臺灣高等法院 高雄分院113年度上易字第127號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 113 年 09 月 25 日
• 當事人: 祥閎塑膠企業有限公司、蘇俊義、建安鋼鐵有限公司、方麗貞、張松在

臺灣高等法院高雄分院民事判決
113年度上易字第127號
上 訴 人 祥閎塑膠企業有限公司

法定代理人 蘇俊義
訴訟代理人 吳澄潔律師
複 代理 人 張錦昌律師
被 上訴 人 建安鋼鐵有限公司
法定代理人 方麗貞
訴訟代理人 宋宣慧律師
被 上訴 人 張松在
訴訟代理人 王瀚誼律師
楊芝庭律師
魏韻儒律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國113年2月22日臺灣橋頭地方法院112年度訴字第494號第一審判決提起上訴，本院於113年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國103年間，將位於高雄市○○區○○
段00000地號土地上之廠房新建工程（下稱廠房新建工程）
，發包予被上訴人建安鋼鐵有限公司（下稱建安公司）施作，雙方並簽立工程承攬合約書，約定施工期限為103年2月8
日至同年8月8日止，嗣於上開工程施工中，伊又追加外牆磁磚之黏貼工程（下稱磁磚工程）由建安公司施作，建安公司再將磁磚工程發包予被上訴人張松在施作。又磁磚工程於104年2月完工，雙方約定自完工之日起2年為保固期間。然磁
磚工程完工後未滿2年，即發現磁磚有拱起、掉落之情形（
下稱系爭瑕疵），並即通知被上訴人，被上訴人則稱須待磁磚全數掉落後始再全面拆除重作。其後於000年00月間，廠
房發生大面積磁磚掉落，兩造於111年12月中旬乃達成以依
張松在提出修復系爭瑕疵之估價單費用新臺幣（下同）118
萬6,340元（以118萬元為準），約定由張松在進行修復工程，並由上訴人自付50萬元、建安公司負擔50萬元、張松在負擔18萬元之協議（下稱系爭協議）。惟因建安公司亦同意伊另覓廠商徵詢估價費用，倘覓得較低之費用，可自行委由第三人施作修復工程，再由建安公司負擔修復之工程款。因伊於112年1月另覓訴外人祐昕工程行就修復工程報價115萬5,000元（下稱系爭修復費用），故於112年3月已將修復工程發包予祐昕工程行施作，於112年7月中旬修復完畢。因建安公司應允伊可自行委由報價較低之第三人施作，應認已放棄自行修補權利，故得先位依民法第493條第2項規定，請求建安公司給付系爭修復費用。又因張松在嗣後拒絕修復，故得備位依系爭協議及民法第232條規定，請求被上訴人各按系爭
協議約定之比例，負擔修復費用等情。爰依上開規定，先位聲明：㈠建安公司應給付上訴人115萬5,000元，及自追加起訴暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算
之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠建安公司
應給付上訴人50萬元，張松在應給付上訴人18萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利
息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、建安公司則以：磁磚工程於000年0月間完工，而上訴人遲至000年00月間始要求其修補系爭瑕疵，已逾2年保固期間及民法第514條之權利行使期間。又兩造於111年12月所定之系爭協議，乃以上訴人委由張松在施作系爭瑕疵修復工程為前提，其及張松在始應允各負擔修復工程費50萬元、18萬元，其未答應上訴人得自行覓得較低報價之廠商施作工程，自毋庸負擔系爭修復費用。再者，上訴人於系爭協議後，未向被上訴人表示是否請張松在進行修復工程，即擅自委請祐昕工程行進行工程，顯不符合民法第493條所稱先定相當期限，由
承攬人進行瑕疵修補之要件，則上訴人既委由祐昕工程行修復系爭瑕疵，即不得依系爭協議，請求其給付50萬元等語，資為抗辯。
三、張松在則以：兩造於111年12月達成之系爭協議，是以系爭
瑕疵之修復工程由伊施作為前提，然上訴人於系爭協議後，未委請伊修復，且未曾通知被上訴人，即逕委由祐昕工程行進行修復工程，與系爭協議之約定條件不符，上訴人自不得依系爭協議請求伊給付18萬元等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，先位上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡建安公司應給付上訴人115 萬5,000元
，及自原審追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。備位上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡建安公司
應給付上訴人50萬元，張松在應給付上訴人18萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠上訴人與建安公司曾簽立廠房新建工程之工程承攬合約書，約定施工期限為103 年2 月8 日至同年8 月8 日止；另磁磚工程係追加工程，於104 年2 月完工，雙方約定廠房新建工程及磁磚工程之保固期間均為2 年，故磁磚工程之保固期間應自104 年2 月起算2 年。
㈡建安公司將磁磚工程交由張松在承攬施作。
㈢磁磚掉落係因磁磚工程所生之瑕疵（即系爭瑕疵）。
㈣張松在於000 年00月間針對系爭瑕疵之修復工程，曾估價費用為118 萬6,340 元，若交由張松在施作，訴外人即建安公司之董事長李金全提議由上訴人負擔50萬元，建安公司負擔50萬元，張松在則負擔18萬元費用。
㈤上訴人於112 年1 月另尋祐昕工程行進行系爭瑕疵修補工程之報價，並發包予祐昕工程行施作，祐昕工程行於112 年間進場施作，並於112 年7 月中旬修復完畢。
㈥兩造於112 年4 月19日至同年月20日有為證物5 至7 之對話及譯文（見雄院審訴卷第47至57頁）。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人依民法第493 條第2 項規定及原證5 電話錄音對話譯文（下稱系爭電話對話），先位請求建安公司應給付上訴人115 萬5,000 元，有無理由？㈡上訴人依民法第232 條規定及系爭協議，備位請求建安公司應給付上訴人50萬元；張松在應給付上訴人18萬元，有無理由？茲分述如下：
㈠上訴人依民法第493 條第2 項規定及系爭電話對話，先位請求建安公司應給付上訴人115 萬5,000 元，有無理由？
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2
項分別定有明文。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的，所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，亦乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照）。基此，倘定作人認承攬人之工作有瑕疵時，不得逕行請求承攬人償還修補之必要費用，仍應依民法第493條第1項規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，如未定相當期限或所定期限不相當者，自不得依民法第493條第2項請求承攬人給付修補必要之費用。
⒉本件上訴人主張磁磚工程104年2月完工後，與建安公司約定2
年為保固期間，惟未滿2年即發現磁磚有系爭瑕疵，又被上
訴人稱須待磁磚全數掉落後再全面拆除重作，故於000年00
月間廠房發生大面積的磁磚掉落，兩造乃於111年12月中旬
達成系爭協議，且於系爭協議時，建安公司同意上訴人可選擇自行另覓較低報價廠商進行修繕，故嗣後委請祐昕工程行進場施作修補工程，並由上訴人與建安公司於112年4月19日之系爭電話對話，亦達成協議，即如張松在拒絕施作，得由上訴人繼續委由他人施作，再向建安公司求償，此協議應認建安公司已放棄自行修補權利，排除民法第493條第1項規定適用，得依民法493條第2項或系爭電話對話，擇一請求建安公司賠償系爭修復費用云云。惟為建安公司所否認：並辯稱：否認有與上訴人合意待磁磚全面掉落時重作之協議，亦未同意上訴人得另行覓得報價較低之廠商進行修繕，況上訴人之修復請求，已罹於1年時效及保固期間；又系爭電話對話
，僅為雙方嗣後溝通，未達成任何協議，上訴人未依系爭協議由張松在施作，不符民法493條第1項要件，不得依同條第2項規定或系爭協議為請求等語置辯。經查：
⑴上訴人於111年因磁磚掉落請建安公司履勘時，距磁磚工程完
工逾5年以上，且逾2年保固期間，被上訴人抗辯罹於1年請
求修補之時效或2年之保固期間等語，即非無據。是上訴人
主張其未罹於1年時效云云，或稱建安公司先前未抗辯時效
，依權利失效理論，不能主張罹於時效云云，難認有據。
⑵其次，縱不論上訴人是否罹於時效，然依證人即上訴人之法定代理人蘇俊義之配偶王麗茹於原審證稱：111年間因為下
大雨，磁磚掉落的很嚴重，我請建安公司及張松在來工廠履勘，張松在於111年12月中提出系爭瑕疵修復報價為118萬6,340元，兩造於系爭協議約定由上訴人負擔其中50萬元，建
安公司負擔其中50萬元，張松在則負擔18萬元，當時上訴人未跟張松在要求何時要進廠維修，也未規定張松在何時要施作完畢。後續上訴人又找祐昕工程行報價，其價格較低、保固期也較長，之前做上訴人的案子做的還不錯，我考量到磁磚脫落嚴重，希望盡快維修，就沒有通知建安公司，直接將修復工程交給祐昕工程行施作。後來我聯絡建安公司的董事長李金全，結果李金全反應很大，說修復工程還是要張松在施作，我便打電話給張松在，但張松在說他不要做等語（見原審卷第112頁至第115頁）；並佐以上訴人於原審陳稱：系爭協議約定兩造之分擔比例，是以系爭瑕疵之修復工程由張松在施作為前提，上訴人於系爭協議中並沒有要求張松在要何時進廠維修或何期限內完成維修，因上訴人認為張松在施工品質堪慮，跟祐昕工程行的施工品質無法相比，才決定不通知建安公司，就直接將系爭瑕疵的修復工程交給祐昕工程行施作等語（見原審卷第116頁），是由王麗茹之證述及上
訴人之陳述，足見上訴人發現系爭瑕疵後，雖有請建安公司、張松在至現場履勘，並請張松在報價，惟未定相當之期限而先請求建安公司由下包之張松在修補瑕疵，且上訴人因不信任張松在之修復品質，已逕自另覓祐昕工程行進行修復工程，未通知建安公司，此情核與建安公司提出上訴人112年4月14日簡訊所示：蘇董（指上訴人法定代理人）說一定不會再給張松在施作，泥作施工品質實在讓人無法接受之訊息情形相合（見原審卷第131、133頁），而建安公司之董事李金全嗣後知悉上情後，乃於系爭電話對話中表示不滿，亦據王麗茹證述在卷（並詳下述），基此足見，上訴人因不信任張松在之修復品質，乃毀約未通知承攬人建安公司及張松在進行修復，另請祐昕工程行修復，是上訴人所為，顯未依第493條第1項先行催告建安公司修補瑕疵，與民法第493條第1、2項之要件不符，揆諸前揭說明，上訴人依民法第493條第2
項規定，請求建安公司償還修補系爭瑕疵之系爭修復費用，即屬無據。
⒊上訴人雖主張建安公司於系爭協議前，曾同意上訴人可選擇自行另覓較低報價廠商進行修繕，其乃委請報價較低之祐昕工程行進場修復；又112年4月19日由法定代理人蘇俊義及配偶王麗茹致電被上訴人董事李金全為系爭電話對話，上訴人表示願吸收祐昕工程行部分費用，將修復工程交給張松在施作，如其拒絕施作，得由上訴人繼續委由祐昕工程行施作，再行向建安公司求償，故依系爭電話對話之協議，被上訴人已放棄承攬人自行修補權利，排除民法第493條第1項規定適用，自得依民法493條第2項或系爭電話對話，擇一請求建安公司賠償修補費用115萬,5000元云云，惟為建安公司以前詞否認置辯。經查：
⑴上訴人雖主張建安公司於系爭協議前，曾同意上訴人可選擇自行另覓較低報價廠商進行修繕，其乃在張松在報價後，另委請報價較低之祐昕工程行進場施作等情，並提出祐昕工程行及其他工程行之報價單為據（見雄院審訴卷第45頁）。惟據建安公司陳稱：李金全當初好意提供上訴人找其他廠商比價後，再請張松在做金額調整，仍以張松在負責施作為前提，未曾授權上訴人可自行找較低價之廠商進行施作等語（見原審卷第170頁）。本院審酌建安公司為上訴人追加發包磁
磚工程之承攬人，如自行或交由張松在進行修補工程，當可以最低成本獲取最大收益之經濟目的，兩造又不爭執三方已達成系爭協議，以張松在之估價單118萬元為據，由張松在
進行修復瑕疵，再由上訴人及建安公司各負擔50萬元、張松在負擔18萬元，是如依系爭協議之約定方式施作，建安公司至多僅需負擔50萬元，惟上訴人逕找祐昕工程行施作，並未告知被上訴人，已據王麗茹證述在卷，且因祐昕工程行報價為117萬2,000元，上訴人支付之工程款為115萬5,000元（見雄院審訴卷第45頁、原審卷第147-155），均較建安公司於
系爭協議同意負擔之金額為高，衡諸常情，如上訴人未先取得承攬人建安公司同意，由上訴人改委由祐昕工程行施作，再由建安公司負擔上開系爭修復費用，建安公司豈會同意單獨負擔逾系爭協議之分擔費用，是上訴人此部分主張，與常情有違，已難採信。而建安公司抗辯未授權上訴人自行找廠商修繕等語，則較屬可採。
⑵上訴人委請祐昕工程行進場施作修補工程後，雖於112年4月1
9日由法定代理人蘇俊義及配偶王麗茹致電被上訴人董事李
金全為系爭電話對話（該對話譯文誤載張松在亦在場），惟依李金全於對話中稱：若上訴人不讓張松在處理，張松在說他不要賠；我報價給蘇董（指蘇俊義），之後若要做的時候要跟我聯絡，蘇董說好，我都一直在等他捏；要做也要提先跟我們聯絡一下，如果（張松在）沒能力做，要給別人做，你也要尊重跟張松在說，才說的過去；我是在等你內，要做不做也要跟我們說一下，你都沒有阿等語。而王麗茹則回稱：如果做二次再這樣要怎麼辦，被糟蹋的是我內等語；又稱：不然我跟打磚專工的人說看這邊多少我付給他，張松在再來做，攏乎張松在做，不能再跟我請款，這樣好不好等語；惟為李金全所不同意，並回稱：應以系爭協議約定之金額。…若張松在不願施作，上訴人對張松在及對建安公司提告，或上訴人要先做一做再來告，訴請賠償解決等語（見雄院審訴卷第47、49、51頁），顯見李金全始終認定兩造應依系爭協議為之，抱怨上訴人另找其他廠商施作不當，未於系爭電話對話中同意或授權上訴人自行找較低價之廠商修復，又系爭電話對話亦僅屬雙方溝通討論，難認有何新協議存在。並佐以上訴人與李金全對話後，翌日即112年4月20日與張松在在電話中，張松在稱：大家說好了，118萬我給你做，我出18萬剩下你們自己負責，那你們要給別人做，你就是放棄我
們了啊等語。而上訴人之法定代理人蘇俊義及配偶王麗茹則分別稱：若從後面這些切斷，接下來由你來負擔，看你要接還是跟李董協商那條錢要怎麼出，兩條路可走，今天若是沒有回答，就代表你放棄要做這件事情好不好：後面的磁磚要貼費用由你們自己處理，我這裡完全不處理了，因為我已經決定要告你了等語。張松在乃回稱：你說這樣，就乾脆你們做了等語（雄院審訴卷第53、55頁）。是由上開對話及系爭電話對話以觀，上訴人請祐昕工程行進場施作工程後，固曾向建安公司表示可改由張松在進行修繕，惟依對話內容，上訴人當時要求張松應在當日決定由其或李金全負責其後全部修繕費用，無意以系爭協議所約定之各負擔修繕費用為之，且表示將對被上訴人二人提起訴訟解決爭端等情，依此以觀，顯難認上訴人已定相當期限，催告建安公司交由張松在修補瑕疵，並顯與民法第493條第1、2項之要件不符。且上訴
人提出之系爭電話對話中，亦無法證明建安公司有同意上訴人可選擇另找他人施作，毋庸定期催告建安公司施作，建安公司仍同意支付他廠商之施作工程款。則上訴人空言主張與建安公司在系爭電話對話中達成如張松在不願施作，建安公司授權上訴人得自行找廠商施作，再行求償，建安公司已放棄修補權利，即無需依民法第493條第1項定期催告修補，始得依同條2項請求償還修補必要費用必要，而得先位請求建
安公司賠付修繕費用115萬5,000元云云，核與事證未合，難以採憑。
⒋綜上，上訴人之主張，與事證未合，難認有據，則上訴人依民法第493條第2項規定，先位請求建安公司應給付上訴人115萬5,000元，為無理由。
㈡上訴人依民法第232 條規定及系爭協議，備位請求建安公司應給付上訴人50萬元；張松在應給付上訴人18萬元，有無理由？
上訴人雖主張依112年4月20日其與張松在間之電話中，因張松在表明不願接手施作，拒絕前來修補，依民法第101條規
定，視為條件成就，又依民法第232條規定遲延後之給付，
於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，是依系爭協議或民法第232條擇一請求
建安公司、張松在分擔修補費用50萬元、18萬元云云。惟查，系爭協議所稱兩造分擔費用之比例，係以由張松在施作系爭瑕疵修補工程為前提，此為上訴人所不爭。而上訴人自承未與張松在約定何時限前進廠施作完成，並因張松在之施作品質不佳，在未通知被上訴人之情況下，逕委由祐昕工程行施作修補工程，業如前述，復有前開簡訊可稽，暨審酌被上訴人則一直在等待上訴人通知進場施作之時間，有系爭電話對話內容可佐，足見被上訴人均無何給付遲延之情。是上訴人未依系爭協議約定，交由張松在施作，始共同分擔修復費用，且被上訴人並無何給付遲延之情，則上訴人備位依系爭協議或民法第232條規定，擇一請求建安公司應給付上訴人50萬元；張松在給付上訴人18萬元云云，要屬無據。
六、綜上所述，上訴人先位依系爭電話對話及民法第493條第2項規定，先位請求建安公司給付115萬5,000元；另備位依系爭協議及民法第232條規定，備位請求建安公司給付上訴人50
萬元，張松在給付上訴人18萬元，均無理由，應予駁回。原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　25　　日民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　25　　日書記官　葉姿敏