112年度勞上易字第16號｜民事：給付工資等｜裁判日期：113 年 02 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度勞上易字第16號上訴人林筱恩訴訟代理人張嘉琪律師被上訴人生達化學製藥股份有限公司法定代理人范滋庭訴訟代理人許世烜律師楊家明律師葉賢賓律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國112年3月25日臺灣橋頭地方法院106年度勞訴字第95號第一審判決提起上訴，本院於113年1月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人法定代理人於本院審理期間變更為范滋庭，經其聲明承受訴訟（見本院卷第109、189頁），核無不合，應予准許。二、上訴人主張：㈠上訴人自民國102年11月4日受僱被上訴人擔任業務代表，負責藥品業務推管、行銷暨收款等工作，並協助客戶下訂單，每月薪資均逾新臺幣（下同）45,800元，於每月5日、月中領取薪資。上訴人自106年5月16日起至106年11月15日止為育嬰留職停薪期間，被上訴人突於106年6月13日以存證信函（下稱系爭存證信函），以「上訴人嚴重違反法令與被上訴人公司規章，填寫傳送不實訂單，假借銷售給醫療院所之名義而轉貸予第三人，致生公司損失，亦構成刑事犯罪行為」為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定，終止兩造間勞動契約。然上訴人係經訴外人文雄醫院同意後，增加文雄醫院之藥品訂購量，嗣由上訴人當時配偶即訴外人鄭元彰以其個人名義將文雄醫院未使用之藥品託其熟識藥局協助處理（下稱系爭增訂轉貨行為），而系爭增訂轉貨行為為被上訴人所知悉，且未經被上訴人以公開揭示之工作規則所禁止，被上訴人亦有派員向文雄醫院確認訂單內容，並接受系爭增訂轉貨行為，且持續向文雄醫院出貨，未對被上訴人造成任何損害，系爭增訂轉貨行為未對兩造勞動關係之基礎產生動搖或干擾，並無情節重大而須解僱之情形。㈡上訴人每月本得領取育嬰津貼27,480元（勞保月投保薪資45, 800元×60%），因遭被上訴人非法解僱，無法領取106年6月16日至106年11月15日共5個月之育嬰津貼，依就業保險法第19條之2第1項、第38條第1項規定，請求被上訴人賠償137,400元（27,480元×5月）。被上訴人以系爭存證信函終止勞動契約，明示拒絕受領勞務之給付，實難期待其於上訴人留職停薪期滿後會受領上訴人勞務之提供，爰依民法第487條、兩造勞動契約，請求被上訴人給付自106年11月16日起至107年7月15日止共8個月工資366,400元（月投保薪資45,800元×8），併依民法第229條規定請求自107年7月薪資發薪日起（即107年8月5日）給付遲延利息。聲明：㈠被上訴人應給付上訴人137,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人366,400 元，及自107年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：㈠上訴人為自己不法利益，明知被上訴人給予醫療院所之定價與藥局零售之定價不同，且非醫療院所不能冒用醫療院所名義，為自己購買藥品轉賣，竟意圖為自己不法之利益，為違背其任務之行為，欲以低價取得被上訴人所生產之藥品後轉賣牟利，利用向文雄醫院招攬藥品採購機會，自103年1月3 日起至105年12月22日止，陸續填寫及製作不實之銷貨訂單，將其欲採購之品項、數量混入填載於文雄醫院銷貨訂單中，委託文雄醫院代為訂購藥品，取走所增訂之藥品，進而利用銷售通路的差異，賺取藥品差價，被上訴人誤信全為文雄醫院採購而以醫療院所之優惠價格出貨，無法獲取不同銷售通路應有之價格，且上訴人製造藥品銷售量假象，騙取被上訴人發給績優業務人員之獎金，致被上訴人受有藥品價差及上訴人溢領獎金之損害。上訴人上開行為更將導致被上訴人無法追查藥品流向，違反衛生福利部公告之「西藥藥品優良製造規範（第三部：運銷）」第5.8條之規定。另上訴人未具有藥師資格，如自行銷售藥品，有違反藥師法之虞。㈡上訴人簽立之任職同意書第1條第3項已約定不得侵占公司財物、貨款，或故意或過失致公司蒙受財物或商譽之損失，被上訴人工作規則第3條第9項、第10項亦明訂未得被上訴人書面同意不得在外兼職、不得為自己或第三者經營與被上訴人相同或類似之事業。被上訴人於舉辦教育訓練月初會時，宣導年度外勤人員年度排名暨旅遊補助獎勵辦法規定，一再向業務人員佈達轉貨行為之違法性及不當性，屬重大違規事件，上訴人知悉被上訴人禁止轉貨之規定，且該轉貨行為係違反被上訴人勞動契約與工作規則之重大行為。上訴人之轉貨行為違反勞動契約情節重大，被上訴人依勞基法第12條第1 項第4款規定，於106年6月13日以系爭存證信函終止兩造間勞動契約，依法有據。上訴人無法繼續領取育嬰津貼，係因其自己之違法行為所致，自無領取後續育嬰津貼之理。又上訴人自106年起固定薪資為25,300元，另因其擔任業務人員，依其每月業績情形，可領取金額不等之業績獎金及差旅費，縱認兩造間勞動契約存在，被上訴人僅須按月給付固定薪資25,300元等語，資為抗辯。四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人503,800 元，及其中1 37,400元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；其中366,400元部分，自107年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：㈠上訴人自102年11月4日在被上訴人設於高雄市○○區○○路000號 3樓之1址之辦事處，擔任業務代表乙職，負責被上訴人藥品業務推廣、行銷暨收款等工作，主要負責區域為高雄市三民區兼及屏東縣四鄉鎮。㈡上訴人自106年5月16日起至106年11月15日止申請育嬰留職停薪。㈢上訴人於103至105年間請文雄醫院訂購較多藥品，並由文雄醫院將加訂之藥品交付鄭元彰，鄭元彰將加訂藥品轉售其他藥局。上訴人則因達業績而於103年至105年領取期獎獎金296,475元、收款獎獎金42,859元。㈣被上訴人於106年6月13日寄發系爭存證信函，以上訴人嚴重違反法令與公司規章，填寫傳送不實訂單，假借銷售給醫療院所之名義而轉貨予第三人，致生公司損失為由，依勞基法第12條第1項第4款規定，為終止兩造間勞動契約之意思表示，並已於106年6月15日送達上訴人。㈤被上訴人為上訴人以45,800元為勞保月投保薪資，於106年6月15日將上訴人之勞工保險退保。㈥上訴人已領取106年5月16日至同年6月15日之一個月育嬰津貼 27,480元。上訴人如未退保，於106年6月16日至106年11月15日期間，可領取育嬰津貼137,400元。㈦被上訴人前對上訴人提出刑事詐欺、背信告訴，經高雄地檢署檢察官以108年度偵字第4743號、109年度偵字第7414號為不起訴處分，被上訴人不服聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄檢察分署以109年度上聲議字第1329號發回續行偵查，嗣經經高雄地檢署檢察官以109年度偵續字第129號、130號提起公訴，經高雄地院刑事庭以110年度易字第203號判決上訴人共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑6月，如易科罰金以1,000元1日，經上訴人提起上訴，現由本院審理中（下稱系爭刑案）。㈧上訴人與鄭元彰於103年間即為男女朋友，於104年5月2日結婚，108年3月14日經法院調解離婚。六、本件爭點：㈠兩造間之勞動契約是否經被上訴人依勞基法第12條第1項第4款合法終止？㈡上訴人得否請求被上訴人給付薪資及賠償育嬰留職停薪津貼之損害？如可，金額各為若干？七、本院判斷：㈠兩造間之勞動契約是否經被上訴人依勞基法第12條第1項第4款合法終止？ ⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。所謂「情節重大」，係指勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上相當，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，綜合判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度，倘勞工違反工作規則等之具體事項，嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧企業管理紀律之維護；衡量是否達到懲戒性解僱，亦不以發生重大損失為要件（最高法院111年度台上字第697號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張：上訴人所為並非轉貨，不符工作規則第3條第10 項，系爭增訂轉貨行為為被上訴人知悉，且未經被上訴人以公開揭示之工作規則所禁止，被上訴人亦派員向文雄醫院確認訂單內容，接受增訂轉貨行為，且持續向文雄醫院出貨，未對被上訴人造成任何損害，系爭增訂轉貨行為未對兩造勞動關係之基礎產生動搖或干擾，無情節重大而須解僱之情形等語。被上訴人則抗辯：上訴人填寫傳送不實訂單，假借銷售予醫療院所名義轉貨予第三人，違反任職同意書第1條第3項不得侵占公司財物、貨款，或故意或過失致公司蒙受財物或商譽損失之約定，及工作規則第3條第9項、第10項未得被上訴人書面同意不得在外兼職、不得為自己或第三者經營與被上訴人相同或類似事業之規定，上訴人之增訂轉貨行為違反勞動契約情節重大等語。經查： ⑴上訴人自102年11月4日起受僱於被上訴人，擔任業務代表負責被上訴人藥品業務推廣、行銷暨收款等工作，其於103年至105年間請文雄醫院訂購較多藥品，並由文雄醫院將加訂之藥品交付鄭元彰，鄭元彰將加訂藥品轉售其他藥局，上訴人則因達業績而於103年至105年領取期獎獎金296,475元、收款獎獎金42,859元等情，為兩造所不爭執，是此部分事實堪以認定。又證人即被上訴人營一部副理洪士添於系爭刑案審理時證稱：公司有禁止轉貨規定，也有宣導不能有轉貨行為。所謂轉貨，係是指貨品不是客戶買的，也不是他使用的，而是業務人員拿去給其他人使用等語（見刑案易字卷第468、472頁）。而上訴人簽立之任職同意書第1條第3項約定：「在公司任職期間，決謹守崗位，接受公司主管之領導、調遣，遵守公司之規章、工作規則及所簽立任何之協議書、約定書或同意書等事項，盡心服務，並遵守以下事項：㈢若有侵佔公司財務、貨款，或故意或因過失致公司蒙受財物或商譽之損失，則願賠償公司因此所生之一切損失，並接受相關法律之制裁。」（見原審勞訴卷二第243、頁）。被上訴人工作規則第3條第9項規定「從業人員非經公司之書面同意，不得在外兼職」，第3條第10項前段規定：「從業人員非經公司之書面同意，不得為自己或第三者經營與本公司相同或類似之事業。」（見原審勞訴卷二第249頁），被上訴人於103、104、105年間已公告營一部各級外勤人員年度排名暨旅遊補助獎勵辦法，該獎勵辦法PSR年度排名暨旅遊補助之資格明訂年度內無轉貨、挪用公款、曠職、偽造客戶簽章等重大違規事件，舉辦教育訓練月初會時，宣導年度外勤人員年度排名暨旅遊補助獎勵辦法規定，多次向業務人員佈達轉貨行為屬重大違規事件，如有違反將無法取得年度排名、旅遊補助之獎勵，上訴人均有參加上開月初會等情，有被上訴人103年至105年排名暨旅遊補助獎勵辦法、營一部月初會議程表、教育訓練簽到表可參（見原審勞訴卷二第255至289頁、卷一第35、45頁、卷三第21頁），上訴人對於被上訴人之教育訓練禁止轉售藥品，並無爭執（見本院卷第210頁），足見上訴人確實知悉被上訴人禁止將藥品轉售予第三人之規定，且該轉貨行為為被上訴人認定之重大違規行為。 ⑵上訴人雖主張其行為並非轉貨，不符工作規則第3條第10項，亦無競業情形。上訴人未轉售，僅單純委託鄭元彰處理，並未指示或干涉鄭元彰如何處理等語。然上訴人因系爭增訂轉貨行為於103年至105年領取期獎獎金296,475元、收款獎獎金42,859元，使被上訴人受有支付獎金之損害，已違反任職同意書第1條第3項約定。又鄭元彰於刑案偵查中供稱：我在坤億公司（即坤億生技有限公司）擔任藥品業務，向藥局診所推銷坤億公司的藥品，坤億公司的藥品是向同行或上游公司買的。當時我是以坤億公司名義對外販售文雄醫院的藥品，我將這些藥賣給藥局、診所，價格上會加一些價賣出。我供給我坤億公司的通路賣給下游的診所及藥局等語在卷（見刑案108偵4743號卷第93至94頁、他字卷第99頁），足見上訴人增訂之藥品係供鄭元彰以坤億公司名義售予藥局，所為亦該當被上訴人工作規則第3條第10項前段所定禁止行為，至鄭元彰嗣後於偵查中改稱以其個人名義售予藥局、未加價、係虧本出售藥物等語（見刑案109偵續129號卷第166至167頁），與案發初供不同，且衡情其應無可能為不利於己之陳述，難以逕信，且鄭元彰於103年至105年間長期出售藥品取得費用，縱以其個人名義出售及其轉售獲利情形，與本院前揭認定不生影響。又上訴人於刑案偵查中自承：我有跟文雄醫院說用不完的藥我會協助轉售等語（見刑案109偵續129號卷第165頁），上訴人顯然知悉並委由鄭元彰轉售增訂之藥品，其於本院審理時改稱其未轉售，僅單純委託鄭元彰處理，未指示或干涉鄭元彰如何處理云云（見本院卷第210頁），顯屬飾卸之詞，不足採信。 ⑶上訴人另以：文雄醫院增訂藥品仍使被上訴人獲得相當利潤，而無藥品折價之損害；且其並未轉售獲利，亦無謂鄭元彰奪取被上訴人客戶而妨礙被上訴人獲取營業上利益等語置辯。查證人即被上訴人營一部經理謝忠益於刑案審理時證稱：我們會訂價格策略，藥品訂價有三種，醫院病患數多、用量大，價格會低一點，診所用量較醫院少，價格在中間，藥局係被動接醫院處方箋，可能下個月沒有處方箋價就不跟你買，所以價格會高一點。藥品公司跟藥局是在同一個等級的，所以銷售價相對醫院來說會比較貴等語（見刑案易字卷第491至492頁、108偵4743號卷第93頁），兩造對於被上訴人生產之藥品銷售予醫療院所之價格低於一般藥局，亦無爭執（見本院卷第155頁），足見被上訴人依不同通路訂購量而有不同之訂價考量，出售同款藥品予文雄醫院之價格低於藥局，上訴人所為顯已破壞被上訴人之價格政策。上訴人委託文雄醫院以較低之進貨價格訂購藥品，鄭元彰得以醫療院所之售價取得藥品，且鄭元彰私下將增訂之藥品售予藥局，非由藥局以被上訴人所定價格、規範向被上訴人進貨，被上訴人主張受有價差之損害，尚非無據，況且，縱被上訴人未受有藥品折價損害，其仍受有支出獎金予上訴人之損害。上訴人嗣後雖又改稱：被上訴人提出103年至105年藥局藥品售價與文雄醫院藥品售價比較表，有多項藥品藥局售價低於文雄醫院售價等語（見本院卷第222至223、235至241頁），然上訴人所指售價較低之情形僅為部分項目，多數藥品仍以藥局售價較高，自難以此為有利上訴人之認定。又被上訴人為藥品公司，其業務項目為藥品之製造及銷售，而藥品之使用、監督須由取得執照之專業醫藥人員為之，且依西藥藥品優良製造規範第三部關於運銷之規定，第5.8條藥品供應明訂「所有供應附上之文件（如送貨單/包裝清單）須述明日期、藥品名稱與劑型、藥品批次號碼、失效日期、供應數量、供應商名稱與地址、收貨人姓名、送貨地址及適用之運送與儲存條件。紀錄應予已保存，以追蹤產品實際流向。」，第6章設有申訴、退回、藥品回收等規範（見原審勞訴卷一第78頁背面至79頁），以完善藥品供應鍊，維持藥品運銷儲存條件、品質，維護民眾用藥安全。是以，被上訴人除重視藥品銷售數量是否達成業績目標外，亦須就藥品之購買人為何人、購買數量若干等資訊詳加瞭解、掌控，避免藥品後續流向之追蹤管理不明，確保消費者之用藥安全及健康，藥品流向之掌握、管理，為被上訴人應負之企業社會責任，影響其企業形象，自應嚴謹加以管理，然上訴人私自將增訂藥品交由鄭元彰轉售，被上訴人無法確保運輸轉送過程之儲存條件、藥物完整性、無法確認購買者之銷售藥品資格，受有無法管理藥品、追蹤藥品流向之危害，上訴人所為影響消費者購藥及用藥安全，事涉公益，情節非微，上訴人執前詞辯稱被上訴人並無損害，殊無可採。 ⑷上訴人又稱系爭增訂轉貨行為係經被上訴人知悉、同意等語。然證人洪士添於刑案審理時證稱：上訴人是我的部屬，公司不同意業務員請其他單位加購再轉賣，也會宣導不得為轉貨行為，不可以把貨轉出去給其他家不是公司的客戶使用。我們發現文雄醫院於106年1月都沒有叫藥，去詢問醫院人員，才知道被上訴人所為之行為等語（見刑案易字卷第460至462、468至469、481至485頁），及證人謝忠益於刑案審理時證稱：公司對業務員都有宣導不得為轉貨行為。因上訴人請產假，我們才發現業績一直掉，公司發現文雄醫院跟去年同期業績衰退很多，進行資料讀取，並請地區幹部至醫院端做訪查，得到的結果是此等藥品均非醫院所使用，方有後續一連串動作，在訪查之前完全不知道此事等語（見刑案易字卷第489至493頁），依洪士添、謝忠益所證可知迄至文雄醫院訂購藥品數量大幅衰退後，方知上訴人所為增訂轉貨行為，上訴人主張被上訴人知悉、同意其增訂轉貨行為，自無可取。又證人即文雄醫院藥局主任蕭莉梅於刑案偵查中證稱：我們醫院每年需求的數量都差不多，上訴人增訂的數量太多，金額愈大，被上訴人有來醫院詢問，甚至詢問醫生某些藥品使用狀況，醫生回答沒有進這些藥品，我遂向院長、副院長反應是否不要再讓上訴人以醫院名義訂貨，但院長、副院長表示繼續執行等語（見刑案109偵續130號卷第13至14頁），及於刑案審理時證稱；被上訴人主管來醫院時，有詢問一些問題，我請他自己去問醫生有無使用藥品。我是跟他說你們現在訂的貨很多，他問什麼藥，有沒有用，我叫他自己去問醫生。我自文雄醫院擔任主管開始，接觸到被上訴人先前的業代，即知被上訴人不允許代訂藥品轉貨。後來上訴人開始訂了一些我們醫院沒有在用的藥品，量會暴增，金額愈來越多，我也會害怕，我跟她說你們公司好像不能轉貨，現在量這麼大會不會有問題，她說沒有關係，她的主管知道，我就沒有多問。我有告知院長、副院長我們沒有用這些藥且量太多，院長表示沒關係繼續訂等語（見刑案易字卷第536、537、539、542、543、545至546頁）。證人即文雄醫院院長楊錫添於本院證稱：103年至105年間，被上訴人有派人來問上訴人訂的藥品，文雄醫院有沒有使用，因為我們醫院用的量後來增加，好像有來詢問問題，因為坤億公司老闆鄭錦宏的兒子鄭元彰跟上訴人當時是男女朋友，鄭錦宏說要給上訴人作業績，所以多叫了一些藥品。被上訴人的主管洪士添有來關切怎麼叫的藥越來越多，我記得沒有問到明細，沒有講到細節這個藥是誰要的，他沒有問為什麼藥量增加，我們也沒有講。我們沒有告訴他這些藥是怎麼來、怎麼去，整個流程細節都沒有講。他沒問這個細節，我也沒有必要跟他說明。當時沒有談到是幫上訴人作業績才訂購較多藥品等語（見本院卷第211至214頁），互核蕭莉梅、楊錫添前揭證言，其等均未曾告知被上訴人進行訪查之主管係經上訴人要求而同意增訂轉貨藥品，被上訴人難以藉由訪談文雄醫院相關人員獲悉該醫院藥量訂購增長原因係因上訴人之增訂轉貨行為所致，不能以察覺藥量浮動推認被上訴人知悉上訴人之轉貨行為。 ⒊上訴人於本院另主張：上訴人增訂之藥品占被上訴人銷售總業績比率極低，縱被上訴人有損害，損失亦屬輕微，情節並非重大。上訴人若確有被上訴人所指轉貨行為，被上訴人應循序漸進採被證18（原審勞訴卷二第317頁）等懲處手段，不能直接終止勞動契約，被上訴人違反解僱最後手段性等語。然衡量是否達到懲戒性解僱，並不以發生重大損失為要件，被上訴人禁止員工為轉貨行為，上訴人明知仍委由文雄醫院增訂貨品，並由時任坤億公司藥品業務之鄭元彰出售增訂之藥品予非被上訴人客戶之藥局，違反被上訴人工作規則第3條第10項前段規定、任職同意書第1條第3項約定，且上訴人增訂轉貨數量非微，期間長達兩年多，有文雄醫院111年4月12日函暨附件可稽（見刑案易字卷第269至333頁），鄭元彰以醫療院所之售價取得藥品，向鄭元彰購買藥品之藥局無庸以較高價格向被上訴人訂購藥品，被上訴人受有藥品價差及支付獎金予上訴人之損害，並因上訴人之系爭增訂轉貨行為，就遭私下轉售之藥品，受有無法管理藥品運銷過程儲存條件、品質、藥品完整性、販售者資格、追蹤藥品流向等危害，對雇主造成之危險難以預期，上訴人所為影響消費者購藥及用藥安全，事涉公益，情節非微，對被上訴人及所營事業已生危害，足認上訴人所為違規情節非輕，且被上訴人一再宣導不得轉貨，上訴人猶故意長期為之，並將增訂藥品交由擔任其他藥品公司業務之鄭元彰轉售，嚴重破壞兩造間之信賴關係及企業紀律、秩序之維持，上訴人違反工作規則之情節自屬重大，被上訴人對其信賴基礎盡失，依社會一般通念，難以期待被上訴人繼續與上訴人維持勞動契約，採取解僱以外之懲處手段，被上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間之勞動契約，自屬合法。 ⒋至上訴人另稱被上訴人過去對於轉貨行為僅為申誡、小過等懲處，從未直接解僱員工，被上訴人係因不喜上訴人請育嬰假而藉機解僱上訴人等語。然被上訴人於本院已提出懲處原則明載：「1.未查即承認不處分，2.show資料後才承認：行政處分＆追回部分獎金、不核發101年終、不得參加排名。3. show資料後不承認，證據確鑿後才承認，以違反工作工作，要求離職。」（見本院卷第185頁），足見被上訴人對員工轉貨行為已因員工違規後之態度為不同懲處處分，而上訴人始終否認有轉貨行為，且其違規行為情節重大，難以期待被上訴人採取解僱以外之懲戒手段，如前所述，被上訴人將其解僱，亦難認不當，況員工違反勞動契約或工作規則之情節輕重，因個案有所不同，不能以被上訴人未解僱其他轉貨員工，推認被上訴人係因不喜上訴人請育嬰假而藉機解僱上訴人，上訴人前揭主張，殊無可採。 ⒌上訴人再主張：上訴人未達業績要求增訂藥品期間，被上訴人每月都有業績檢討會議，知悉訂購量之變化，也於該期間前往文雄醫院向醫師瞭解藥品實際使用狀況，被上訴人對上訴人之增訂行為已有所知，遲至106年6月15日始送達終止契約之意思表示，已逾勞基法第12條第2項所定30日期間等語，並援引證人楊錫添之證言為據。惟查： ⑴按雇主依勞基法第12條第1項第4款之規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第2項定有明文。所謂之「知悉其情形」應指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言。如未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知，自無所謂「知悉」可言，否則，如僅憑報案人單方指訴，不調查審酌被訴者之辯解，或未謹慎查證，則於事實真相無清楚知悉之情形下，貿然予以解僱（終止勞動契約），殊非保障勞工之道及勞資關係和諧之法。故該30日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算（最高法院100年度台上字第1393號、110年度台上字第1246號判決意旨參照）。 ⑵依證人楊錫添所證，文雄醫院於103至105年間雖受託為上訴人增訂藥品，惟於被上訴人之主管洪士添前往關切藥品數量越來越多時，並未告知藥是何人要的，藥量為何增加、藥品來去之流程細節，亦未談及是幫上訴人作業績而訂購較多藥品等節，如前所述，顯見被上訴人並不知悉文雄醫院訂購藥量增加係因受上訴人委託而訂購，及上訴人有將增訂藥品交由鄭元彰轉售之情形，不能以察覺藥量浮動推認被上訴人知悉上訴人之轉貨行為。又被上訴人於106年5月10日函詢文雄醫院，文雄醫院於106年5月19日函復：貴公司外勤人員林筱恩於103年至105年委託本院代訂購貴公司藥品；本院不明瞭代訂購藥品去處等語，有該醫院106年5月19日（106）文雄字第17號函可稽（見原審審勞訴卷第47頁），被上訴人至此始得知上訴人委託文雄醫院增訂藥品，流向不明等情形，至多僅能認為被上訴人係於接獲文雄醫院106年5月19日函始對上訴人之重大違規行為產生確信，難認被上訴人於增訂藥品期間即經調查確知上訴人以增訂藥品增加業績，並將增訂藥品交由鄭元彰轉售之行為。被上訴人於106年6月13日寄發系爭存證信函，該信函於106年6月15日送達上訴人，自文雄醫院函復日起算亦未逾30日，被上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造勞動契約，未逾勞基法第12條第2項所定期間。上訴人主張被上訴人終止勞動契約已逾除斥期間，並無可取。 ⒍至上訴人另聲請調取被上訴人102年至105年於高雄市三民區、屏東縣九如、里港、高樹、鹽埔地區藥局銷售資料」，欲證明上訴人委託文雄醫院加訂藥品不會使上訴人業務負責區域之藥局減少向被上訴人訂購藥品等節。然本件爭點重於上訴人所為轉貨行為，違反工作規則情節是否重大，是否已難維持兩造間之信賴關係而有解僱必要，且衡量是否達到懲戒性解僱，亦不以發生重大損失為要件，上開地區藥局是否減少訂購，並非認定被上訴人終止勞動契約是否合法之依據，上開地區藥局銷售資料並不影響本院就勞基法第12條第1項第4款解僱要件之認定。況且上訴人所為轉貨行為，嚴重破壞兩造間之信賴關係、被上訴人企業紀律、秩序之維持，造成被上訴人管理、追蹤藥品流向之危害，甚且影響消費者購藥及用藥安全，違規情節重大，被上訴人得終止兩造間之勞動契約，經認定如前，自無贅為調查前開銷售資料之必要。㈡上訴人得否請求被上訴人給付薪資及賠償育嬰留職停薪津貼之損害？如可，金額各為若干？上訴人於任職期間確有違反任職同意書及工作規則勞動契約之事實，且情節重大，被上訴人於106年6月15日送達系爭存證信函予上訴人，終止兩造間之勞動契約，業經認定如前，上訴人自不得請求被上訴人給付106年11月16日起至107年7 月15日止之工資，或請求被上訴人賠償於106年6月16日至106年11月15日不能領取育嬰津貼之損害，其依就業保險法第19條之2第1項、第38條第1項、兩造間勞動契約、民法第487 條、第229條規定，請求相對人給付薪資366,400元及賠償留職停薪育嬰津貼損害137,400元，均屬無據。八、綜上所述，上訴人依就業保險法第19條之2第1項、第38條第1項、兩造間勞動契約、民法第487條、第229條之規定，請求被上訴人應給付上訴人503,800元，及其中137,400元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；其中366,400元，自107年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日勞動法庭審判長法官許明進法官蔣志宗法官周佳佩以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日書記官蔡佳君

臺灣高等法院高雄分院112年度勞上易字第16號

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