111年度重上字第145號｜民事：返還土地等｜裁判日期：112 年 04 月 26 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決 111年度重上字第145號上訴人古德思實業股份有限公司法定代理人蕭孟晏訴訟代理人廖珮涵律師黃俊昇律師歐優琪律師被上訴人屏東縣枋山鄉公所法定代理人羅金良訴訟代理人陳秉宏律師複代理人黃郁雯律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國111 年10月11日臺灣屏東地方法院110年度重訴字第71號第一審判決提起上訴，本院於112年4月12日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○000○000地號土地（下合稱系爭土地）為屏東縣枋山鄉所有並由伊管理，伊於民國105年12月6日將該地及其上包含「鄉村甕缸雞」（下稱海景餐廳）、「農產品展售中心」（下稱農產中心）及「露營區」之「莿桐腳濱海遊憩區農漁特產推廣中心暨海景餐廳」（下稱系爭委經標的）與上訴人簽立委託經營契約（下稱系爭契約），然上訴人於委託經營期間，未依約定投保保險，且未經伊事前書面同意及核備，即逕將部分空間租予訴外人萊爾富國際股份有限公司（下稱萊爾富公司），並擅自對海景餐廳進行整、增、興建等行為，經伊通知限期改善未理，伊遂於110年3月24日通知上訴人終止系爭契約，並請求返還系爭土地未果，爰依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，聲明：上訴人應將如原判決附圖（下僅稱附圖）所示A（面積118平方公尺）、B（面積93.49平方公尺）、C（19.59平方公尺)、D（面積252.84平方公尺）、E（面積662.89平方公尺）、F（588.38平方公尺)部分之地上物（下稱系爭地上物）遷讓返還予被上訴人。二、上訴人則以：兩造就關於系爭契約所載事項、履行之任何爭議，依約應於提起訴訟程序前先提交協調委員會處理，被上訴人未依此約定程序即逕行起訴，其起訴不備其他要件而應予駁回。又伊已依約向訴外人新安東京海上產物保險股份有限公司（下稱新安產險公司）辦理投保事宜，並就海景餐廳商業火災險部分補正完畢，至露營區部分實際上僅為一區域，客觀上無產品存在，非屬得投保意外責任險之標的，而農產中心則因締約迄今均未營運故無須投保，且被上訴人之限期改善通知不符契約約定，其逕為終止系爭契約並不合法。又伊與萊爾富公司之租賃標的為「屏東縣○○鄉○○路○段000 0號房屋左側148.98坪」（下稱系爭租約），屬出租部分空間之情形，依約並無事前經被上訴人同意之必要，且系爭租約已載明倘系爭契約屆期未能續約，租約即提前終止，實未超過系爭契約期間，亦未違反系爭契約第8.6.3.1條之規定。另伊就海景餐廳施作之項目係裝修工程，無涉更動建築結構或功能之「拆除」作業，被上訴人據以終止系爭契約，自屬無據等語，資為抗辯。三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人提起本件訴訟是否合法？上訴人固辯以被上訴人未依系爭契約第20.2.2條：「雙方就關於本契約所載事項、協調契約履行之任何爭議，於提付仲裁、提起訴訟或其他救濟程序前『應先』依本契約約定之程序提交協調委員會處理…」、第20.2.4條：「甲（即被上訴人）乙（即上訴人，以下均同）雙方之爭議事項，除雙方另有約定外，經提交協調委員會協調後90日內仍無法作成協調決議，或甲乙任一方不同意協調委員會所作成之協調決議者，經甲乙雙方同意以仲裁方式，或由其中一方依法提起訴訟解決爭議」約定（原審卷㈠第86頁，下合稱系爭約定）處理即逕行起訴，屬起訴不備其他要件而應予駁回云云。惟查，系爭契約第20.2.1條乃約定：「甲乙『雙方應於』本契約簽訂日起90日內，依本案協調委員會組織章程成立協調委員會..」，而該協調委員會組織章程第3條已訂以：「本委員會設置委員7人，雙方各選任2人，餘3名委員則由雙方共同推選之..」（原審卷㈠第86、97頁），是兩造就該協調委員會之成立，依約乃須雙方協力選任、推選委員始能設置。惟兩造自簽約後迄今均未依約成立協調委員會，此為兩造所自承（本院卷第62頁），顯見兩造於105年12月締約後，自始即均無意依系爭約定，以提交協調委員會方式處理雙方之履約爭議甚明，否則當無於5、6年間，甚或雙方已生爭議（見下述上訴人先行起訴）卻仍均不請求成立之理。且核上訴人於被上訴人終止系爭契約為本件訴訟前，已先因系爭契約爭議，即在未如其所為上開抗辯之應先踐行協調委員會協調之前置程序，即逕向原法院提起履行契約訴訟，並經原法院109年度重訴字第136號判決駁回在案，有該判決可考（原審卷㈠第435至443頁），更於被上訴人一再發函告知其所為系爭轉租已違反系爭契約並限期改善時，逕函告被上訴人：「..本公司不再贅述…貴所如尚有疑義，請依系爭契約第20.4條（因契約爭議提起訴訟時，同意以原法院為第一審管轄法院）辦理」、「…貴所如尚有疑義，請依系爭契約第20.4條移請原法院辦理」等語，有上訴人函文足佐（原審卷㈠第431至431-2頁），益證上訴人本無意受系爭以協議解決爭端之約定拘束。則系爭契約固定有以協調委員會為磋商、斡旋兩造履約爭議，以避免進入仲裁或訴訟程序而減省勞費支出之約定，惟兩造既均不依約成立協調委員會，且上訴人迭次已以其行為表明不受系爭約定拘束之意，兩造就本件爭議，可認並無以協調解決之任何可能性，無從以該前置程序解決爭議。是被上訴人既無從或得期待提請協議之情下，為解決上訴人違約之爭議而逕行提起本件訴訟，應認未違當初約定以協調委員會協議解決爭議之初衷，與協議前置程序之本質無悖，上訴人所辯被上訴人違系爭約定為起訴不合法云云，尚屬無據。㈡被上訴人主張系爭契約已因上訴人違約且不改善而經其適法終止，有無理由？被上訴人主張其將所管理之系爭委經標的委由上訴人經營9 年11個月（即至115年11月間），並簽立系爭契約，然上訴人於委託經營期間，未依約投保保險，且未經事前書面同意及核備即將部分海景餐廳空間分租予萊爾富公司，並即擅自進行整、增、興建等行為，迭經通知限期改善均不理，伊已於110年3月24日通知終止系爭契約等情，已提出系爭契約、土地登記謄本、示意圖、現場照片、往來函文、房屋租賃契約暨公證書為證（原審卷㈠第31至209頁），上訴人除否認違約外，餘不予爭執，堪信屬實。而查： ⑴保險部分： ①查系爭契約就投保保險部分乃定有「乙方依本契約約定投保之各類保險，其保險單及批單之副本，應於投保後之14日內提送甲方…」、「營運期間乙方應投保並維持下列保險：⑴財產綜合保險。⑵公共意外責任險。⑶雇主意外責任險。⑷地震及颱風險。⑸產品意外責任險」、「乙方投保標的若屬甲方所有或所交付，受益人應為甲方，其餘保險之受益人則為乙方。」、「乙方…未依本契約之規定投保或維持適當之保險，除依本契約第17章缺失及違約章之規定處理外..」等規定（原審卷㈠第72至74頁），而上訴人就此之履行及被上訴人認有缺失而命補正之經過則為： ⒈上訴人於109年8月19日函送予被上訴人之保險單副本，僅包含露營區及海景餐廳之公共意外責任保險單、海景餐廳之商業火災保險單（原審卷㈠第139至153頁），惟其中海景餐廳之保險部分未將被上訴人列為被保險人或受益人，且未投保雇主意外責任險及產品意外責任險；露營區未投保財產綜合保險、雇主意外責任險及產品意外責任險；農產中心則無任何投保資料。 ⒉被上訴人於110年2月5日函告上訴人須將其列為共同被保險人，並應於文到15日內回復（原審卷㈠第155頁）。 ⒊被上訴人再於110年3月4日函告上訴人須依約辦理投保各類保險，並依系爭契約第15.11.2、17.4.1條規定限其於同月20日前依約辦理，屆期如未改善將依系爭契約第17.4.1.2處理（原審卷㈠第159頁）。 ⒋被上訴人於110年3月24日函告上訴人因違反系爭契約，依契約第17.4.1.2.⑶終止契約（原審卷㈠第207頁）。由上可知，上訴人並未完全依上開約定投保及維持保險，屬依契約應履行而未履行，依系爭契約第17.3.1.1規定已構成一般違約，而被上訴人業於110年2月5日、3月4日依第17.2.1規定內容通知上訴人限期改善，然上訴人仍未完全按照契約規定投保而逾期未改善，被上訴人自得依系爭契約第17.4.1.2.⑶終止契約。 ②上訴人雖於110年4月9日函附海景餐廳之公共意外責任保險單（被上訴人為共同被保險人）及物品責任保險單、露營區之公共意外責任保險單、露營區及海景餐廳之雇主意外責任保險單（原審卷㈠第161至169頁），惟此仍未完全符合系爭契約第15.3.2.2條所要求之保險險種暨依第15.6條將被上訴人均列為被保險人或受益人。嗣上訴人於本件訴訟進行中雖提出將被上訴人並列為被保險人之公共意外責任保險單、雇主意外責任保險單、商業火災保險單及產品責任保險單（原審卷㈠第401至421頁），惟此諸保險契約成立或變更日期分別為110年9月13日、111年4月21日、110年10月19日、111年4 月21日，顯已逾改善期限甚遠，甚至在被上訴人終止系爭契約之後，自不影響其已違約之情況，且更可證該諸險種並非無險可保之不可歸責情況。此外，上訴人就系爭契約規定之保險未能如期依約投保及尚未投保部分，並未證明除其所投保之新安產險公司外，國內其他保險公司均無該險種販售致其無法投保之事實，所辯無險可保且改善期間並不相當云云，尚無可採。 ③上訴人再辯稱被上訴人就其先前所為同此之保險均未命其補正，其自有正當信賴，且農產中心並無實際營運，自不須投保云云。惟上訴人明知系爭契約之約定，然其各年所為之投保均不符於契約規定，此顯係可歸責於其之違約事由，自無由依其拒不如實履約情況而謂已取得正當信賴之原因。又系爭契約係約定上訴人應於「營運期間」投保並為維持，而上訴人既受委託經營系爭委經標的，自應於契約存續期間內依其所提委託經營計畫書，於開始營運後妥為自營、招商以持續營運各該資產並受查核，始符締約之真意，無得因其「不為、怠於」營運，而謂該農產中心未實際營運，即非屬「營運期間」而無須依約投保，否則豈非上訴人於締約後均不為營運，其即無須為任何之投保，反之，又豈非上訴人自始即均無按其所提委經計畫，營運屬契約主業之一的農產中心之打算，其如此解釋顯非的論，故上訴人未就農產中心為任何投保，自已違約且未改善甚明，所辯均無足取。 ⑵進行整、增、興建海景餐廳以分租萊爾富公司部分：查上訴人係將系爭委經標的中之海景餐廳約半數面積（如附圖所示，E、F即海景餐廳，萊爾富面積588.38㎡/588.38㎡+其餘面積662.89㎡＝0.47）分租予萊爾富公司經營便利超商，雙方約定租賃期間自110年2月1日起至125年1月31日止共15年，且上訴人同意該公司拆除電動鐵門、同意舖設指定地磚、可改建增建廁所、可加裝騎樓雨棚、可改建增建外牆（落地門）及內牆（間隔牆）、樓梯、天花板等，嗣該公司已拆除該處外牆、全部內裝而予改建，並於完工後已開始營業，有公證書、租賃契約、工程同意書、重大工程同意書、督導檢查紀錄表及現場照片可稽（原審卷㈠第115、121至131、177至189、203至205、312至313頁）。而兩造就上訴人之分租及整、增或興建，則以如下函文往來： ⒈上訴人於110年1月4日函告被上訴人正積極規劃招募廠商中（原審卷㈠第171頁）。 ⒉被上訴人於110年1月6日函告上訴人本案主體事業以農產中心暨海景餐廳營運為主、與第三人之租賃契約須符合系爭契約第8.6.3條規定及裝修應提出整、增或興建之基本設計送其同意等節（同上卷第173頁）。 ⒊被上訴人於110年1月8日函告上訴人因對海景餐廳進行拆除作業，已違反系爭契約第7.4.2條規定請立即停工，並於20日內復原（同上卷第201至205頁）。 ⒋上訴人於110年1月15日函送與萊爾富公司之租賃契約、裝修平面圖予被上訴人（同上卷第175至189頁）。 ⒌被上訴人於110年1月22日函告上訴人已違反系爭契約第17. 3.1.3條、第8.6.3.1條、第7.4.1條、第4.2條、第9.1.2 條規定，不同意其出租萊爾富公司並請立即改善（同上卷第191頁） ⒍被上訴人於110年1月26日函告上訴人應將非其委託經營廠商所懸掛之招牌於7日內拆除，逾期將以系爭契約第17.4.1.2條、第17.4.2條論處（同上卷第193頁）。 ⒎上訴人於110年1月28日函告被上訴人租賃契約符合系爭契約規定等語（同上卷第195頁）。 ⒏被上訴人於110年2月1日函告上訴人違約，並督促依前開函文履行（同上卷第197至198頁）。 ⒐被上訴人於110年2月8日函告上訴人將於110年2月9日起計罰違約金，並限期於110年3月15日前改善並回復原狀（同上卷第199頁）。 ⒑被上訴人於110年3月24日函告上訴人因違反系爭契約，依契約第17.4.1.2.⑶終止契約（同上卷第207頁）。而查： ①依系爭契約第8.6.1條：「乙方得將標的部分空間以租賃方式供第三人依本契約及相關法令規定合法使用」規定，原則上上訴人自得將標的之部分空間轉租，惟此仍應依第8.6.3條：「乙方與第三人簽訂之租賃契約內容至少應包含下列規定，並應於簽約後7日內，將契約影本送交甲方核備：⒈存續期間不得超過本契約期限。⒉第三人及乙方與其簽訂之租賃契約，應遵守並不得牴觸本契約及相關法令之規定。⒊本契約期限屆滿前終止時，租賃契約亦同時終止…⒌第三人不得轉讓其權利或轉租…」（原審卷㈠第56頁）送交被上訴人審核是否符合上開相關規定。而上訴人係將「本計畫營運資產」中之海景餐廳的半數空間分租，尚非屬系爭契約第17.3.1.3之「將本計畫營運資產為轉讓、出租、設定負擔或其他處分行為」（應屬全轉讓規定）規定範圍，自應適用上開送交核備之約定。又上訴人之部分分租雖無庸得被上訴人事前書面同意，惟該條既非僅需送交「備查」，且定有各點審核項目，上訴人之分租自不得違系爭契約第8.6.3之規定，否則即須係第17.2約定改善缺失直至取得核備為止，若否，仍為違約。②又上訴人係提出委託經營計畫書以取得系爭委經標的之經營權，且系爭契約之主體事業依第9.1.2條規定係以農產中心暨海景餐廳營運為主（原審卷㈠第58頁），故其將海景餐廳之半數空間分租予他人，自應符原空間規劃之「餐飲經營」始合契約目的。然萊爾富公司係經營連鎖便利超商，且此亦非上訴人所提委託經營計畫書之內容，已為其所自陳，並引為不受拘束之據（本院卷第74頁），其分租自與該空間所設及委託營運目的不符而已牴觸系爭契約使用之規定，況被上訴人於為本件委託經營時，亦同將該農產中心右半部之空間租予統一超商開設便利商店使用，有照片、上訴人函文、委託經營契約、開會通知單、簽到簿、委任書可稽（原審卷㈠第131、195頁及本院卷第117至162、183至187頁），並為兩造所不爭（本院卷第106頁），上訴人嗣為與統一超商競業之分租顯有致委託經營之被上訴人違約之虞，不符系爭契約第5.1.1所定應本於誠信履行契約之精神，且該分租約定期間亦已超過系爭契約之期限（115年11月間），業違反系爭契約第8.6.3.1規定。則被上訴人據以表示反對，並通知其改善而未予核備，自屬有據。而上訴人迭經被上訴人為如上述之通知改善均未置理，且迄未取得核備仍持續任以非餐廳之便利商店營業迄今，其分租與委託經營目的全然不符，並妨及被上訴人利益，該情節應認重大，依系爭契約第17.2.2規定，自得以違約處理。 ③至上訴人雖辯稱系爭租約備註已載明倘系爭契約未能續約即提前終止，故系爭租約期限並未超過系爭契約云云。惟該備註係於租約文末另約以：「甲方保證租賃期間內與枋山鄉公所完成續約，以取得繼續出租標的物予乙方權利，惟若甲方函文提出續約申請，因枋山鄉公司回函不同意續約，雙方同意提前終止租約，無第6條第5項規定適用」等語而非於第2 條「租賃期間」內載明（原審卷㈠第183頁），以上開核備規定已定明分租「存續期間不得超過系爭契約期限」之語，被上訴人自得依此明確之文字為審核、要求以避將來未知之紛爭，而系爭租約本文既明定租賃期限至125年1月31日止，已超逾系爭契約之期限（115年11月間止），此與其於存續期間內是否提前終止之義涵顯然不同，上訴人以備註之取巧方式迴避分租期間之明文限制而送請核備，仍應認與系爭契約第8.6.3條之規定不符，否則其何不於該條「租賃期間」內載為「至115年11月31日止，如屆時與被上訴人完成續約，即繼續出租標的物至115年1月31日止」，被上訴人就此限期命之改善，自屬有據。則上訴人既不予理會限期改善通知而迄未取得核備，且仍逕為實行分租契約，所辯並未違約云云不足為採。 ④又有關系爭委經標的之整、增、興建，依系爭契約第7.1.1、 1.3、4.1規定，應依委託經營計畫書執行，並應提出整建、增或興建之基本設計送被上訴人同意，再依同意之基本設計內容，規劃並執行細部設計（原審卷㈠第51至52頁），而上訴人已自承便利超商非在其所提經營計畫之範圍，其為分租獲利而同意萊爾富公司於委託經營之主體事業的海景餐廳為約半數空間之上開拆除、改增建行為，自違系爭契約第9.1.2條：「本案主體事業以農產中心暨海景餐廳營運為主」及前開第7.1.1、1.3規定，且該空間之拆裝內容、範圍已涉系爭委經標的之整、增建，依上開規定，自須得被上訴人之事前同意始得為之。而被上訴人既已於110年1月22日、2月1日、2月8日明確表明不同意上訴人進行前開工程且迭令其改善，其仍任由萊爾富公司改建半數海景餐廳空間後進駐營運而不執行該處之經營計畫，自已符系爭契約第17.3.1.1「違反委託經營計畫使用之規定」、「依契約應履行而未履行」；第17.3.1.2「未經事前之書面同意而對本計畫營運資產作重大變更」；第17.3.1.5「其他嚴重影響本計畫整建、增建、興建及營運且情節重大」之一般違約，且經書面限期改善而未改善，被上訴人主張終止自屬有據。至上訴人雖辯以其係委由裝潢公司進行裝修，並無涉及建築結構或功能之整、增建，且請求送請建築師公會鑑定云云，惟系爭契約就何謂整、增建並未約定依建築法規所定而為定義，自應以一般觀念所稱者為據，而依上開同意書所載項目及拆裝現場照片所示，已將三面外牆、天花板、屋內柱體、地板等均為拆除改裝，自符整建之通常定義，所辯不足為採，亦無送鑑定之必要，附此敘明。 ⑤綜上，上訴人有上揭違約事實，且經被上訴人屢以書面通知限期改善而逾期未改善或未改善，被上訴人依系爭契約第17.4.1.2.⑶通知終止契約，自屬適法。至上訴人雖另辯以被上訴人未再次通知限期改善即逕行終止，不符契約約定而不生效力云云，惟系爭契約第17.4.1.2係規定：「經甲方通知乙方限期改善而逾期未改善、改善無效、未依改善標準完成改善或無法改善時，甲方除『得為』下列處理並以書面通知乙方外..⑴再次通知限期改善。⑵中止乙方整建、興建及營運之一部或全部。⑶終止契約..」（原審卷㈠第77至78頁），以該3 項處理方式並無先後順序且得任擇一為之，上訴人所辯被上訴人應再次通知限期改善後始得終止契約云云，並無理由，附此敘明。㈢被上訴人得否請求上訴人遷讓並返還地上物？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。又所有權物上請求權之相對人，除直接占有人外，尚包括間接占有人，如貸與人、出租人等。查被上訴人主張系爭委經標的即系爭土地上如附圖所示之系爭地上物，為兩造所不爭執，並有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖可佐（原審卷㈠第307至318、327至329頁及本院卷第106頁），堪認屬實。則系爭契約如上述既經被上訴人適法終止，上訴人無論係直接或間接占用（出租予萊爾富公司之如附圖編號F部分）前開地上物，均已無正當權源，被上訴人依上開規定請求上訴人遷讓返還，自屬有據。五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人遷讓返還系爭地上物，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　26　　日民事第二庭審判長法官黃國川法官何佩陵法官黃宏欽以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　26　　日書記官梁美姿附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

臺灣高等法院高雄分院111年度重上字第145號

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