111年度重上字第118號｜民事：損害賠償｜裁判日期：113 年 05 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決 111年度重上字第118號上訴人陳吉林住○○市○○區○○街000號訴訟代理人邱國逢律師上訴人吉松建設股份有限公司法定代理人胡國強上訴人義展營造工程股份有限公司法定代理人黃志明共同訴訟代理人柯尊仁律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國111年8月12日臺灣高雄地方法院109年度訴字第419號第一審判決各自提起上訴，本院於民國113年4月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決駁回陳吉林後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，吉松建設股份有限公司及義展營造工程股份有限公司應再連帶給付陳吉林新臺幣肆拾捌萬柒仟肆佰柒拾元，及自民國一一一年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。吉松建設股份有限公司、義展營造工程股份有限公司之上訴及陳吉林之其餘上訴均駁回。第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由吉松建設股份有限公司及義展營造工程股份有限公司連帶負擔百分之四十五，餘由陳吉林負擔。本判決第二項所命給付，於陳吉林供擔保新臺幣壹拾陸萬元後得假執行，但吉松建設股份有限公司、義展營造工程股份有限公司如連帶以新臺幣肆拾捌萬柒仟肆佰柒拾元為陳吉林預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、上訴人陳吉林主張：伊為坐落高雄市○○區○○○段○○段0000地號土地上之同段00000建號即門牌號碼高雄市○○區○○街000號建物（下稱系爭房屋）所有權人。對造上訴人吉松建設股份有限公司（下稱吉松公司）為高雄市政府工務局（下稱工務局）106建字第02014號建造執照所核准在同小段0000地號土地上房屋新建工程（下稱系爭工程）之起造人即定作人，對造上訴人義展營造工程股份有限公司（下稱義展公司）為系爭工程之承攬人。系爭工程施工期間，吉松、義展公司未依建築法第69條、建築技術規則建築構造編第62條、民法第794條等規定，對鄰接建物施作防護其傾斜或倒壞之措施，且因工法施工不當及土質探勘、監測不足，致系爭房屋自民國000年0月下旬起陸續發生嚴重傾斜、牆面與樑柱裂縫及地坪裂縫、房屋多處間隙、滲水等損害（下稱系爭鄰損），伊因系爭鄰損受有須花費系爭房屋內部修補費用新臺幣（下同）533,596元、房屋扶正費用2,394,000元、修補期間搬遷費用8,400元及另支出租金18萬元等損失，且系爭房屋因傾斜致交易價值減損1,734,434元，共計損失4,850,430元，扣除義展公司已因系爭鄰損事件替伊提存91,222元，尚有損害4,759,208元未受填補。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第189條、第196條等規定提起本件訴訟，請求擇一為伊勝訴之判決。並聲明：㈠吉松公司及義展公司應連帶給付陳吉林4,759,208元，及自111年7月20日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。（陳吉林於原審其餘敗訴部分未據上訴，非本院審理範圍，不予贅述）二、吉松、義展公司則以：吉松公司為系爭工程之定作人，由義展公司承攬施作系爭工程，吉松公司之指示無過失，依民法第189條規定，縱系爭工程確實造成系爭鄰損，應由義展公司負全部損害賠償責任。陳吉林雖反應發生系爭鄰損，然系爭房屋周遭尚有其他新建工程亦在施工，無從認定系爭鄰損之發生與系爭工程具相當因果關係。又吉松公司於義展公司承攬系爭工程前，即委請高雄市土木技師公會（下稱高雄土木公會）先對鄰房（含系爭房屋）現況鑑定存證，作為日後鄰房結構物若有受損時比對之依據，經該會作成106年10月16日高市土技字第00000000號鑑定報告書（下稱第1份鑑定報告），陳吉林反應發生系爭鄰損後，義展公司即應陳吉林要求委請台灣省土木技師公會（下稱台灣省土木公會）就系爭房屋安全及損害修復費用等情鑑定，經該會比對第1份現況鑑定報告後作成108年8月30日（108）省土技字第高0492號鑑定報告書（下稱第2份鑑定報告），研判基地施工應不致對系爭房屋之安全造成影響，因而認定修復系爭房屋之工程費用為7萬6,018元，且陳吉林之配偶即訴外人李文佩於台灣省土木公會實施鑑定過程中，親自在場指出牆壁、地坪、樑及磁磚有瑕疵裂縫之處，由鑑定人予以丈量、拍照及紀錄，並根據結構系統作傾斜與水準測量後始依其專業為判斷，經綜合其判斷與市場價格後計算損害賠償價額，是第2份鑑定報告之專業性及公正性要屬無疑，足以作為判斷系爭鄰損發生情形及修復賠償金額之依據，義展公司經與陳吉林協調未果後，已依工務局108年11月13日協調會議結論，將上開修復費用加計2成即9萬1,222元提存於原法院，陳吉林因系爭鄰損事件所受損害業經全部填補，且陳吉林亦未舉證系爭房屋修復期間不宜居住必須搬遷，其請求給付修補扶正費用及交易價值減損損失、搬遷及租金費用，為無理由等語置辯。三、原審判決吉松、義展公司應連帶給付陳吉林1,741,612元本息，並為假執行之宣告，駁回陳吉林其餘請求。兩造就敗訴部分不服提起上訴，陳吉林之上訴及答辯聲明：㈠原判決不利陳吉林後開第二項部分廢棄；㈡上開廢棄部分，吉松、義展公司應再連帶給付陳吉林3,017,596元及自111年7月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保請准假執行；㈣吉松公司、義展公司之上訴駁回。吉松、義展公司之上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於吉松公司、義展公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，陳吉林在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢陳吉林之上訴駁回；㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：㈠陳吉林為系爭房屋之所有權人。吉松公司為系爭工程之起造人即定作人，義展公司則為系爭工程之承攬人。㈡吉松公司於義展公司承攬系爭工程前，委請高雄土木公會先對鄰房（含系爭房屋）現況鑑定存證，作為日後鄰房結構物若有受損時比對之依據，經該會作成被證一106年10月16日高市土技字第00000000號鑑定報告書（鑑定人謝忠勳土木技師，即第1份鑑定報告）。㈢陳吉林以系爭房屋自000年0月下旬起陸續發生傾斜、牆面與樑柱裂縫及地坪裂縫、房屋多處間隙、滲水等損害為由，於107年6月7日向工務局提出陳情書後，兩造於108年7月24日在工務局建築管理處會議室召開修復賠償事宜協調會。㈣義展公司於108年7月29日委請台灣省土木公會就系爭房屋安全及損害修復費用等情鑑定，經該會比對第1份鑑定報告後，作成被證二之108年8月30日（108）省土技字第高0492號鑑定報告書（鑑定人李建徹土木技師，測量日期為108年8月12日，即第2份鑑定報告）。㈤陳吉林知悉第2份鑑定報告後，兩造於108年10月1日、11月13 日在工務局建築管理處會議室召開修復賠償事宜協調會，然兩造仍無法達成和解，工務局建議吉松公司依11月13日會議結論以2份鑑定報告所示鑑估損壞金額7萬6,018元再加二成向法院提存。㈥陳吉林因不認同第2份鑑定報告，於108年11月15日委請高雄土木公會再為鑑定，經該會作成108年11月27日高市土技字第00000000號鑑定報告書（鑑定人林清南土木技師，測量日期為108年11月18日，下稱第3份鑑定報告）。㈦義展公司依第2份鑑定報告內容為陳吉林於108年11月29日聲請原法院108年度存字第1557號清償提存事件（下稱系爭提存事件）提存9萬1,222元。㈧原審囑託台南市結構工程技師公會（下稱台南結構公會）鑑定系爭房屋傾斜原因等，經台南結構公會作成110年6月8日南市結技（四）施字第110060802號函所附鑑定報告書（鑑定人周宏一土木技師，測量日期為110年4月9日，下稱第4份鑑定報告），鑑定結果認系爭房屋因系爭工程基地開挖施工作業，造成建物傾斜情事，最大斜率為1/192，並致系爭房屋受有損害。㈨依系爭工程進度表記載，系爭工程開工日期為106年11月2日，地基開挖及施作地下室連續壁起迄期間自106年11月2日起至107年8月22日止（原審卷一第217頁）。㈩吉松、義展公司同意給付陳吉林搬遷費8,400元及修繕房屋期間之3個月租金90,000元。 若陳吉林請求再給付租金為有理由，兩造合意每月租金以30, 000元計算。五、本件爭點：㈠系爭鄰損事件與系爭工程之施工是否具相當因果關係？㈡陳吉林因系爭鄰損事件，請求義展公司、吉松公司連帶賠償損害，有無理由？㈢陳吉林因系爭鄰損事件，請求賠償系爭房屋修復費用533,596 元、系爭房屋扶正費用239萬4,000元、系爭房屋之交易價值減損損失173萬4434元、修補期間之搬遷費用8,400元、修補期間額外支出之租金18萬元，有無理由？六、得心證之理由：㈠系爭鄰損事件與系爭工程之施工是否具相當因果關係？ 1.按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定。此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第246號判決意旨參照）。又依證據契約所確定之事實，如與事實不符，參酌民事訴訟法第279條第3項規定，當事人非不得提出相反證據推翻之，由法院本於全辯論意旨及調查證據結果，依自由心證判斷事實之真偽（最高法院106年度台上字第2747號判決要旨可參）。 2.吉松、義展公司主張兩造已就臺灣省土木公會之鑑定達成證據契約，應按第2份鑑定報告之鑑定結果作為認定基礎，為陳吉林所否認。經查，陳吉林以系爭房屋自000年0月下旬起陸續發生稱系爭鄰損為由，於107年6月7日向工務局提出陳情書後，兩造於108年7月24日在工務局建築管理處會議室召開修復賠償事宜協調會，為兩造所不爭執。依該日會議結論：「本次協調會無法達成協議，本處依高雄市建築工程施工損壞鄰房事件爭議調處辦法規定，經雙方合意委由台灣省土木公會辦理鑑定損壞情形及鑑估修復費用，嗣鑑定報告完成後，請承商本於敦親睦鄰原則與住戶洽商賠償及修復事宜」，有工務局108年7月29日高市工務建字第10836274900號函及所附會議紀錄可稽（見原審卷二第237-241頁），義展公司於108年7月29日委請台灣土木公會就系爭房屋安全及損害修復費用等情鑑定，經台灣土木公會比對第1份鑑定報告後作成第2份鑑定報告，亦為兩造所不爭。參諸上開協調會會議紀錄所載結論，固可認兩造曾合意委由台灣省土木公會鑑定系爭鄰損原因及修復費用，但兩造未曾表示同意按台灣省土木公會之鑑定結果認定系爭鄰損原因及修補費用等事實，亦即兩造僅就鑑定人之人選達成合意，未就鑑定結果及於事實認定之效力有任何合意，是吉松、義展公司辯稱兩造已就台灣省土木公會之鑑定結果成立鑑定契約，應按第2次鑑定報告之結論認定事實，難認有據。 3.關於系爭鄰損之原因及修補系爭鄰損之工法及費用，兩造於原審109年8月17日言詞辯論程序合意選任台南結構公會鑑定，並均當庭表示同意以台南結構公會之鑑定結果作為兩造解決紛爭之依據而成立鑑定契約，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷三第169頁），因上開事項非屬法院依職權應調查之事項，基於辯論主義及處分權主義，應認兩造已就系爭鄰損原因及修補工法費用成立按台南結構公會鑑定結果認定事實之證據契約，兩造均應受此證據契約之拘束。吉松公司、義展公司嗣後雖辯稱其於109年8月17日言詞辯論時為同意成立鑑定契約之表示係屬陳述錯誤云云（見本院卷二第55頁)，然其未曾以意思表示錯誤為由主張撤銷上開同意之意思表示，無論其當時是否陳述錯誤，均無礙上開證據契約之成立。 4.台南結構公會嗣依原審囑託作成第4份鑑定報告，鑑定結論認：「(一）資料研析說明：…。2.依據附件五鑑定標的物水準測量資料，Bl、B2測點最大高程差為31mm，角變量為1/216(往南）；B3、B4測點最大高程差為28mm，角變量為1/184(往西）；鑑定標的物因差異沉陷，有往南及往西傾斜情事。3.依據附件六鑑定標的物傾斜測量資料，鑑定標的物兩向傾斜率分別為：往南1/195，往西1/192，與前述因差異沉陷造成鑑定標的物之角變量方向一致。…(二) 結論：1.依據本案附件五及附件六測量成果資料，及附件八鑑定標的物現場勘查資料，鑑定標的物確因系爭工程基地開挖施工作業，造成建物傾斜情事，進而引致鑑定標的物損害情形」等語（見外放第2份鑑定報告第6頁）。台南結構公會另出具補充鑑定函，說明：「…四、經檢視本案地質鑽探報告書，由鑽探孔位B 1〜B4之鑽探成果表及表1.4簡化土層參數表獲知，地表下30m 範圍内土層係屬粘土層（CL或CL-ML)與粉土質細砂(SM)互層，其平均SPT-N值約為4〜18間，另檢視鄰近本案鑑定標的物之基地外水位觀測井OW-1，其於開挖支撐施工期間之水位變化量，最大值為較初始值低0.84m，因開挖基地内抽水造成基地外水位下降，其所引致之地表沉陷量，依據本案安全監測報告資料所載，鄰近本案鑑定標的物之S_24、S_26、S_25、S-28、S-39測點，其最大地表沉陷量為13mm，研判為引致本案鑑定標的物損害之主因…」等語，有該會111年1月10日南市結技（四）施字第1110110003號函可稽（見原審卷三第459-461頁）。依上開鑑定結論，系爭鄰損乃因系爭工程基地開挖施工作業，因開挖基地内抽水造成基地外水位下降，所引致地表沉陷量，造成系爭房屋傾斜情事，應堪認定。 5.吉松、義展公司抗辯：依台灣省土木公會鑑定手冊第六章『測量及傾斜補償』第二節『損害鑑定標的物之測量』，及高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊第三章『損害之修復鑑定』3.2.3節，均記載損鄰事件發生後，必須依開工前或施工中已完成現況鑑定作業之鑑定標的物結構體及較重要的非結構體垂直測量及水準測量報告進行複測，據以辦理損害之修復鑑定追蹤比較之參考，故就損鄰事件發生後所為之鑑定報告，其鑑定測量時應選取至少涵蓋與第1份鑑定報告之相同測點以做複測比對，但第4份鑑定報告並未與第1份鑑定報告比對同一測點之沈陷及傾斜變化量，第4份鑑定報告所顯示之水準測量資料及傾斜測量資料，僅能呈現目前系爭房屋狀況之測量結果，不足顯示系爭房屋受系爭工程施工影響造成之之沈陷量及傾斜率變化等語，並提出台灣省土木公會鑑定手冊、高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊為證（見原審卷二第157-187頁），固非無據。 6.惟查： ⑴台南結構公會針對觀測點之選定依據補充說明如下，有該會1 12年7月17日南市結技（五）施字第1120717005號函、113年1月22日南市結技（五）施字第1130122001號函為憑（見本院卷一第615-616頁、本院卷二第73-74頁），及高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊（102年版）可佐（見本院卷一第617-622頁）： ①依據高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊（102年版）附錄五測量方法，有關水準測量係採室内地坪或梁底水平觀測法，故依實務慣例，鑑定標的物水準觀測點應設置於2FL梁底或版底之實際結構體處為宜，始得代表鑑定標的物結構體實際之沉陷量。依據同鑑定手冊附錄三損鄰修復賠償費用之估算基準，有關鑑定標的物之傾斜率A/H，係以可代表整楝建物為主，其中：△=建物傾斜水平位移量，H=建物現況高度；若僅採1F門框高度作為建物傾斜率，H值偏小，且建物之最大變位量係位於RFL處，故1F門框高度處之受影響變位量△ 值亦偏小，故其量測得之傾斜率誤差值偏大，導致會有低估建物傾斜率之情形，無法代表建物整體之傾斜率，故依實務慣例，H值之高度一般至少係取二層樓以上，且採用建物外部點位為宜。 ②第1份現況鑑定報告書設定之鑑定標的物水準觀測點18、19、 20，係位於建物1FL地坪上，1FL地坪係於1FL結構體完成後，始於地梁間回填土後綁鋼筋並澆置混凝土，其與主體結構間並未實際結合為一體，故1FL地坪之沉陷量無法代表鑑定標的物結構體實際之沉陷量。另現況鑑定報告書所設定之鑑定標的物傾斜測線G1、G2，其高度設定僅為1F門框之高度（2.750m及3.288m)，僅為5樓建物高度之1/5，且因建物之最大變位量係位於RFL處，採設定1F門框高度作為建物傾斜率，其誤差值偏大，且無法代表建物整體之傾斜率。若依據前述施工前之資料作為本案比對之依據，將有失公允，故該資料並未予納入本案參考，乃採具現況建物結構體實際之沉陷量及代表建物整體之傾斜率，作為本案鑑定報告之判定依據。 ③依據本會鑑定報告之水準測量資料，Bl、B2測點最大高程差為31mm，角變量為1/216(往南）；B3、B4測點最大高程差為28麵，角變量為1/184(往西）；鑑定標的物因差異沉陷，有往南及往西傾斜情事；另依據本會鑑定報告之傾斜測量資料，鑑定標的物兩向傾斜率分別為：往南1/195，往西1/192，與前述因鑑定標的物差異沉陷造成之角變量方向一致，且與現況勘查室内地坪之傾斜方向一致。第1份現況鑑定報告書之鑑定標的物G1及G2測線之傾斜率分別為1/504及1/417，本會鑑定會勘當日（110年4月9日）之鑑定標的物傾斜測量資料，S1及S2測線之傾斜率分別為1/195及1/192，鑑定標的物明顯業因施工影響造成雙向傾斜情事等語。可知台南結構公會係因第1份鑑定報告選定之觀測點與鑑定手冊之規定及實務慣例不符，無法公允顯示系爭房屋實際沈陷及傾斜量，始另擇觀測點，而未就第1份鑑定報告之G1、G2觀測點進行複測，但仍比對第1份鑑定報告G1、G2觀測點之傾斜率，確認系爭房屋有向西、向南方向繼續傾斜；佐以系爭工程基地即在系爭房屋西南側，有平面位置示意圖可參（見原審卷二第127頁），因此認定系爭房屋因系爭工程施工影響造成雙向繼續傾斜，難謂第4份鑑定報告之鑑定結果有誤，而不足採信。 ⑵再者，比對第1份現況鑑定報告及第2份鑑定報告（見原審卷二第127-133頁、原審卷一第278-284頁），二者選擇之觀測點均相同，第1份現況鑑定報告之測量結果為G1測點傾斜率1/504（向南）、G2測點傾斜率1/417（向西）；第2份鑑定報告之測量結果為為G1測點傾斜率1/346（向南）、G2測點傾斜率1/274（向西），顯示系爭房屋於系爭工程開工前，雖已有向西、向南沈陷傾斜，但系爭工程開始施工後，系爭房屋有朝向系爭工地基地方向，向西、向南繼續傾斜沈陷之情，此結果與第4份鑑定報告之鑑定結果相同。又觀諸高雄土木公會製作之第3份鑑定報告，未以第1份鑑定報告選定之G1、G2觀測點複測，另選擇以系爭房屋正面邊柱之頂點S1-T與同柱底部S1-B、系爭房屋右側面邊柱頂點S2-T與同柱2樓陽台處S2-B作為觀測點，測量結果為S1測點傾斜率1/192.5，S2測點傾斜率1/220，比對第1份鑑定報告測得之G1、G2傾斜率，顯示系爭房屋確有受系爭工程施工影響，而有傾斜加大之現象（見原審卷一第40、50-54頁）。該會針對為何以不同之觀測點（SI、S2、Gl、G2)可作為傾斜加大之判斷乙點，說明：「丈量G1之1點與2點，與S1觀測之邊柱，其水平距離皆為514cm，顯示G1與S1之觀測線為平行線，觀測S1傾斜值，等同觀測G1之傾斜值；G2與S2為觀測同一柱位，現場G2之1點與2點比S2之S2-T、S2-B皆凸出平移5cm(花岗石外飾凸出二丁掛柱線），亦顯示G2與S2之觀測線為平行線，觀測S2傾斜值，等同觀測G2之傾斜值。總之雖非使用同一觀測點，但都具有表示房屋傾斜程度的量測指標，一個是施工前用一樓高度來顯現傾斜狀態，一個是施工後用一樓至五樓的高度傾斜狀態」等語，有該會113年1月29日高市土技字第11300093號函可參（見本院卷二第75頁）。是以，第3份鑑定報告經比對第1份現況鑑定報告之觀測結果，及系爭工程施工後測得之觀測結果，亦認系爭房屋因系爭工程之施工致傾斜加大，結論亦與第4份鑑定報告結論相同。 ⑶據此，第4份鑑定報告雖未就第1份現況鑑定報告選定之G1、G 2觀測點進行複測，但其另擇S1、S2觀測點測量系爭房屋傾斜率，再比對第1份鑑定報告G1、G2觀測點之傾斜率，確認系爭房屋有向系爭工程基地所在之西、南方向繼續傾斜，認定系爭房屋繼續向西、向南傾斜沈陷係因系爭工程基地開挖所致之結論，與第2、3份鑑定報告之鑑定結論相同，益徵第4份鑑定報告之結論與事實並無不符，吉松、義展公司此部分抗辯不足推翻第4份鑑定報告之結論。 7.吉松、義展公司另抗辯：第2份鑑定報告作成時，系爭工程主結構體已完成，後續無再造成系爭房屋受有傾斜或其他損害之可能，即便伊等應對系爭房屋負損壞修復之責，亦應以第1份鑑定報告作成後至系爭工程主結構體完成之期間所造成之損壞為負責範圍，且系爭工程結構體完成後，系爭房屋周遭另有3個建案已開挖基地，故系爭房屋於系爭工程主結構體後再增加之沈陷、傾斜及損害，應由他建商負責等語。然查，系爭工程施工期間，工務局雖有核發（108）高市工建築字第00629號建造執照予崑庭建設股份有限公司（下稱崑庭建設公司）、（107）高市工建築字第01770號建造執照予甲六園建設股份有限公司（下稱甲六園建設公司）、及（106）高市工建築字第00423號建造執照予興富發建設股份有限公司（下稱興富發建設公司），甲六園建設公司之工程基地於109年8月31日仍為停車場，尚未開工；崑庭建設公司之工程基地位於系爭房屋西側23.45公尺處，於109年8月31日已興建中；興富發建設公司之基地則位在系爭房屋東南側199.215公尺處，於109年8月31日已興建中，業經兩造陳述明確（見原審卷三第175頁、177-179），並有陳吉林提出之位置圖可參（見原審卷三第181-185頁）。參諸上開施工狀況及位置圖可知，甲六園建設公司之新建工程因未開工，顯與系爭房屋繼續傾斜沈陷無關；崑庭建設公司之工程基地位在系爭房屋西側，非直接相鄰系爭房屋，與系爭房屋向西、向南繼續沈陷傾斜之方位不合，且陳吉林於107年6月7日已向工務局提出系爭鄰損之陳情書，崑庭建設公司此時尚未取得上開建造執照，顯然系爭鄰損發生時該工程尚未開工；另興富發公司之工程基地位在系爭房屋東南側，與系爭房屋橫向間隔三條街、縱向間隔一條街，相距甚遠，亦與系爭房屋向西、向南繼續沈陷傾斜之方位不合，故難認上開三個新建工程與系爭房屋之繼續傾斜、沈陷有關。此外，吉松、義展公司對於系爭房屋繼續向西、向南側傾斜沈陷之結果，係因周遭其他工地施工所致，並未提出舉證以實其說，此部分所辯，難信為真。 8.從而，系爭房屋於系爭工程施工後繼續向西、向南沈陷傾斜，係因系爭工程開挖基地内抽水造成基地外水位下降，引致地表沉陷量所致，系爭鄰損之發生與系爭工程施工具相當因果關係，堪以認定。㈡陳吉林因系爭鄰損事件，請求吉松、義展公司連帶賠償損害，有無理由？ 1.按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項定有明文。次按建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施；基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全。設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據。前項防護設施，應依本章第六節及建築設計施工編第八章第三節擋土設備安全措施規定設計施工。建築法第69條前段、建築技術規則建築構造編第2章基礎構造第1節第62條定有明文。又建築法第69條前段所定防免義務，無論承造人、監造人或起造人皆為義務主體，此觀之同法第89條規定甚明。前開建築法規要求建築物施行挖土工程、基礎設計及施工時，應於設計施工前調查鄰近建築物現況，視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，以維護鄰近構造物之安全，均屬防止危害鄰近建物所有權或禁止侵害他人權益為目的之保護他人之法律，如有違反，應推定有過失，應依民法第184條第2項規定負賠償之責。義展公司為系爭工程之承攬人，依上開規定，對鄰接系爭工程基地之系爭房屋負有施作防護其傾斜或倒壞措施之義務，但系爭房屋仍因系爭工程之施工向西、向南傾斜沈陷，業經本院認定如前，依民法第184條第2項規定，即應推定義展公司之施工行為有過失。 2.又按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。民法第794條另有明文。該規定係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損害為目的之法律。再按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第189條亦有明定。又土地所有人將開掘土地或建築工程，發包由承攬人施作，如有違反民法第794條規定之情事，應推定其於定作或指示有過失，若未能舉證證明其無過失，仍應負損害賠償責任，不因由他人承攬而免其義務，亦不因其定作人身分，改由受損者依民法第189條但書規定，舉證其定作或指示有過失（最高法院73年度台上字第4211號、109年度台上字第1049號判決意旨參照）。吉松公司為系爭工程之定作人即起造人，依民法第794條規定，於建築時不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害，不因是否由他人承攬而免其義務，且其同屬建築法第69條所規定之防免義務主體。系爭工程為興建地上14層、地下3層之高樓層建物（見原審審訴卷第21頁），興建此類高層建築工程，其挖土施工之過程有動搖損壞鄰地房屋之可能，故吉松公司交付承攬人義展公司施工時本應注意承攬人之能力，並應注意工程進行安全，以免加害於鄰地及其上地上物；惟義展公司施作系爭工程致系爭房屋發生傾斜沈陷等損害，業如前述，依前揭規定，應推定吉松公司有疏未隨時注意鄰房地基穩定，且未能視需要而作充足之防護其傾斜或倒壞之措施，而有定作或指示之過失。 3.吉松、義展公司抗辯系爭工程之施工並未違反建築技術規則，並引用台南結構公會之鑑定意見為其論據。而查： ⑴參諸台南結構公會上開補充鑑定函之說明：「二、依據系爭工程於開挖支撐施工期間之安全監測報告資料，於本案開挖支撐階段，各監測儀器之監測數據，均小於行動值，研判尚無違反建築技術規範之情事。三、經檢視基礎開挖安全措施結構計算書、工程設計圖說、施工計晝書等資料，除第一層支撐軸力之設定行動值196T，明顯大於設計軸力值130.84T 外，係屬不合常規外，其餘部份尚無明顯違反相關設計規範之情事。另各單元連續壁灌漿紀錄表，經檢視，亦無明顯出現包泥或漏漿之情形。四、經檢視本案地質鑽探報告書，由鑽探孔位B1〜B4之鑽探成果表及表1.4簡化土層參數表獲知，地表下30m範圍内土層係屬粘土層（CL或CL-ML)與粉土質細砂(SM)互層，其平均SPT-N值約為4〜18間，另檢視鄰近本案鑑定標的物之基地外水位觀測井OW-1，其於開挖支撐施工期間之水位變化量，最大值為較初始值低0.84m，因開挖基地内抽水造成基地外水位下降，其所引致之地表沉陷量，依據本案安全監測報告資料所載，鄰近本案鑑定標的物之S_24、S_26、S_25、S-28、S-39測點，其最大地表沉陷量為13mm，研判為引致本案鑑定標的物損害之主因，惟其尚無違反建築技術規範之情事」等語，有該會前揭111年1月10日函可稽（見原審卷三第459-461頁）。 ⑵台南結構公會鑑定技師周宏一補充說明：「一、111年1月10日函文說明三記載『除第一層支撐軸力之設定行動值196T，明顯大於設計軸力值130.84T外，係屬不合常規外，其餘部分尚無明顯相關設計規範之情事』等語，係因一般設計軸力值規範為130.84T，吉松、義展公司所提供資料記載「設定行動值196T」，應可能違誤植，且經現場實測H型鋼第一層最大軸力為103.8T(如函文說明二、2)，亦明顯小於130.84T，仍屬符合規範之範圍。二、函文說明四記載「最大值為為較初始值低0.84m，最大地表沉陷量為13mm，研判為引致本案件定標的物損害之主因，惟其尚無違反建築技術規範之情事」等語，係因依建築物基礎構造設計規範第四章4.4有關沉陷量規範内容，其中第4.4.8點有規範容許沉陷量：「建築物之容許沉陷應視地層狀況、基礎型式、載重大小、構造種類、使用條件及環境因素而定，基礎沉陷所導致之角變量及總沉陷量，應不得使建築物發生有害之裂缝，或影響其使用功能」，本案最大地表沉陷量為13mm，並未高於一般規範，尚屬容許範圍，因此函文才表示並無違反建築規範之情事等語，有原審111年2月7日公務電話紀錄查詢表可參（見原審卷三第473-474頁）。 ⑶台南結構公會另說明：「一、本案工程第一層支撐軸力之設定行動值196T及原分析計算之設計軸力值130.84T，係參閱法院提供之系爭工程於開挖支撐施工期間之安全監測報告及基礎開挖安全措施結構計算書資料所載，130.84T並非本會技師現場所能量測，因本案建物業已竣工使用中。二、依據中華民國大地工程學會「建築物基礎開挖工程監測準則」（106年3月版），其中第三級管理值(行動值）：代表工程安全所可容許的界限，或者設計單位基於需求在分析時所設定不能超越的應力或變位，當監測數值到達此物理量時，一般均採取停止施工並啟動應變機制，俟工程條件改善或不良狀況排除後，方再恢復施工。四、依據前述準則第二章表2-4 ：擋土結構、支撐與水位及水壓水頭管理基準參考值建議，支撐應變計支撐軸力管理值訂定如下；注意值（管理值>0.8倍分析軸力/警戒值=分析軸力/行動值=容許軸力（一般約為1.1〜1.2倍分析軸力），故本案第一層支撐軸力之行動值設定為196T，已明顯大於1.2倍分析軸力值，不合常規，惟本案工程第一層支撐(VG-10M05)支撐應變計監測所得之最大軸力值103.8T，尚小於原分析設計軸力值130.84T，故本案工程所設定之第一層支撐軸力行動值196T，並不致影響本案工程施工中之應變機制。五、依據本案安全監測報告資料所載，鄰近本案鑑定標的物之S-24、S-26、S-25、S-28、S-39測點，其最大地表沉陷量係為13mm，經核尚符合「建築物基礎構造設計規範」（90年10月版）中4.4.8節容許沉陷量之規定值-獨立基腳：10cm、連續基腳:20cm、筏式基礎:30cm，特此說明」等語，有該會113年3月21日南市結技（四）施字第1110321001號函可憑（見原審卷四第17-18頁）。 ⑷綜合台南結構公會上開鑑定結論及說明，固堪信吉松、義展於系爭工程之施工方式除本案第一層支撐軸力之行動值設定為196T，明顯大於1.2倍分析軸力值，不合常規外，其餘尚無違反建築規範之情事，而因系爭工程第一層支撐(VG-10M05)支撐應變計監測所得之最大軸力值103.8T，尚小於原分析設計軸力值130.84T，故系爭工程所設定之第一層支撐軸力行動值196T，不致影響系爭工程施工中之應變機制，且系爭房屋之最大沈陷量13mm，尚符合「建築物基礎構造設計規範」所定容許沉陷量之規定值。但吉松、義展公司施作系爭工程時，負有施作防護鄰屋傾斜或倒壞措施之義務，系爭鄰損係肇因於系爭工程開挖基地内抽水造成基地外水位下降，引致地表沉陷量，造成系爭房屋傾斜情事，業經本院認定如前，縱使吉松、義展公司之施工無明顯違反建築規範之情事，但吉松、義展公司並未證明其等為防止基地外地下水位下降，避免鄰屋傾斜、損壞已盡作為義務，尚難推翻前揭推定過失。 4.從而，陳吉林主張吉松、義展公司違反民法第794條、建築法第69條前段等保護他人之法律，均應依民法第184條第2項規定負侵權行為損害賠償責任，並應依民法第185條規定負連帶賠償責任，應屬有據。㈢陳吉林請求賠償系爭房屋修復費用533,596元、系爭房屋扶正費用239萬4,000元、系爭房屋之交易價值減損損失173萬4434元、修補期間之搬遷費用8,400元、修補期間額外支出之租金18萬元，有無理由？ 1.按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，民法第196條定有明文；該規定不排除民法第213條至第215條之適用。又依民法第213條第1項、第3項及第215條規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。再，損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係損害事故發生前之應有狀態，自應將事故發生後之變動狀況悉數考量在內。故於物被毀損時，被害人除得請求修補或賠償修復費用，以填補技術性貶值之損失而回復物之物理性原狀外，就其物因毀損所減少之交易價值，亦得請求賠償，以填補交易性貶值之損失而回復物之價值性原狀（最高法院104 年度台上字第2391號判決意旨參照）。 2.系爭房屋修復費用： ⑴經查，系爭工程開工前，系爭房屋內部現況為1樓騎樓牆壁之大理石磁磚2塊有裂隙、頂樓牆壁有3道裂隙、頂樓柱上有2 條裂隙、4樓地坪3塊磁磚有裂隙、1樓地坪有4條裂隙、1樓牆壁之二丁掛磁磚共126塊有裂隙，有第1份現況鑑定報告內之照片說明表及現場照片可稽（見原審卷一第189-204頁）。台南結構公會鑑定技師於110年4月9日至系爭房屋現場勘查並比對第1份鑑定報告書，發現系爭房屋另增1樓騎樓、西南側、車庫、陽台、浴室之地坪磁磚有多筆裂隙，2樓至5樓之階梯磁磚拱脫，2樓之地坪數磁磚有裂隙或拱脫，3樓、4 樓、5樓之地坪磁磚拱脫、5樓及頂樓之梁及牆壁磁磚有裂隙、頂樓地坪磁磚拱脫等情，有平面示意圖、照片說明表及現場照片可參（見外放第4份鑑定報告第85-147頁）。台南結構公會就上開新增損害鑑估其修復工法為：1.屬非結構性裂縫之龜裂牆、地坪之修復，若為油漆面，以披土後表面油漆為原則，若是粉刷層已有空心、剝落之現象，則將粉刷層打除重新粉刷。原有之磁磚或地坪則參酌損壞狀況，採刮除整面或敲除局部範圍再重新打毛補修並黏貼同等級之磁磚或地磚。2.屬結構性裂縫之龜裂版牆，以環氧樹脂（EPOXY)灌注後，再進行表面之彼土油漆，以期構材能回復龜裂產生前之強度及耐久性並具美觀性。3.考量鑑定標的物之現況傾斜率，為補強因傾斜所造成基礎或結構之強度損失，考量於六處柱基下方，各採3支-35cm0CCP基礎灌漿方式(L=10m)，以確保基礎之穩定性，所需工程性修復費用共計487,470元，有第4份鑑定報告書可稽（見外放第4份鑑定報告第13-18、75 頁），足認系爭房屋因系爭鄰損事件所需之回復原狀必要費用為487,470元，且兩造已就此鑑定結論達成前揭證據契約，均應受此鑑定結果之拘束。 ⑵陳吉林固主張台南結構公會鑑定日期為110年6月，因應物價指數膨脹，按行政院主計處公布營造工程物價指數（總指數）銜接表，110年6月指數為123.24，111年6月指數上漲為132.7，上漲9.46％，此部分金額依據物價指數調整為=533,596 元(計算式：487,480×1.0946=533,596，小數點以下四捨五入，下同）等語，惟陳吉林並未證明上開損害之必要修復費用，實際上確因物價指數膨脹為533,596元，故其逾487,470元之請求，為無理由。 3.系爭房屋扶正費用： ⑴針對系爭房屋是否須使用扶正工法以回復原狀，台南結構公會之鑑定結果認：「第3份鑑定報告所示之各項修復費用中，含括建物扶正費用達2,394,000元，依據高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊(102.5修訂本）規定，建物傾斜率（A/H)超過1/200，而無安全之虞者，應估列修復補強費用，以補強因傾斜所造成基礎或結構之強度損失，尚無規定需採扶正工法以回復其於施工前之傾斜率；本案鑑定標的物雙向最大傾斜率為1/192，略大於1/200，研判可採基礎灌漿方式，補強因建物傾斜所造成之基礎強度損失，故本案鑑定標的物損壞修復費用中，並未予估列扶正工法之費用」等語（見外放第4份鑑定報告書第17頁），亦即系爭房屋之修復方法採以基礎灌漿方式，補強因建物傾斜所造成之基礎強度損失即足，無採用扶正工法之必要，基於兩造成立之證據契約，兩造均應受此鑑定結果之拘束，故陳吉林請求扶正工法所需費用2,394,000元，難認有據。 4.系爭房屋交易價值減損損失： ⑴原審囑託社團法人高雄市不動產估價師公會鑑定系爭房屋未有傾斜之合理市價及第4份鑑定報告所載傾斜程度之合理市價，經該會轉介由冠信不動產估價師聯合事務所（下稱冠信估價事務所）辦理，冠信估價事務所採用成本法及比較法評估本件標的，鑑定結果為：（一）系爭房屋未有傾斜前之合理市價：系爭房屋坐落基地之成本價格為2,685萬8,406元，系爭房屋成本價格為1,139萬3,772元，系爭房屋及基地（以下合稱系爭房地）成本價格為3,825萬2,178元，系爭房屋之成本價格約占比例為29.79％；採用比較法評估勘標的之比較價格，經計算其比較價格為3,932萬1,052元；依上述估價方法之估價結果，分別衡量所蒐集資料之可信度，及價格形成因素之相近程度，最終以成本價格權重占50％、比較價格權重占50％，決定系爭房地總價為3,878萬6,615元；若包含未保存登記建物（系爭房屋左後側一層至突出物第一層(共計六層) 及一樓前後採光罩）之系爭房地總價則為4,188萬6,350元。（二）系爭房地存有第4份鑑定報告觀測傾斜狀況之合理市價：以收益法之折現現金流量分析法推估系爭房地於有傾斜狀況產生之價格減損率為14.96％；另以法院判決比較案例推估系爭房地於有傾斜狀況產生之價格減損率為12.84％，最後決定系爭房地於房屋傾斜狀況下之價格減損率為13.90％等語，有冠信估價事務所冠信字第00000000號估價報告書（下稱系爭估價報告）為憑（見系爭估價報告第102、103頁）。 ⑵審酌系爭房地既存有未保存登記建物，而未保存登記建物亦常為買賣交易之客體，尚屬有財產價值，是計算系爭房屋合理市價自應以包含未保存登記建物之市價，較為妥適，故系爭房地未有傾斜之合理市價為4,188萬6,350元，依系爭房屋之成本價格約占比例29.79％計算結果，系爭房屋無傾斜時之合理市價為1,247萬7,944元，則依價格減損率13.90％計算，系爭房屋存有第4份鑑定報告所載傾斜狀況之合理市價為1,074萬3,510元，是以，系爭房屋因系爭鄰損事件之價值減損為173萬4,434元（計算式：1,247萬7,944元－1,074萬3,510元＝173萬4,434元）。 ⑶至於系爭房屋雖於系爭工程施工前已向西、向南傾斜，傾斜率分別為1/504、1/417，前已述及。但參諸台灣省土木公會鑑定手冊（99年3月修訂版）記載：一般而言，房屋傾斜率小於1/200，且結構體無結構安全顧慮時，基礎並不需要修復或補強，但基礎出現淘空、邊波滑動等狀況時，仍應考慮基礎之修復與補強，但不需額外估列房屋傾斜之非工程性補償費用（見原審卷二第173-175頁）；另高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊（102年5月修訂版）亦記載房屋傾斜超過1/200而無安全顧慮者，始應估列修復及工程性補償費，換言之傾斜率未超過1/200者無須估列修復費用，傾斜率小於1/200者不需估列非工程性補償費（見原審卷三第411頁），顯示房屋傾斜率是否達1/200，乃是否影響結構安全及使用便利性之重要指標，前揭鑑定手冊始以1/200作為是否應估列補強費用及非工程性補償費之標準。而系爭房屋在系爭工程施工前之前揭傾斜率遠小於1/200，原傾斜率甚微，尚難認會影響系爭房屋價格，故系爭房屋因系爭鄰損所致交易價值減損數額仍為173萬4,434元，應堪認定。陳吉林所有系爭房屋既因吉林、義展公司前揭推定過失行為致交易價值減損，陳吉林依民法第196條規定請求賠償交易價值減損損失173萬4,434元，要屬有據。 5.修補期間之搬遷費用、租金損害： ⑴陳吉林主張其因系爭房屋修補工程約6個月工期，有在外承租房屋6個月房屋之必要，每個月租金3萬元共計須支出18萬元；而搬遷有移動傢俱之包裝及拆卸之必要，需搬家工人2名，每名工資1,600元，作業時間為2日共計6,400元，傢俱包膜費用為2,000元共計8,400元等語。吉松、義展公司同意給付陳吉林搬遷費8,400元及修繕房屋期間之3個月租金90,000元，是陳吉林於此範圍內之請求，為有理由。 ⑵關於陳吉林因系爭房屋修補工程需搬離系爭房屋之期間，台南結構公會之鑑定結果認：系爭房屋損壞修復作業之施工期間，預估為90日曆天，施工期間因需進行基礎處之CCP灌漿，及牆面、地坪之磁磚打除修復作業，系爭房屋内之住戶建議先行遷移至他處暫住，室内物品及傢倶建議可採現地移置至未施工區域範圍，並採養生膠帶包覆方式處理等語，有該會前揭111年1月10日補充鑑定函可憑（見原審卷三第460頁）。是以，採台南結構公會建議之施工方法，施工期間僅需3個月，陳吉林主張施工期間為6個月，額外請求3個月租金9萬元，為無理由。 6.從而，陳吉林因系爭鄰損事件得請求賠償之數額合計2,320,304元（計算式：487,470元+173萬4,434元+8,400元+90,000元＝2,320,304元），扣除陳吉林亦主張應予扣除之義展公司提存金91,222元，陳吉林仍得請求吉松、義展公司連帶賠償2,229,082元（計算式：2,320,304-91,222＝2,229,082），逾此金額之請求則無理由。七、綜上所述，陳吉林依民法第184條第2項、第185條規定，請求吉松、義展公司連帶給付22,229,082元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年7月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許之部分，駁回陳吉林487,470元本息之請求，及該部分假執行之聲請，即有未合，陳吉林上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請酌定擔保為准免假執行之宣告。另原審就其餘應准許之部分命吉松、義展公司如數給付，並為假執行之宣告，及就上開不應准許之部分，為陳吉林敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均無不合，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別駁回其等之上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件陳吉林之上訴一部有理由、一部無理由，吉松、義展公司之上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　15　　日民事第六庭審判長法官魏式璧法官黃悅璇法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　15　　日書記官王紀芸附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

臺灣高等法院高雄分院111年度重上字第118號

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