臺灣高等法院 高雄分院111年度抗字第118號

• 裁判案由: 假處分
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 111 年 05 月 31 日
• 當事人: 祭祀公業盧三貴、盧天平、盧德利

臺灣高等法院高雄分院民事裁定
111年度抗字第118號
抗 告 人 祭祀公業盧三貴

法定代理人 盧天平
相 對 人 盧德利
上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於中華民國111年3月2
日臺灣屏東地方法院111 年度裁全字第9號裁定，提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第528 條第2 項規定，抗告法院為假扣押裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，而此規定於假處分裁定之抗告，依民事訴訟法第533 條規定，亦有準用之。查本件抗告人不服原法院所為准許相對人就抗告人財產為假處分之裁定，提起抗告，相對人經本院通知已分別於民國111年4月27日、111年5月27日提出陳述意見狀、陳報狀、陳述意見二狀（見本院卷51至131、153至223頁），合先敘明
。
二、抗告意旨略以：坐落屏東縣○○鎮○○○段00○00○0 地號土地（
於111年1月10日合併登記為58 地號土地，下稱系爭土地）
為伊所有，相對人雖以伊未辦法人登記，系爭土地屬全體派下員公同共有，其既為派下員，依土地法第34條之1 第4 項、第5項之規定，對系爭土地具優先承買權，而伊已覓得第
三人購買系爭土地，且於111年2月24日向屏東縣恆春地政事務所（下稱恆春地政事務所）申請系爭土地移轉登記，業經相對人依法異議，已合於假處分之要件。惟依內政部107年10月11日函（下稱系爭函文），伊所屬規約（下稱系爭規約
）第8點已就財產處分為明確規定，且伊曾召開派下員大會
處分系爭土地，相對人已無準用土地法第34條之1第4項規定餘地，對系爭土地無優先承買權。何況，伊與第三人坤福事業有限公司（下稱坤福公司）就系爭土地固曾訂立買賣契約，但該買賣契約於111年2月26日經雙方合意解除，伊與坤福公司並於111年3月1日向恆春地政事務所撤回系爭土地上開
移轉登記之申請。原裁定誤准為假處分，自有違誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、相對人則以：伊已向抗告人訴請確認對系爭土地優先承買權存在（下稱本案訴訟），抗告人固以系爭函文內容主張伊對系爭土地無優先承買權，惟系爭規約如無明文排除派下員優先承買權之適用，縱系爭規約已約定祀產處理方式，僅排除土地法第34條之1 第1項、第2項規定之適用，伊依同條第4
項、第5項規定，對系爭土地仍有優先承買權，且抗告人之
管理人盧天平（相對人誤繕為盧德利）與第三人張俊堯所簽協議書，亦載明派下員有優先承買權。何況，伊對系爭土地是否具優先承買權，屬本案訴訟實體審理事項，與假處分要件無涉。其次，抗告人早與坤福公司成立系爭土地之買賣契約，僅未簽立書面契約，但抗告人未通知伊行使優先承買權，反而於111年2月18日完成書面契約、完稅後，於同年月25日送件申請登記，抗告人於111年2月26日與坤福公司解除買賣契約，縱認屬實，亦係侵害伊優先承買權為主要目的之權利濫用等語置辯。
四、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。請求及假處分之原因，應釋明之，前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為之，此觀民事訴訟法第532 條、第533 條、第526 條第1 項、第2 項規定自明。所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物，其從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上之處分。而是否有不能或甚難強制執行之虞者，應就標的本身客觀判斷，債權人主觀上之疑慮或債務人單純否認權利，尚非已足。必須債權人就假處分之請求及原因已為釋明，或其釋明雖有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，其假處分聲請始得准許之（最高法院101 年度台抗字第327號裁定參照）。
五、經查：
㈠就假處分之請求部分：
1.相對人主張系爭土地現登記為抗告人所有，伊基於派下員而屬該地之公同共有人。抗告人有意出售系爭土地，伊於108
年12月3 日以高雄地方法院郵局第2674號存證信函（下稱第2674號信函），通知願以同一價格優先承買土地等情，有系爭土地登記第二類謄本、抗告人所屬派下員系統表、本院108年度上字第292號民事案件108 年11月26日準備程序筆錄、第2674號信函等件為證（見原審卷聲證1、3、4、5、6），
固認相對人就假處分之請求已為釋明。
2.至抗告人雖以系爭函文抗辯相對人就系爭土地無優先承買權云云。而稽之系爭函文（見本院卷第13、15頁），說明三記載「本條（即土地法第34條之1）第1項至第4項規定，雖係
民法第823條第3項…，惟倘祭祀公業之規約就其財產處分業有規定者，於其依規約處分不動產時，因非因本條第5項準
用第1項規定而為處分，自無同條第4項規定之適用。…至於祭祀公業派下員對於不動產處分有爭議者，應循司法途徑解決。…」等語；另抗告人規約第8點（見本院卷第17頁），雖
規定「財產管理處分方式：本公業財產公同共有土地…，有關財產土地有效利用訂定處分方式經派下現員過半數同意…授權管理人及派下員代表為財產土地最為收益商議承買人，統一由管理人代表全體派下現員處分土地…」等語。然
系爭函文既已敘明「祭祀公業派下員對於不動產處分有爭議者，應循司法途徑解」，且相對人已提起本案訴訟（見本院卷第57頁），則相對人可否實際行使優先承買權，實屬本案訴訟有無理由之判斷，不能因此遽認相對人未釋明假處分之請求。抗告人上開所辯，容有誤會。
㈡就假處分之原因部分：
1.按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。亦即土地法第34條之1第4項之優先承購權，係以共有人與他人就共有土地成立買賣契約為前提。
2.相對人雖主張抗告人於111年2月24日向恆春地政事務所申辦系爭土地之移轉登記，系爭土地現狀將發生變更云云，固提出111年2月25日異議狀、地政司數位櫃臺查詢結果為憑（見原審卷聲證9、10）。惟抗告人與坤福公司於111年2月26日
合意解除系爭土地之買賣契約，並於111年3月1日共同具狀
向恆春地政事務所提出系爭土地移轉登記之撤案申請書乙節，有解除買賣契約同意書、撤案申請書可參（見本院卷第141、143頁），足見相對人所指111年2月24日系爭土地現狀將發生變更之情事，經抗告人與坤福公司於111年2月26日解除土地買賣契約、於111年3月1日向恆春地政事務所辦理土地
移轉登記之撤案申請後，已不復存續。而相對人並未提出其他證據釋明系爭土地所有權將有變更，參之前開說明，縱相對人陳明願供擔保，亦不得逕以擔保代替釋明。相對人既未就111年3月1日之後系爭土地具假處分原因為釋明，自與假
處分要件不合。抗告人指稱原裁定准相對人假處分，於法有違，為有理由，自應廢棄原裁定，駁回相對人假處分之聲請如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 何佩陵
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為
抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　31　　日書記官 陳旻萱
附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。