單價與一般民眾尋價不同，不得作為判斷有無價差之依據云云。惟據冠翔公司函覆本院稱：專業設計師、設計公司（其他如營造、建設公司亦同），因長期配合或採購數量較多，該公司將視情況給予批發價或較優惠價格，會與一般消費者購買之零售市價有差異，但價差情況不等，可能約20%至30%左右（見本院上字卷㈡第12頁），可見壁磚地磚材料商針對設計師以及營造業等類客戶，所提供之單價標準均低於一般消費者購買之零售市價，故被上訴人以「原聿設計」名義向冠翔公司訪價，該單價自與上訴人身為營造商所購得之單價標準屬相同之價位區間，且二次合約第2條約定並未限制被上訴人訪價之方法，自難認不得作為判斷上訴人採購單價是否高於被上訴人所訪價者之依據。上訴人再主張吉星建材行與冠翔公司之報價可能因報價時間不同而有價格波動云云，然冠翔公司就此部分函覆本院稱：104 年2 月與000 年0 月間各品項價格大致相同，各專業設計師（設計公司、營造公司等）之報價單原則上亦同…等語明確（見本院上字卷㈡第138頁），可見並無上訴人所主張之情。又上訴人主張冠翔公司之報價並未加計臺北至澎湖離島之運費及加工費用云云，惟上訴人所提出其向吉星建材行購買前開壁磚地磚項目之應收帳款明細表總金額為2,408,420元（見原審卷㈠第103-104頁），同於二次合約工料變更增加項目之第⑴⑶項牆面壁磚地坪地磚改貼義大利安心居系列產品材料兩項目加計之金額（見原審卷㈠第30頁），該工項項目欄位明顯載明「材料部分」，並與第⑵⑷項之「工資部分」有所區分，可見其提出向吉星建材行購買前開壁磚地磚項目之應收帳款明細表僅為材料費用，並無加計工資，且觀諸該應收帳款明細表俱如冠翔公司之材料訂購確認單所示，係依各壁磚地磚規格與品名直接記載各片單價，而無加計運費及加工費用等記載，本院亦係依兩造各自提出吉星建材行應收帳款明細表、冠翔公司材料訂購確認單所記載之壁磚地磚單價、數量計算複價後，據以核算價差共計為684,385元（加計4%利管費後為711,760元），是上訴人主張吉星建材行之應收帳款明細表已計入運費與加工費，而冠翔公司材料訂購確認單並無加計此部分費用，兩者單價依據不同，不得作為得扣除之依據云云，自無理由。㈣被上訴人抗辯得依不完全給付請求上訴人向正新公司購買鋁條原料加工組裝成鋁窗外框裝設其間之價差52萬7,300元，有無理由？ ⒈觀諸系爭工程合約所附工程估價明細表上就門窗工程載明「錦鋐氣密型」（見原審卷㈠第11頁背面），上訴人亦不爭執依系爭工程合約約定以錦鋐氣密窗施作門窗工程等語（見本院上字卷㈠第109頁背面），惟上訴人實際上就系爭工程內之鋁窗工程，係以套窗又稱舊窗換新窗方式，即留下原有外框加上包料再成為一樘新窗型為之，此有正新公司函文在卷可證（見本院上字卷㈠第202頁），且自陳未使用錦鋐氣密窗，而係向正新公司購料後由正新公司下游工廠組裝（見本院上字卷㈡第80頁），可見其未依合約約定施作鋁窗工程，而係向正新公司購買鋁條原料加工組裝成鋁窗外框裝設在原有外框上乙情無誤。上訴人雖稱此係被上訴人口頭要求所為云云，惟被上訴人所否認，上訴人亦無證據以實其說，自無可採。 ⒉其次，系爭工程合約所附工程估價明細表上就W1至W5等氣密型鋁推射窗之樘數合計為54樘，乘以各項單價後物料款合計為793,500 元（424,000 元+13,500 元+14,000 元+42,000 元+283,500元+16,500元，見原審卷㈠第11頁背面），衡以正新公司所提供之出廠證明書以及統一發票所載金額為鋁窗框原料價格，不包含安裝、玻璃、紗窗、崁縫及工資等費用，此有正新公司回函可證（見本院上字卷㈡第40頁），顯證上訴人向正新公司購買鋁料之材料費用合計為268,889元（65,457元+200,269元+3,163元，見本院上字卷㈠第208-211頁），惟正新公司所出具前開出廠證明書以及統一發票所載金額為「56樘」鋁窗框原料價格（見本院卷㈠第208頁、第210-21 1頁），故依系爭工程合約所附工程估價明細表上所載W1至W5等氣密型鋁推射窗共計54樘之物料款，占加計W6電梯機房通風百葉窗共計56樘之物料款比例予以計算，上訴人所支付正新公司出貨「54樘」氣密型鋁窗框原料之款項應為266,200元（詳細算式如本院前審判決附表二），而本院審酌工程估價明細表上就W1至W5等氣密型鋁推射窗之樘數合計為54樘，乘以各項單價後物料款合計為793,500 元（424,000 元+13,500 元+14,000 元+42,000元+283,500元+16,500元，見原審卷㈠第11頁背面），此部分工項明細中，雖尚有記載包括膠合玻璃、強化玻璃、橫拉褶紗等項，惟其中膠合玻璃及強化玻璃、運費等，業在估價明細表中「另列」估價金額，僅褶紗紗窗未列載金額，此可由鑑定機關乃將附表乙之編號10、11、12、15、17、26等有關上訴人就氣密窗因未裝紗窗，而以上開氣密型鋁推射窗之總價之1/10作為扣款依據可佐。是如參酌鑑定機關所鑑定之紗窗扣除款項後，應認純鋁窗框原料(即不含另列之膠合玻璃、強化玻璃，與扣除橫拉褶紗等)之金額為715,550元（793,500元-39,750元-1,350元-4,900元-1,400元-28,350元-2,200元=715,550元），則該工程估價明細表就W1至W5等氣密型鋁推射窗材料上之價差為449,350元（715,550元－266,200元）。是被上訴人依民法第227條規定請求上訴人賠償關於此部分材料價差449,350元（加計4%利管費後為467,324元），為有理由。 ⒊上訴人雖主張系爭工程合約所附工程估價明細表上就W1至W5等氣密型鋁推射窗之各項單價實係包括工資，並非全為材料費用云云。惟系爭工程合約所附工程估價明細表上鋁門窗工項另有編列門窗坎縫工程、塞水路工程等工資以及海運費等項目（見原審卷㈠第12頁），故該估價明細表上W1至W5等氣密型鋁推射窗之各項單價，衡情，當屬材料價格，並未加計工資，是上訴人上開主張已難憑採。另縱認上訴人所稱上開各項單價包括工資，並以其向宏冠門窗企業社之證人蘇萬貴組裝鋁窗金額共147 萬元之無摺存款憑條及匯款委託書為佐（見本院上字卷㈡第153-160頁）。惟經本院傳訊蘇萬貴到庭後，經其證述：伊接獲上訴人委託到系爭土地進行鋁門窗工程，包括鋁門窗、鐵門、塑鋼門、房間門等工程。伊有收受上訴人就鋁門窗工程付款明細表（伊少寫防水矽利康）所匯款項147萬元，此是所有門窗款項，包含玻璃、嵌縫、安裝等工料等，伊係透過泳紳門窗企業社向正新購買鋁料來加工做鋁窗，再前往安裝、嵌縫等，並請貨車將加工完成的鋁窗運到嘉義布袋港裝櫃運到澎湖。伊未特別區分出材料、工資各為多少錢，147萬元包含購買玻璃等材料費用等語（見本院卷第414-421頁），顯見其收取之施作費用，內括門、窗、鋁料、玻璃等各項材料費用、運費及工資，而以上訴人製作之系爭工程合約所附工程估價明細表上之門窗工程總計2,640,880元，亦係包含門、窗、鋁料、玻璃等各項材料費用、運費及工資，而其中上訴人所稱就W1至W5等氣密型鋁推射窗之各項單價加總為793,500 元係包括工資，則此部分金額約占上開門窗工程之三成，而蘇萬貴既係依上訴人指示施作上開門窗工程，衡情應在此部分工項及工資花費約占其要求之工程款147萬元之三成即49萬元，較屬合理，則依此計算，如蘇萬貴安裝鋁門窗材料及工資約49萬元，且此與被上訴人要求錦鋐氣密窗材料，與正新公司提供鋁條原料加工組裝兩者間「材料」不同，並有因不完全給付而生之差價，故被上訴人依不完全給付請求賠償並扣除303,500元（加計利管費後為315,640元），亦屬合理，難認上訴人主張並無價差乙節為可採。㈤上訴人得請求被上訴人再給付承攬報酬4,341,616元？並請求被上訴人應將系爭房屋以上訴人為抵押權人辦理債權額為4,341,616元之法定抵押權登記？本件兩造簽立系爭工程合約後，又於103 年11月15日進行工程工料變更加減項目及簽訂二次合約，並均同意二次合約所增訂約定事項入主契約條款，同意二次合約之工程工料變更加減項項目工程款為3,645,849 元，加計4%利管費為3,791,683 元，為兩造所不爭執，故加計加減項及其利管費後，系爭工程總價金為41,491,683元（即37,700,000元＋3,791,683 元），應堪認定。又被上訴人至103年12月25日止已陸續支付工程款共計3,260萬元，且上訴人於本院不爭執並同意扣除如附表甲所示工項所相當之工程款3,098,264元（已加計4%利管費）、上訴人未施作或已施作但有瑕疵如附表乙所示之工程款905,303元、與圖面不符而未施作之W1推射窗1橖費用26,500元、油漆工程工料52萬元【上開3項尚未加計4 %利管費，加計後合計為1,509,875元（1,451,803×1.04）】；又因上訴人就系爭工程有鋼筋等3項之實際施作數量與合約不符而有短少之情形，被上訴人得依約扣減3項工項合計3,358,295元（加計4%利管費後3,492,627元），且因被上訴人得依不完全給付請求上訴人賠償而得於上訴人得請求之工程款中扣除系爭壁磚地磚訪價之價差計684,385元（加計4%利管費後為711,760元）及氣密窗鋁條原料加工組裝價差449,350元（加計4%利管費後為467,324元，如以303,500元計算，加計利管費後為315,640元）部分，已如前述，且均屬所據，是扣除前開金額後，上訴人尚有溢領388,167元【即以上訴人請求41,491,683元，扣除32,600,000元、3,098,264元、1,509,875元、3,492,627元、711,760元、467,324元後之負數金額（若以氣密窗鋁條原料加工組裝價差以315,640元計算，仍屬負數金額），上訴人自無從再向被上訴人請求給付系爭工程之承攬報酬。則上訴人請求被上訴人應給付承攬報酬4,341,616元，並請求被上訴人應將系爭建物以上訴人為抵押權人辦理債權額為4,341,616元之法定抵押權登記云云，即屬無據。至被上訴人於本院表示對上訴人所應給付之逾期違約金、租金損害等債權，將於另案請求而不予本件主張抵銷（見本院卷二第73、75頁），此部分無庸審論，亦併敘明。六、綜上所述，上訴人依系爭工程契約、民法第505 條第2 項及民法第513 條規定，請求被上訴人應給付4,341,616元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息，暨應將系爭建物以上訴人為抵押權人辦理債權額為4,341,616元之法定抵押權登記，均無理由。原審駁回上訴人此部分之請求，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日民事第四庭審判長法官洪能超法官李珮妤法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　31　　日書記官　葉姿敏附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

臺灣高等法院高雄分院111年度上更一字第18號

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