112年度上字第217號｜民事：損害賠償｜裁判日期：113 年 10 月 07 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度上字第217號上訴人陳泓妤住○○市○○區○○○000○00號被上訴人何真瑋上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年6月29日臺灣橋頭地方法院111年度訴字第629號第一審判決提起上訴，本院於113年9月11日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分一、被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人於原審依民法第597條規定（返還寄託物）請求被上訴人給付金錢部分，於本院改依民法第602條準用第478條規定（返還消費寄託物）為請求，核屬補充或更正法律上之陳述，並非訴之變更或追加，合先敘明。貳、實體部分一、上訴人主張：被上訴人誆稱其領有股票證券營業員（應指證券商業務員）執照云云，致伊誤信被上訴人得代伊操作股票買賣而獲利，遂自民國109年7月15日起至110年3月22日止，陸續交付價值合計新台幣（下同）428萬8,000元之金錢及財物予被上訴人（詳如附表所示），而受有損害，經伊向被上訴人催討返還，被上訴人僅於110年5月7日給付伊20萬元，則就餘額408萬8,000元部分，伊得依民法第184條第1項前段、後段、第602條準用第478條規定（請求擇一為有利於上訴人之判決），請求被上訴人如數賠償或返還。又被上訴人對伊施用詐術之行為，侵害伊之意思自由，伊另得依民法第184條第1項前段、後段（請求擇一為有利於上訴人之判決）、第195條規定，請求被上訴人賠償慰撫金160萬元。上開金額合計568萬8,000元，爰請求被上訴人加計法定遲延利息如數給付等語，於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人568萬8,00 0元，及其中568萬元自民事補充理由狀繕本送達翌日起，其餘8,000元自民事準備三狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。二、被上訴人則以：兩造曾經交往，上訴人因前與他人有婚姻關係，唯恐於離婚時財產不保，故陸續交付共192萬元予伊保管，伊並無向上訴人施用詐術之行為，則上訴人請求伊負侵權行為損害賠償責任，自屬無據。嗣上訴人另與訴外人陳宥任交往，於110年5月7日偕同陳宥任及訴外人甘秉然前來，與伊協商上開金錢之返還事宜，兩造達成協議，約定由伊給付上訴人200萬元而成立和解，伊即於當日交付20萬元予上訴人，復於同年月12日交付180萬元予上訴人所委任之陳宥任、甘秉然，並簽訂債務清償和解書（下稱系爭和解書），則伊已將和解契約履行完畢，上訴人自無從再請求伊為任何給付等語置辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人568萬8,0 00元，及其中568萬元部分自111年9月16日起，其餘8,000元部分自112年6月9日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保准予宣告免為假執行。四、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷三第66至67頁），並經本院調閱臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第911號、112 年度偵字第2630至2636號偵查案件卷宗（下稱刑案）查明無訛，堪認為真實：㈠被上訴人於109年7至8月間使用上訴人（原名陳家嫈）之證券帳戶為上訴人買賣股票。㈡上訴人於109年7月至000年0月間曾交付192萬元予被上訴人。㈢上訴人於110年5月1日委任佳賀資產顧問有限公司（下稱佳賀公司，負責人為陳宥任）處理債權協商，嗣陳宥任、甘秉然曾與被上訴人協商。㈣被上訴人於110年5月7日交付20萬元予上訴人，斯時陳宥任、甘秉然均陪同上訴人在場。㈤上訴人對被上訴人提出違反證券投資信託及顧問法等刑事告訴，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以111年度偵字第911號等為不起訴處分確定。㈥被上訴人向上訴人、甘秉然、陳宥任提起恐嚇取財等告訴，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以112年度偵字第1203號為不起訴處分確定。㈦陳宥任以被上訴人誣告、偽造和解書等原因事實，對被上訴人起訴請求損害賠償，經原法院以111年度訴字第630號判決駁回，已告確定。五、本件爭點為：㈠被上訴人有無對上訴人施用詐術之行為？上訴人是否因而陷於錯誤而交付財物？所交付之財物價額為何？上訴人依侵權行為法律關係（民法第184條第1項前段、後段），請求被上訴人負損害賠償責任，是否有理由？㈡兩造間有無成立（消費）寄託之法律關係？上訴人依（消費）寄託法律關係，請求被上訴人負返還責任，是否有理由？㈢上訴人依民法第195條第1項規定，請求被上訴人賠償非財產之損害，是否有理由？其金額以若干為相當？六、本院判斷如下：㈠ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院103年度台上字第434號民事判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張被上訴人誆稱其領有證券商業務員執照，使上訴人誤信被上訴人得代為買賣股票獲利，而交付財物予被上訴人一節，固據上訴人重複提出其於凱基證券東港分公司帳戶APP截圖及年度成交記錄、通訊軟體LINE訊息紀錄、媒體報導、錄音光碟及譯文為證（見原審審訴卷一第23至33、37至43、47至49頁）。經查： ⑴上開證券帳戶APP截圖及年度成交記錄，僅顯示上訴人於凱基證券東港分公司之帳戶曾進行股票交易，而被上訴人於刑案警詢對其於109年7月17、27日及8月26、27日代上訴人以APP買賣股票一事不為爭執（見刑案屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第11033047200號卷111年1月4日警詢筆錄第3至5頁），惟否認有施用詐術之行為，上訴人就此則於刑案偵訊時陳稱：「（問:你口頭有無授權被上訴人去買賣股票？）我沒有簽，我口頭上有答應他登入APP幫我檢視股票…（問：你有無被上訴人自稱是股票證券人員的相關對話紀錄？）都是通話，截圖只是po營收或他幫人賺多少錢」等語（見刑案111偵911卷一111年4月28日偵訊筆錄第2頁），始終未能提出任何證據證明被上訴人曾自稱具有證券商業務員資格一事，自無從認定上訴人係因受詐欺，而交付金錢予被上訴人進行股票買賣事宜。 ⑵被上訴人於上開LINE訊息紀錄表示：「我如果拿妳這些錢全家死光/請妳不要亂說話/簿子是妳叫我丟掉/雙證件我沒拿/那有人5月簽和解11月在找人要雙證件/那妳這6個月到底怎麼過/明明沒有的事情一直誣賴我/妳如果敢拿家人發誓跟拿證據出來立馬拿房子賣錢給妳」等語，堪認此為兩造成立和解後（詳下述），於同年00月間之訊息紀錄，且被上訴人已極力否認有施用詐術或另行收取財物之行為，自無從以上開LINE訊息紀錄證明上訴人有受詐騙之事實。 ⑶上開錄音譯文為兩造於110年5月7日商談和解時之對話，其內容為：「陳宥任：阿你說什麼股票？…被上訴人：我真的放在股票沒有騙你。陳宥任：好，股票禮拜一賣一賣還人家，現在17000點我也有在玩，賣一賣還她（指上訴人）…陳宥任：你說沒有騙，股票禮拜一賣一賣還人家，你哪一家證券的？哪一家？被上訴人：華南。陳宥任：華南，姓什麼？哪個分行的？證券哪個分行的？被上訴人：我不會騙你，我跟你說，我…我會處理好嗎？這樣可以嗎？」等語，則被上訴人所回覆之「華南」2字，依其對話之時機及脈絡，尚無從逕認被上訴人係向對方表示其為華南證券（華南永昌證券）營業員，或從事證券業之意。核諸被上訴人確有於華南銀行開設帳戶（可供股票交易及一般存提款），有華南商業銀行112年10月25日通清字第1120044910號函所附帳戶交易明細附卷可稽，及被上訴人於刑案偵訊時陳稱：「（問：錄音譯文人家問你是哪一家證券分行，你回說你是華南證券業的？）我自己股票操作買賣是華南銀行，我自己帳戶是華南銀行，我從來沒有對他說過我是華南銀行證券業，我也沒有說過我是證券業的，也沒有說過我有多張證照」等語（見刑案111偵911卷一111年4月28日偵訊筆錄第5頁），則上開錄音譯文內容，仍不足以證明被上訴人曾向上訴人誆稱其領有證券商業務員執照一事。 ⑷至於上開媒體報導之文字內容，均為上訴人向媒體所為之片面指述，所附照片（空軍官校官網照片、被上訴人行走中之照片）亦與上訴人所稱之詐欺情節無關，自不能據以證明被上訴人有任何詐欺行為。 ⒊綜上，依上訴人提出之證據，均不足以證明被上訴人曾誆稱其領有證券商業務員執照，或有其他施用詐術之行為，難認上訴人係因被上訴人故意不法或違背善良風俗之行為而交付財物。況股票之買賣乃投資行為，本有遭受損失之可能性，上訴人既本於自由意志，同意被上訴人代其操作而進行股票交易，自應就此一決定自行承擔風險，尚不能因受有投資損失，即謂被上訴人成立侵權行為，並應負賠償責任。從而，上訴人依民法第184條第1項前段、後段規定，請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，洵屬無據。㈡兩造已就消費寄託法律關係所生爭執成立和解，並經被上訴人履行完畢，上訴人不得請求被上訴人另為給付： ⒈⑴按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。民法第589條第1項、第602條第1項分別定有明文。又寄託契約為要物契約，其成立須由寄託人將寄託物交付受寄人為要件，如當事人間並無交付寄託物之事實，則消費寄託契約根本未曾成立，自無從依寄託契約請求返還寄託物（最高法院81年度台上字第281號民事裁判意旨參照）。 ⑵次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條亦分別定有明文。又和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。於後者情形，債權人雖仍得依原來之法律關係再訴請債務人給付，惟法院不得為與和解結果相反之認定。 ⒉經查： ⑴上訴人主張其交付予被上訴人如附表所示之金錢及財物，總額共428萬8,000元一節，據其提出帳戶交易明細為證（見原審卷二第59至69頁），被上訴人則自承上訴人確有交付192萬元現金予其保管，惟否認其曾受領其餘金額及財物。而上開帳戶交易明細，至多能證明上訴人之帳戶曾提領如附表所示之金錢，惟並未顯示該等金錢之流向及用途，自不能證明該等金錢已交付予被上訴人保管。是以，上訴人主張兩造間有消費寄託關係存在，於金額為192萬元範圍內，應屬可以採信，至於超過上開金額及其他財物部分，則無從認定兩造間已成立寄託或消費寄託契約。 ⑵上訴人於110年5月1日委任佳賀公司處理其與被上訴人間債權協商事宜之事實，除為兩造所不爭執外，並有協商專任契約書附卷可稽（見原審審訴卷一第167至173頁），堪認佳賀公司已獲上訴人授權，而得代理上訴人處理兩造間之債權協商事宜。而被上訴人抗辯上訴人於110年5月7日偕同陳宥任、甘秉然與其協商，雙方約定由被上訴人給付上訴人200萬元而成立和解一節，有上訴人提出之錄音譯文，記載：「陳宥任：總共多少，你跟人家拿多少你不知道？被上訴人：差不多在150〜160（指150萬元至160萬元，下同）那…。陳宥任：150〜160？！多少、多少？上訴人：224（指224萬元，下同）。陳宥任：224，你說150〜160？！…上訴人：224（指224萬元，下同），沒關係我就直接扣尾數…。陳宥任：陳家嫈確定是224吼？上訴人：就…224」等語附卷可稽（見原審審訴卷一第47至49頁），並經證人甘秉然到場證稱：伊與佳賀公司沒有關係，與陳宥任認識約4、5年，交情一般，陳宥任先前表示上訴人因投資股票，對被上訴人有債權存在，要伊協助上訴人處理，伊與上訴人間並無何等交情；陳宥任當初來找伊時，表示債權金額為200萬元，伊於110年5月7日開車搭載陳宥任前往屏東縣潮州鎮，先與上訴人在某超商會合、用餐，上訴人表示其與被上訴人相約在該處，嗣被上訴人開車前來，伊與陳宥任攔住被上訴人，要求被上訴人至超商內協商債務問題，並請超商店員報警，以證明伊與陳宥任並未對被上訴人使用暴力；雙方當時約定被上訴人應返還200萬元，並先給付1成，被上訴人即於該超商ATM提領10萬元直接交付上訴人，嗣上訴人搭乘被上訴人之車輛，陳宥任搭乘伊之車輛，共同前往被上訴人住處附近之超商，因時逾凌晨12時，被上訴人即再提領10萬元直接交付上訴人，當日並未開立收據，但雙方約定被上訴人應於數日後補足其餘180萬元等語（見本院卷二第313至325頁），互核相符。是以，被上訴人抗辯兩造就上訴人先前交付金錢予被上訴人所生之爭執，已於110年5月7日約定由被上訴人返還200萬元而成立和解等節，應屬可以採信。 ⑶①又被上訴人於110年5月7日交付20萬元予上訴人之事實，原為兩造所不爭執。被上訴人抗辯其就其餘180萬元亦已清償完畢一節，據其提出系爭和解書，其上記載：「立和解書人：陳家嫈（簡稱甲方）、＿＿（簡稱乙方），雙方就債務糾葛達成和解，訂立條款共同遵守於后：第一條：乙方積欠甲方新台幣：貳佰萬元整。…第二條：分二期清償，第一期：自中華民國110年 5月7日，償還新台幣貳拾萬元…第二期：自中華民國1 10年5月12日，償還新台幣壹佰捌拾萬元…」等語（見本院卷二第303至306頁），並經甘秉然於簽收欄簽名，及陳宥任代理佳賀公司於見證人欄簽名、用印。證人甘秉然就此亦證稱：陳宥任與伊相約於110年5月12日前往被上訴人住處，亦係由伊開車搭載陳宥任前往，被上訴人之住處為透天厝，被上訴人之母亦在場，雙方先簽訂1式3份之和解文件（後由兩造與陳宥任各取走1份），內容略為上訴人委託佳賀公司處理債務，已收訖200萬元等語，該文件為陳宥任預先備妥，伊因出面處理此事，故亦於該文件上簽名，之後被上訴人直接將18疊鈔票（每疊鈔票10萬元）交付上訴人，由上訴人放入其後背包，伊即開車搭載陳宥任離去，惟時隔1、2個月後，陳宥任復表示上訴人與被上訴人間之債務數額應為400多萬元，伊認為上訴人起初即未據實以告，故未再協助陳宥任處理等語（見本院卷二第313至325頁），並有被上訴人於110年5月12日自其華南銀行岡山分行提領200萬元之事實可資佐證（見本院卷一第963頁、卷二第23頁）。 ②至於上訴人於110年5月12日有無在場，及被上訴人就該180萬元之交付對象等部分，證人甘秉然之證述內容，固與被上訴人於本院受當事人訊問時之陳述有所出入（被上訴人陳稱上訴人於110年5月12日並未在場，該180萬元係由陳宥任收受，見本院卷二第331、333頁），惟此或係因時隔已久、記憶不清所致，且上訴人已授權佳賀公司代為處理兩造間之債權協商事宜，業據前述，則不問上訴人是否在場，均不能否定上訴人已（親自或經由代理人）收取180萬元之事實。 ③是以，被上訴人抗辯其已依兩造間之和解契約履行完畢一節，亦屬可以採信。 ⒊綜上，兩造於110年5月7日就上訴人先前交付金錢予被上訴人所生之爭執成立和解契約，約定由被上訴人給付上訴人200萬元，被上訴人並已依約履行完畢之事實，應堪認定。是以，不問上開和解為創設性或認定性之和解，上訴人之權利均已歸於消滅，其再依兩造間之消費寄託契約，請求被上訴人負返還責任，自屬無據。㈢本件被上訴人對上訴人不負侵權行為損害賠償責任，有如前述，則上訴人以其意思自由受侵害為由，依民法第195條規定請求被上訴人賠償慰撫金，當屬無據。七、綜上所述，本件上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第195條、第602條準用第478條規定，請求被上訴人給付568萬8,000元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴人提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日民事第四庭審判長法官洪能超法官郭慧珊法官李珮妤以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日書記官黃月瞳附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：上訴人主張其交付予被上訴人之金額及財物明細（見原審卷二第15頁）日期金額及方式 109年7月15日玉山銀行-網路轉帳70,000元至被上訴人指定帳號 109年7月27日合作金庫-提領現金350,000元 109年8月24日合作金庫-提領現金共133,000元 109年8月24日華南銀行-提領現金共100,000元 109年8月25日華南銀行-提領現金100,000元 109年8月31日合作金庫-提領現金共120,000元 109年8月31日玉山銀行-提領現金20,000元（合庫跨行提領） 109年10月3日華南銀行-提領現金共60,000元 109年10月19日玉山銀行-提領現金共100,000元 109年10月29日華南銀行-提領車貸現金320,000元 109年12月2日華南銀行-提領現金20,000元 110年3月12日合作金庫-股票售出提領現金300,000元 110年3月22日合作金庫-提領現金共60,000元 109年7月15日至000年0月00日間陸續交付現金1,050,000元現金300,000元現金130,000元現金500,000元現金120,000元金飾：4條項鍊、2個戒指，價值435,000餘元

臺灣高等法院高雄分院112年度上字第217號

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