112年度重上字第21號｜民事：返還經營權及不當得利｜裁判日期：113 年 03 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度重上字第21號上訴人蔡孟芬訴訟代理人許乃丹律師蔡宛庭律師附帶上訴人岑石訴訟代理人劉思龍律師張雨萱律師上列當事人間請求返還經營權及不當得利事件，上訴人蔡孟芬對於中華民國111年11月30日臺灣高雄地方法院110年度雄訴字第17號第一審判決提起上訴，被上訴人岑石提起附帶上訴，本院於113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命乙○○給付甲○部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，甲○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。甲○之附帶上訴駁回。第一、二審訴訟費用由甲○負擔。事實及理由一、提起上訴，應於第一審判決正本送達後20日之不變期間內為之，民事訴訟法第440條定有明文。再按上訴人之對造在原審提出之上訴狀，雖已逾越法定期限，但依其所為論旨可視為附帶上訴（最高法院18年上字第1710號判決要旨參照）。查原判決於民國112年12月6日送達甲○，有送達證書附卷可稽（見原審卷二第523頁），上訴期間算至同年同月26日止即告屆滿。甲○至同年月27日始具狀提起上訴（見本院卷一第9頁），固已逾上訴期間，惟乙○○已合法提起上訴（原判決於112年12月6日送達乙○○，乙○○於同年月23日提起上訴），依前開說明，應可視為甲○對乙○○提起附帶上訴。二、附帶上訴人甲○（下稱甲○）主張：甲○於民國106年10月13日以個人名義獨資加入東森全球事業股份有限公司（下稱東森公司）所經營之東森全球新連鎖事業，並成為該公司獨立經銷商（會員編號:000000000，所生經銷權利下稱系爭行銷權），因斯時兩造為夫妻關係，甲○應上訴人乙○○之要求均按月平分系爭行銷權所生之獎金。嗣乙○○於000年0月間脅迫甲 ○將系爭行銷權登記名義人變更為乙○○，甲○遂於000年0月間將系爭行銷權讓與乙○○，兩造同時達成口頭協議，變更後由兩造共同經營系爭行銷權，乙○○應按月平分獎金予甲○，直至乙○○不再領取獎金之日為止（下稱系爭協議）。乙○○自10 7年8月至000年0月間均有依約履行，惟其自108年3月起擅自改為每月僅給付新臺幣（下同）10萬元予甲○，將其餘應付獎金侵侵占入己，至109年6月止，乙○○即不再依約給付獎金予甲○。又乙○○為規避其平分獎金之義務，於上開期間獨資設立商號「孟宣美學行銷社」（下稱系爭商號）及一人公司「非比美學行銷有限公司（下稱非比公司）」，並將系爭行銷權登記名義人先後變更為系爭商號及非比公司，惟乙○○仍有依系爭協議給付之義務。乙○○於107年8月起至110年8月取得系爭行銷權獎金共計35,292,157元，則其依系爭協議應給付上開獎金2分之1即17,646,078元予甲○，扣除乙○○已給付甲○1,987,009元，尚欠甲○15,659,069元（計算式：17,646, 078-1,987,009=15,659,069）未給付，甲○僅請求其中15,65 9,041元，迭經催討，均未獲置理等語。爰依系爭協議提起本件訴訟，聲明：㈠乙○○應返還15,659,041元予甲○，及其中 8,364,729元自起訴狀繕本送達翌日起；其中7,294,312元至民事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日（即110年12月10日）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡乙○○自110年9月1 日起，按月於月底依東森公司系爭行銷權而生獎金之2分之1給付予甲○，至乙○○不再領取獎金之日止。三、上訴人乙○○則以：乙○○並無脅迫甲○轉讓系爭行銷權，實係甲○為規避債務始轉讓予乙○○。縱認系爭協議存在，其性質應為家庭生活費用之給與，而兩造已於000年0月間合意變更系爭協議內容為「系爭獎金每月兩次各撥付5萬元予甲○」，作為兩造家庭生活費使用，且乙○○自108年2月起按月分2次各給付各5萬元獎金予甲○，甲○長達1年4個月期間均未為反對之意思表示，足證系爭協議內容確實已變更。又如認系爭協議非屬家庭生活費之約定，則系爭協議既為甲○無償取得乙○○名下財產之約定，當屬單純之贈與契約，依民法第408 條第1項前段規定，乙○○得隨時撤銷該贈與。則兩造於108年 2月變更協議內容時，顯然包含「撤銷108年2月以後，每期5萬元、每月10萬元以外之獎金贈與」之意思表示，而乙○○於 109年8月起未再給付甲○任何獎金，則乙○○已為撤銷贈與之意思表示，且乙○○亦以110年11月19日書狀為不再繼續贈與之意思表示，並撤銷前尚未移轉權利之贈與，則甲○仍持系爭協議向乙○○主張分配獎金，實屬無據。倘認系爭協議非屬家庭生活費之約定或贈與，乙○○亦否認兩造間有共同經營系爭行銷權之約定及事實，自無分配獎金之權利。縱認系爭協議為甲○分受乙○○所營事業利益之約定，兩造間僅屬隱名合夥關係，依民法第708條第6款規定，於108年7月1日系爭行銷權經營者變更為系爭商號時即告終止，甲○於斯時起即不得再就獎金主張權利。又系爭行銷權之登記名義人已先後於108年7月、109年6月變更為系爭商號、非比公司，則自108 年7月以後，系爭行銷權獎金已非由乙○○領取，甲○請求乙○○ 給付自屬無理由。若乙○○仍有按系爭協議給付之義務，惟獎金包含東森公司給付之營業稅，扣除稅金1,680,582元後，乙○○實際取得之系爭獎金金額應為33,611,566元。另甲○尚積欠乙○○為其代墊醫藥費用18萬元、代繳車牌號碼000-0000 號小客車（下稱系爭車輛）租金899,600元、因可歸責於甲○ 而提前解約所生之違約金155,700元，共計2,915,882元，均得主張抵銷等語，資為抗辯。四、原審判決乙○○應給付甲○13,770,314元，及其中8,364,729元自110年5月20日起，其中5,405,585元自110年12月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，暨附條件准免假執行之宣告，並駁回甲○其餘之訴及假執行之聲請。乙○○就其敗訴部分提起上訴，甲○就其敗訴部分提起附帶上訴。甲○於本院聲明：㈠原判決不利於甲○部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈原判決主文第一項利息應更正為自110年2月10日起算。⒉乙○○ 應再給付甲○1,888,727元，及自110年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊乙○○應自110年9月1日起，按月於每月月底依系爭行銷權而生獎金之2分之1給付予甲○，至乙○○不再領取獎金之日止。⒋乙○○之上訴駁回。乙○○聲明：( 一)甲○之附帶上訴駁回。(二)原判決不利於乙○○部分廢棄。 (三)上開廢棄部分，甲○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。五、兩造不爭執事項：㈠甲○於107年8月起將系爭行銷權讓與乙○○。㈡乙○○先於108年7月1日將系爭行銷權登記名義人變更為孟宣美學行銷社（即系爭商號），又於109年7月16日將系爭行銷權之登記名義人變更為非比公司（法定代理人乙○○）。㈢系爭行銷權107年8月至110年8月底自東森公司所獲得之獎金金額為35,292,148元（含稅），其中東森公司給付之稅金部分為1,680,582 元，扣稅後獎金為33,611,566元（上開金額之明細即原判決附表1）。㈣於107年8月至109年8月底止，乙○○已給付甲○之金額為1,987, 009元（明細即原判決附表2 所示之金額），乙○○於109年8 月後未再給付任何獎金給甲○。㈤甲○積欠乙○○醫藥費用18萬元。六、兩造之爭點：㈠兩造是否曾於107年8月達成協議？內容為何？㈡系爭協議之內容有無於000年0月間變更為系爭行銷權所獲得之獎金每月2次各撥付5萬元予甲○乙節？㈢甲○得否依系爭協議請求乙○○給付系爭行銷權所獲得獎金2分之1？倘得請求，金額為若干？㈣倘甲○得依系爭協議請求乙○○給付系爭行銷權所獲獎金之2分之1，乙○○得否以：為甲○代墊醫療費用18萬元、系爭車輛租金89萬9600元、系爭車輛租約解約違約金155,700元、上開獎金稅費為168,582元，共計2,915,882元主張抵銷？金額若干？七、本院之判斷：㈠兩造是否曾於107年8月達成協議？內容為何？ ⒈甲○主張：兩造曾於107年8月達成將系爭行銷權獲得之獎金，分歸伊、乙○○各2分之1協議等語，業據提出臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）109年度他字第940號侵占案，下稱侵占案）訊問筆錄及乙○○提出刑事陳報狀為證（見原審卷㈠第271至272頁、第283至285頁）。 ⒉經查：甲○於107年8月起將系爭行銷權讓與乙○○（見不爭執事項㈠），有東森公司111年3月28日函在卷可稽（見原審卷二第頁199至201頁）。再者，參酌甲○先前曾就兩造間系爭行銷權獎金爭議，對乙○○提出侵占案刑事告訴，乙○○於109年3 月10日侵占案偵查時陳稱：「經營權改成我之後，我一開始確實有依照當初的約定將公司匯給我的獎金金額其中一半領出來交給告訴人（按：甲○）。」，有偵訊筆錄在卷可稽（見原審卷一第271至272頁）。又依乙○○於109年4月21日提出之刑事陳報狀再稱：「雖然告訴人（指甲○）對公司的貢獻度比較低，但被告（指乙○○）仍同意讓告訴人分配二分之一的實撥獎金。」（見原審卷一第283頁）。又參以乙○○於臺灣高雄少年及家事法院（下稱高少家）109年度家護字第277號審理中亦陳：「我有無侵占在刑事調解庭都有陳報，我願意將戶頭裡面的獎金分半..」，有該案筆錄在卷可稽（見原審卷一第239頁）。由前揭乙○○陳述，可知乙○○於另案審理中均自承系爭行銷權所獲得之獎金，兩造約定各分配2分之1。又審酌自107年8月至000年0月間，乙○○自系爭行銷權所獲獎金金額（如原判決附表1）與甲○自乙○○處所領取之系爭行銷權獎金金額（如原判決附表2）相互對照以觀，足見甲○自乙○○處領取獎金數額為乙○○所獲得獎金之半數，以及乙○○自承：「兩造在107年8月口頭協議，由我領取東森公司行銷獎金2分之1給甲○」等語（見本院卷第458頁）以觀，足見兩造達成系爭行銷權所獲得之獎金，由兩造各分配2分之1之協議，應堪認定。是甲○此部分主張，堪認屬實。 ⒊至於乙○○抗辯：我嗣後業已將系爭行銷權登記名義人變更為系爭商號、非比公司，甲○不得依系爭協議向我請求系爭行銷權獎金，應係向系爭商號、非比公司請求等語。然查，乙○○固於108年7月1日將系爭行銷權登記名義人變更為系爭商號，又於109年7月16日將系爭行銷權之登記名義人變更為非比公司乙節（見前揭不爭執事項㈡），有東森公司111年3月2 8日函可稽，然系爭協議為兩造關於系爭行銷權獎金如何分配之約定，至於嗣後系爭行銷權登記名義人變更為系爭商號、非比公司，均無礙於系爭協議平分獎金之約定。何況自000年0月間系爭協議變更為系爭行銷權所獲得之獎金每月2次各撥付5萬元予甲○乙情（理由詳如下述），乙○○此部分抗辯，尚難採信。㈡系爭協議之內容有無於000年0月間變更為系爭行銷權所獲得之獎金每月2次各撥付5萬元予甲○乙節？ ⒈乙○○抗辯：系爭協議內容已於000年0月間變更為在系爭行銷權該期獎金達6位數以上時，我每月2次各給付甲○5萬元，而獎金未達10萬元時，給付甲○該期獎金之2分之1等語，為甲○ 所否認。 ⒉經查：參酌乙○○於侵占案陳述：「經營權改成我之後，我一開始確實有依照當初的約定將公司匯給我的獎金金額，將其中一半領出來給告訴人（指甲○），但是後來收入比較好之後，我跟告訴人有約定，每個月固定兩次各領5萬給他，剩下的部分放在帳戶內充作家庭基金」等語，有上開偵訊筆錄在卷可參（見原審卷一第272至273頁、第326至327頁）。再觀諸甲○自乙○○處領取獎金數額（原判決附表2），108年2月第1期領取28,512元，108年6月領取32,388元，均各為乙○○ 自東森公司領取系爭行銷權獎金數額57,025元、64,777元之半數（按：獎金數額未達6位數為給付獎金2分之1），其餘甲○由乙○○處領取獎金數額（原判決附表2），自108年2月（第2期）至000年0月間均按月2次，每次各領取5萬元，對照該期間乙○○自東森公司領取系爭行銷權獎金（原判決附表1 ）均為10萬元以上（按：該期獎金達6位數以上時，每月2次各給付甲○5萬元），核與乙○○上開抗辯相符，雖甲○主張曾就此受領方式口頭異議乙節，然其未舉證以實其說，自難逕採。則審酌甲○前揭長達1年4個月期間，均未就系爭行銷權按月2次每次各領取5萬元提出異議，衡諸兩造若未如此約定，甲○為何未曾拒絕受領或為反對之意思表示？況且甲○起訴時陳明本件訴訟標的金額為10萬元等語（見原審卷一第101 頁公務電話紀錄）以觀，益證其同意就系爭行銷權獎金按月2次每次各領取5萬元。是乙○○抗辯：系爭協議內容已於000 年0月間變更為系爭行銷權所獲得之獎金每月2次各撥付5萬元予甲○等語，應屬有據。㈢甲○得否依系爭協議請求乙○○給付系爭行銷權所獲得獎金2分之1？倘得請求，金額為若干？ ⒈107年8月至108年2月部分：兩造於000年0月間達成系爭協議，由乙○○將領取系爭行銷權所獲得獎金2分之1給付予甲○，如前所述。審酌甲○自乙○○處系爭行銷權領取獎金金額（如原判決附表2），為乙○○由系爭行銷權所獲獎金數額（如原判決附表1）之一半，以及甲○自承：乙○○確於107年8月至00 0年0月間，按東森公司系爭行銷權實撥獎金數額，將獎金2 分之1給付予我等語（見原審卷二第444頁、本院卷第14、313頁）以觀，堪認乙○○於107年8月至108年2月期間，已將系爭行銷權所獲得獎金2分之1給付甲○完畢。 ⒉兩造於000年0月間業已變更系爭協議為系爭行銷權所獲得之獎金（每月數額達6位數即10萬元）每月2次各撥付5萬元予甲○乙節，已如前述，則甲○依系爭協議，請求乙○○應給付自 108年3月起至109年8月就系爭行銷權所獲得獎金2分之1云云，應屬無據。 ⒊又甲○另依系爭協議，請求乙○○應自110年9月1日起，按月於每月月底依東森公司系爭行銷權而生獎金之2分之1給付予甲○，至乙○○不再領取獎金之日止云云，為乙○○否認。惟查，系爭行銷權獲得獎金，分歸甲○、乙○○各2分之1之系爭協議，業已於000年0月間業已變更系爭協議為系爭行銷權所獲得之獎金每月2次各給付5萬元予甲○，已如前述，則甲○依系爭協議為此部分請求，應屬無據。至於兩造是否共同經營系爭行銷權，以及系爭協議是否屬合夥契約之法律關係，均無礙於前揭系爭協議內容以及000年0月間系爭協議已變更為獎金按月2次每次各給付5萬元予甲○之認定，附此敘明。㈣甲○依系爭協議請求乙○○給付系爭行銷權所獲獎金之2分之1，並無理由，業經本院認定如前，則乙○○以：為甲○代墊醫療費用18萬元、系爭車輛租金89萬9600元、系爭車輛租約解約違約金155,700元、上開獎金稅費為168,582元，共計2,915,882元主張抵銷是否有理由，本院即無庸審酌。八、綜上所述，甲○依系爭協議法律關係，請求乙○○給付15,659, 041元，及其中8,364,729元自起訴狀繕本送達翌日（110年2月10日）起；其中7,294,312元至民事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日（即110年12月10日）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡乙○○自110年9月1日起，按月於月底依東森公司系爭行銷權而生獎金之2分之1給付予甲○，至乙○○不再領取獎金之日止，均無理由。從而，原審命乙○○應給付甲○1 3,770,314元，及其中8,364,729元自110年5月20日起（按：起訴狀繕本送達翌日應為110年2月10日），其中5,405,585 元自110年12月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為乙○○敗訴之判決，並准為假執行之宣告，自有未洽，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。另甲○附帶上訴請求原判決主文第一項利息應自110年2月10日起算，及乙○○應再給付1,888,727元，及自110年12月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；以及乙○○應自110年9月1日起，按月於每月月底依系爭行銷權而生獎金之2分之1給付予甲○，至乙○○不再領取獎金之日止部分，指摘原判決此部分為其敗訴之不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日民事第二庭審判長法官簡色嬌法官陳宛榆法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日書記官馬蕙梅附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

臺灣高等法院高雄分院112年度重上字第21號

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