臺灣高等法院 高雄分院八十六年度上字第四一六號

• 裁判案由: 塗銷公業解散登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 89 年 01 月 04 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　八十六年度上字第四一六號
上　訴　人　甲○○即壬○
乙○○
戊○○
丙○○

丁○○
共　　　同
訴訟代理人　酉○○
被　上訴人　己○○
子○○
丑○○
辰○○
寅○○
庚○○
辛○○
鄭福耀即癸○

申○○
巳○○
未○○　　　　 住台北市○○街五二巷十五號五樓
午○○
兼第一至十二
被上訴人共同
訴訟代理人　　卯○○
第一至十一及
第十三
被上訴人共同
訴訟代理人　　蘇榮達律師
蘇俊誠律師
右當事人間請求塗銷公業解散登記等事件，上訴人對於中華民國八十六年六月三十日
臺灣高雄地方法院八十四年訴字第五二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　　文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事　　　實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決（除確定部分外）廢棄。
㈡被上訴人應將如附表（即原判決附表）所列之土地，於民國七十六年三月十六日
以公業解散為原因向高雄縣路竹地政事務所所為之公業解散登記應予塗銷。
㈢確認上訴人對鄭李亦祭祀公業之派下權存在。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同，予以引用外補稱：
七十三年一月六日被上訴人癸○○、鄭李添（即被上訴人子○○、丑○○、寅○
○、鄭烱堂、卯○○等人之父親，被上訴人庚○○、辛○○、己○○等人之祖父
）與上訴人及鄭水吉、鄭清彥、叔父鄭李振岸共同互相承認均為鄭李亦祭祀公業
派下員，均擁有對鄭李亦祭祀公業所有土地派下財產權，共同簽訂了土地交換契
約書，立有「契約書」呈案可稽。簽訂的土地交換契約內容係指被上訴人癸○○
、鄭李添（即被上訴人子○○、丑○○、寅○○、鄭烱堂、卯○○等人之父親、
被上訴人庚○○、辛○○、丑○○、寅○○、鄭烱堂、卯○○等人之父親、被上
訴人庚○○、辛○○、己○○等人之祖父）二人所有座落高雄縣路竹鄉路○段七
二三之十五地號、建０、０一九０公頃，各持分三分之一，與上訴人壬○○及鄭
水吉、鄭清彥、叔父鄭李振岸等人交換座落於高雄縣路竹鄉路○段五七二地號鄭
李亦祭祀公業所有土地，上訴人及鄭水吉、鄭清彥、叔父鄭李振岸等四人應得部
分二分之一，後來、上訴人及鄭水吉、鄭清彥、叔父鄭李振岸等人以極低廉的價
值土地，欺罔上訴人等人，並且也發現被上訴人癸○○、鄭李添二人所要與上訴
人等人交換的所有座落高雄縣路竹鄉路○段七二三之十五地號、建０、０一九０
公頃，各持分三分之一，均屬鄭李田（即上訴人之父）、鄭李振岸二人當時與被
上訴人癸○○、巳○○、鄭李添三人共有土地時，被上訴人癸○○、巳○○、鄭
李添三人以不法手段，擅自辦理分割，將路竹鄉路○段七二三之十五地號分割變
成為自己所有，也就是有諸種理由，所以該份土地交換「契約書」，就不算數了
。沒想到，事隔三年餘之民國七十六年三月二十四日當天已經死亡的鄭李添，被
上訴人竟然以一貫的手法，偽造文書，欺矇了高雄縣路竹鄉公所，申請鄭李亦祭
祀公業解散，准予備查，鄭李添死亡於七十六年三月二十日之翌日（即三月二十
五日），再欺矇了高雄縣路竹地政事務所，聲請了登記一為鄭李亦祭祀公業所有
土地管理人為已經死亡之鄭李添，並同時聲請了登記一為鄭李亦祭祀公業解散，
將公業所有土地歸為被上訴人癸○○、鄭清耀、巳○○及已經死亡的鄭李添等四
人所有。竟然又沒想到，本件上訴人提起訴訟後，被上訴人竟然又以偽造該「拋
棄書」，持之以抗辯上訴人及鄭水吉、鄭清彥、叔父鄭李振岸等四人已經就鄭李
亦祭祀公業土地包括土地交換契約書沒有簽訂的座落於高雄縣路竹鄉路○段五二
二之一地號鄭李亦祭祀公業，所有土地在內的交換土地部分在內應得份額全部拋
棄，因為當時並沒有簽訂座落於高雄縣路竹鄉路○段五七二－一號土地應得份額
二分之一與被上訴人交換，是被上訴人偽造文書，一味地矇騙。
三、証據：援用在原審之立証方法，另提出土地交換契約書（見本院卷（一）第七七
、七八頁）一份為証，並聲請再鑑定該日據時代之「公業派下權賣渡証」是否真
正。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：
㈠上訴人提起本件訴訟，欠缺權利保護要件：
⒈上訴人壬○○（即承受訴訟人甲○○等五人之父）之父鄭李田、叔父鄭李岸，早
於日據時代之昭和六年三月九日（即中華民國二十年三月九日）曾將其就鄭李亦
祭祀公業之土地派下權，以當時日元一百七十圓之價格賣渡予同為鄭李亦祭祀公
業派下員鄭李起即被上訴人癸○○之父、被上訴人庚○○辛○○之曾祖父、其餘
被上訴人之祖父，立有「公業派下權賣渡證」已呈案可稽。繼於七十二年十月一
日再由壬○○及其弟鄭水吉、鄭清彥及叔父鄭李振岸等四人將該鄭李亦祭祀公業
應得份額全部拋棄，立有「拋棄書」呈案可證。該「公業派下權讓渡證」經送請
統一翻譯社翻結果，略謂：賣主鄭李田、鄭李岸對祭祀公業鄭李亦所有土地各具
有四分之一派下權，已以日元一百七十元之價格將該派下權賣渡予買主鄭李起，
並已領取全部售款，將來如擬解散祭祀公業，據為私有時，賣渡人及其子孫，無
論何時均應買主要求，無償履行辦理手續等字，有經台灣高雄地方法院公證處八
十五年度認字第一０二五０三號認證之認證書及該賣渡證與譯本等在一審卷可憑
。
⒉上訴人雖以該「公業派下權賣渡證」記載之賣主之一姓名為鄭李岸，並非其叔父
之姓名鄭李振岸一情而否認該賣渡證之真正，惟查：
⑴鄭李振岸及其子鄭水來（即上訴人訴訟代理人之父）於民國六十六年九月二十八
日曾出具「公業派下權出讓覺書」一紙載明：「立覺書人鄭李田、鄭李岸等於昭
和六年三月九日將祭祀公業鄭李亦之派下權利出讓給該公業派下員鄭李起無訛，
嗣後有關該公業之權利義務皆歸屬承讓人鄭李起派下子孫所將來若因改（應為解
之誤寫）散公業團或因需要辦理任何手續，立覺書人等願意無條件協助辦理完成
決無異議：：」等語，有該一公業派下權出讓覺書」呈案在卷可稽。上訴人對該
覺書上簽章之真正已經自認（見一審卷八十四年六月十六日言詞辯論筆錄），雖
稱係被騙而簽章等語，但為被上訴人所否認，上訴人就其所稱被騙一情未立證以
實其說，自無可採。至上訴　鈞院時，上訴人竟任意否認該「自認」，殊無可取
，其所為相關之陳述，均非事實，被上訴人予以否認。其所舉高雄地院六十六年
執全字第八一二號、全字第八０三號假處分事件及六十六年訴字第三七三二號拆
屋還地事件，均與其所為簽章及蓋印是真正之自認及鄭李振岸、鄭水來所出具該
覺書之真正，無涉。上訴人又主張原審書記官有漏記一節，更屬無據。是則，該
「公業派下權賣渡證」，已經鄭李振岸（亦即日據時代出具該「賣渡證」之鄭李
岸）所承認。其為真正，已可確定。
⑵鄭李岸即係鄭李振岸，除有前開覺書可證外，並有被上訴人呈案之日據時代大正
十五年六月間鄭李起申請路竹庄長洪宗沛「證明願」記載鄭李亦派下員系統，其
中鄭李福長男為鄭李田、二男為鄭李岸等情，有該「證明願」呈案可憑，足證「
鄭李岸」即係「鄭李振岸」同一人。上訴人竟謂鄭李岸並非鄭李振岸，而主張該
「公業派下權賣渡證」非真正云云，實無可取。
⑶再參以上訴人壬○○生前於　鈞院八十七年三月十一日勘驗時所陳述：：「（問
：鄭李岸是何人）答：叔叔，他的名字應該是鄭李振岸。（問：平常你們如何叫
鄭李振岸？）答：都叫岸」一情（見該日勘驗筆錄），益足證明鄭李岸即係鄭李
振岸同一人。
⑷縱然鄭李振岸自日據時代至台灣光復後，在戶籍上未有更改名字，其辦理繼承、
買賣或權利設定、變更住所等縱然均用鄭李振岸名字未有更改，惟依據前開所述
之事證，仍然不能否定「鄭李岸」即係「鄭李振岸」同一人之事實。上訴人任意
否認，自無可取。
⑸查被上訴人呈案之日據時代昭和六年三月九日鄭李田、鄭李岸（按即鄭李振岸）
所立「公業派下權賣渡證」，印有森脇司法代書館用箋，其紙質泛黃，其上有日
據時代之司法代書人森脇鹿次郎用印，並貼有日據時代之印花經銷印，足證並非
被上訴人臨訟杜撰製作。再參以其內容，所謂各具有四分之一之派下權，證之兩
造不爭執之鄭李亦原派下員系統表，鄭李亦之子嗣依序為鄭李光、鄭李英、鄭李
英生有二子鄭李香、鄭李福，依台灣民間習慣以房分繼承派下權，則鄭李香、鄭
李福各有二分之一派下權；嗣鄭李香育有買主鄭李起一人，另鄭李福生下鄭李田
、鄭李岸（亦即鄭李振岸）二子，則該賣渡證所載各讓渡派下權四分之一，核與
鄭李田、鄭李岸（亦即鄭李振岸）繼自其先父鄭李福各四分之一之祭祀公業派下
權吻合，在在顯示其間確有讓渡派下權之事實。
⑹按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實
有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。（最高法院
八十五年台上字第一八三七號民事判決可資參照）。本件被上訴人提出之日據時
代昭和六年三月九日（即民國二十年三月九日）鄭李田、鄭李岸（亦即鄭李振岸
）出具之「公業派下權賣渡證」，稽諸上開事證，已足以證明該「賣渡證」之真
正。況依上開說明及經驗法則，亦得證明該「賣渡證」為真正。上訴人於上訴理
由續三狀內所為有關該賣渡證非真正之主張與陳述，被上訴人予以否認。況上訴
人主張之所謂七十三年一月六日壬○○等六人訂立之土地交換契約書，依癸○○
到庭之陳述，可證並不影響鄭李田、鄭李岸（即鄭李振岸）於日據時代所立上開
「公業派下權賣渡證」之法律上效力。是上訴人執該七十三年一月六日之所謂「
土地交換契約書」，據予否認「公業派下權賣渡證」之真正，自無可取。又上訴
人另執該「賣渡證」用紙第一頁與第二頁之印刷版面色澤不同，據予主張該賣渡
證非真正云云一節，亦無可取。此由該「賣渡證」第二頁記載之土地標示，其筆
跡與第一頁記載文字之筆跡相同，即可證明。
⑺依上所述，足證「公業派下權賣渡證」及「公業派下權出讓覺書」，均為真正。
⒊至於上訴人壬○○及其弟鄭永吉、鄭清彥、叔父鄭李振岸（即鄭李岸）等四人於
民國七十二年十月一日所立就該鄭李亦祭祀公業土地應得份額「全部」拋棄之「
拋棄書」，其上所蓋鄭清彥等四人之印章均為伊之印鑑，已經原審調取該等人之
印鑑卡勘查核對結果相似、相同（見一審卷年７月５日言詞辯論筆錄），復經
證人蕭川福在　鈞院到庭證述：我有將拋棄書之內容唸給他們（指鄭清彥等人）
聽，他們聽了之後願意拋棄，印章是他們自己蓋的，名字有的是自己簽的，有的
是請別人代簽的。是則該「拋棄書」為真正，亦無疑義。上訴人任意主張該「拋
棄書」為被偽造是假的云云，殊無可採。
⒋另一份鄭李振岸、鄭水來父子所立之「祭祀公業（公業主）鄭李亦派下財產拋棄
書」（見呈案在卷之該拋棄書），業據上訴人訴訟代理人自認是其父親簽的沒錯
，（見　鈞院八十六年十二月八日準備程序筆錄），另有附鄭李振岸之印鑑證明
在卷可憑，其為真正，應無疑義。
⒌按祭祀公業之派下權，可基於派下員本身之意見，於同一公業之派下間為轉讓或
拋棄，謂之「脫退」。次按祭祀公業之派下權又稱為值年份，並於同一公業之公
業派下間，則可轉讓－所謂歸就是也。（參見台灣民事習慣調查報告第七四一頁
，及台灣日治時代大正九年上民字七六號判決）。又按祭祀公業係以祭祀祖先為
目的而設立之獨立財產，惟晚近公業以祭祀為目的之性格已趨淡薄，故舊慣上有
所謂「歸就」，即祭祀公業之派下，得對同一公業派下之一人或數人，讓與其派
下權，並自該公業脫離，依同一法理，派下員拋棄其派下權，似不在禁止之列，
惟其效力僅對將來發生，並不溯及既往。（參見被上訴人在原審提出之司法院秘
書長室七十三年五月十四日秘台廳㈠字第００三二二號函）。由上說明，可證
祭祀公業之各派下員間對派下權份可基於派下員本身之意思轉讓或拋棄而喪失，
為實務上所習見。本件上訴人壬○○之父鄭李田、叔父鄭李岸（即鄭李振岸）已
將其對鄭李亦祭祀公業之派下權賣渡與被上訴人之祖父或曾祖父鄭李起，又因上
訴人與其兄弟及叔父鄭李振岸書立拋棄書對祭祀公業鄭李亦之土地拋棄其全部應
得份額，詳如上述，是則，上訴人壬○○及其承受訴訟人，對系爭祭祀公業鄭李
亦之土地，已無派下權可言。茲再以財產權性質起訴，其實體上據以請求被上訴
人為塗銷公業解散登記及確認其對鄭李亦祭祀公業之派下權存在之請求權並不存
在，亦即為訴訟標的之要件不具備，欠缺權利保護要件，其訴為無理由。
㈡按日據時期適用於臺灣之日本民法規定，對於所有權之移轉，於當事人買賣之意
思表示一致時發生效力，不以登記為要件。故本件壬○○之父鄭李田及叔父鄭李
岸於日據時代之昭和六年三月九日將其就鄭李亦祭祀公業之派下權賣渡予派下員
鄭李起，已發生賣渡之效力。又公業之派下對於公業財產並無確定的應有部分，
僅有潛在的房份，故祭祀公業之派下權在土地登記簿上並無登記，此與一般不動
產物權之取得喪失及繼承不同，故祭祀公業派下權之轉讓或拋棄，自無民法第七
百五十八條之適用。上訴人主張應適用民法第七百五十八條規定云云，自無可取
。其所引用之七十四年台上字第二三二二號判決例與本件訟爭情形不同。
㈢按民國七十三年一月十五日由被上訴人鄭清耀、巳○○、癸○○等人所立選任祭
祀公業管理人為鄭李添之同意書，先後向高雄縣路竹鄉公所辦理申請選任管理員
之陳報，並據以申請公告發給派下員證明書，嗣向地政機關辦理系爭土地管理人
為鄭李添之變更登記，於民國七十六年三月十六日以公業解散為原因辦理公業解
散登記，係依法定程序所為有效之法律行為，並非無效之法律行為。鄭李亦祭祀
公業既經合法解散，被上訴人等因解散分配或嗣後因繼承而取得系爭土地，自非
不當得利。上訴人主張上開行為係無效之法律行為及被上訴人等分別取得系爭土
地之所有權為不當得利云云，均無可取。況上訴人提起本訴既欠缺權利保護要件
，其主張尤無理由。
三、證據：援用在原審之立證方法，並提出上訴人代理人酉○○之父鄭水來寫給酉○
○之存証信函一件為証。
丙、本院依職權訊問證人蕭川福、李來清。
理　　　由
一、本件上訴人壬○○於本院審理中死亡，由其繼承人甲○○、乙○○、戊○○、丙
○○、丁○○聲明承受訴訟，原被上訴人癸○○於本院審理中死亡，由其繼承人
鄭福耀聲明承受訴訟，並均提出戶籍謄本為證核無不合，應予准許，先予敍明。
二、本件上訴人主張，上訴人壬○○與訴外人鄭李振岸、鄭清彥、鄭水吉及被上訴人
均為鄭李亦祭祀公業業派下員，詎派下員鄭李添竟勾串被上訴人癸○○、申○○
、巳○○，於未經含壬○○在內之全體派下員同意下，由癸○○等三人推舉鄭李
添為祭祀公業申報人，再由鄭李添故作不實之派下系統表及派下全員名冊，並偽
立管理組統規約，就祭祀公業財產約定由鄭李添取得千分之九九六、癸○○千分
之二、申○○、巳○○各千分之一，並選任鄭李添為管理人，由鄭李添持各該偽
造資料持向高雄縣路竹鄉公所陳報選任管理人，並據以申請公告後核發不全之派
下員證明書，再向高雄縣路竹地政事務所辦理該祭祀公業管理人之變更登記，四
人等於七十六年三月十六日私擅為解散祭祀公業之決定，並向路竹鄉公所申報於
准予備查後，再向路竹地政事務所辦理解散登記，將原為祭祀公業之土地分歸其
四人分別共有，鄭李添亡故後其應有部分，再由被上訴人卯○○、丑○○、子○
○、鄭烱堂辦理分割繼承登記。又癸○○、申○○、巳○○向祭祀公業分得之土
地，復於八十年六月二日以贈與原因登記為卯○○所有。惟查祭祀公業之財產屬
派下員全體公同共有，且祭祀公業重大事項之決定如管理人選任、財產處分、公
業之解散等均應經派下總會之決議，鄭李添等四人前開行為既置多位派下員之權
益於不顧而擅自為之，並進而處分財產屬無效之法律行為，亦即祭祀公業尚未解
散，其等分得之財產仍屬派下員公同共有，且無礙其他派下權之繼續存在，四人
分得之土地自應負塗銷之責，然因鄭李添業已亡故，另鄭李添之繼承人鄭松炎亦
已辭世，故應由其等繼承人即被上訴人寅○○、辛○○、庚○○、卯○○、丑○
○、子○○、鄭烱堂及被上訴人癸○○（承受訴訟人為鄭福耀）、申○○、巳○
○就如附表所列土地以祭祀公業解散為由負塗銷該登記之責。又解散既有無效原
因，則卯○○、丑○○、子○○、鄭烱堂繼承自鄭李添之前開公業土地另癸○○
、申○○、巳○○分自公業之土地，以無償方式贈與卯○○、丑○○以無償贈與
其子之己○○之前公業不動產、即均有不當得利之適用，爰求為判決，㈠被上訴
人寅○○、庚○○、辛○○、卯○○、丑○○、子○○、鄭烱堂、癸○○（承受
訴訟人鄭福耀）、申○○、巳○○、午○○、未○○，應將如附表所列之土地，
於民國七十六年三月十六日以公業解散為原因向高雄縣路竹地政事務所所為之公
業解散登記予以塗銷。㈡確認上訴人對鄭李亦祭祀公業之派下權存在。㈢被上訴
人子○○、丑○○、卯○○、鄭烱堂應將如附表編號６之土地移轉登記予鄭李亦
祭祀公業所有。㈣被上訴人子○○應將如附表編號１、之土地移轉登記予鄭李
亦祭祀公業所有。㈤被上訴人卯○○應將如附表編號３、９之土地移轉登記予鄭
李亦祭祀公業所有。㈥被上訴人鄭烱堂應將如附表編號４、５、７、８之土地移
轉登記予鄭李亦祭祀公業所有。㈦被上訴人丑○○應將如附表編號之土地移轉
登記予鄭李亦祭祀公業所有。㈧被上訴人己○○應將如附表編號２之土地所有權
全部移轉登記予鄭李亦祭祀公業所有。（經原審駁回上訴人之訴，上訴人對該判
決全部不服，提起上訴，嗣於本院審理中，撤回對上述聲明中第㈢至第㈧項被駁
回而不服之上訴，故該部分已確定）。
三、被上訴人則以，兩造固均為鄭李亦之後代子孫，然原上訴人壬○○之父鄭李田、
叔父鄭李岸（改名鄭李振岸）早於昭和六年三月九日即民國二十年三月九日就其
上開祭祀公業派下權出賣予鄭李起即癸○○之父、其餘被上訴人之祖。繼於七十
二年十一月一日再由壬○○及訴外人鄭水吉、鄭清彥、鄭李振岸四人將該祭祀公
業應得份額拋棄，而祭祀公業之派下權並非絕對不得讓與或拋棄，僅其受讓人應
為原派下員之一，此為實務上常見，尤以近來年，有關派下權之性質益幾近於財
產權，更無不得拋棄或讓與之必要，茲壬○○或其先祖既對派下權份額或讓與或
拋棄，則對祭祀公業所屬土地要無何權利可資主張，竟仍提起本件之訴，顯欠缺
權利保護要件。至其所提內政部函示，情節與本件案情及上訴人聲明非同，本難
作為有利之認定依據，況依該函示意旨，亦不排斥派下員讓與派下權份額予他派
下員等情資為抗辯。
四、上訴人主張之事實，固據其提出派下員全員繼承系統表及戶籍謄本、地號變更表
及土地登記謄本、路竹鄉公所函、土地登記申請書、內政部函示為證，然為被上
訴人以右揭情詞為辯。
五、經查，上訴人壬○○（即承受訴訟人甲○○等五人之父）之父鄭李田、叔父鄭李
振岸，於日據時代之昭和六年三月九日（即民國二十年三月九日）曾將其就鄭李
亦祭祀公業之土地派下權，以當時日元一百七十圓之價格賣渡予同為鄭李亦祭祀
公業之派下員鄭李起即被上訴人癸○○之父、被上訴人庚○○、辛○○之曾祖父
，其餘被上訴人之祖父，立有「公業派下權賣渡證」（日文書寫）可稽，繼於七
十二年十月一日再由壬○○及其弟鄭水吉、鄭清彥及叔父鄭李振岸等四人將該鄭
李亦祭祀公業應得份額全部拋棄，立有「拋棄書」可證。上開以日文書寫之「公
業派下權賣證」，參酌統一翻譯社之翻譯（見一審卷第三五九至三六六頁），可
辨識其日文原文為：
公業派下權賣渡證
左記表示ノ土地ハ，拙者對貴殿卜ノ祭祀公業鄭李亦ノ所有シテ，拙者共ハ右公
業ニ對シ四分ノ一宛ノ派下權ヲ有シ處，今回此ノ派下權ヲ貴殿ニ、金百七拾円
ニテ賣渡シ，代金ハ本日全部領收致シ候。就テハ後日貴殿ガ右公業ヲ解散シ貴
殿ニ私有セント欲セラル時ハ，拙者等及拙者共ノ子孫ハ何時ニテモ，貴殿ノ請
求ニ應シ，公業派下トシテ，手續ヲ無償ニテ履行致スベク候，為後日本書壹冊
差シ置キ候也。
右派下權賣渡證仍テ如件
昭　和　六　年　叁　月　九　日
岡山郡路竹庄路竹七貳叁番地
賣　　主　　鄭　李　田（印文）
仝所仝番地仝
仝　　鄭　　李　　　岸（印文）
仝所五七貳番地
買　　主　　鄭李起殿
土地表示
岡山郡路竹庄路竹五七貳番
一、建物敷地、壹分貳厘六毛書
記科金圓拾錢 司法代書人 森脇鹿次郎
譯為中文為：
公業派下權賣渡證
左記表示之土地為敝人與貴方間之祭祀公業鄭李亦所有，敝人等對右述公業各具
有四分之一之派下權，然此次以百七十圓之價錢把該派下權讓售予貴方，價金於
本日由貴方全部領取，因此，將來貴方欲解散右公業，歸為私有時，敝人等及敝
人等之子孫，無論何時均當應貴方之要求，以公業派下之身分無償履行辦理手續
。
為日後之證立本書一份為據
右派下權賣渡證如上。
昭和六年叁月九日
岡山郡路竹庄路竹七二三番地
賣主 鄭李田 （印文）
同竹同番地
賣主　鄭李岸　（印文）
同竹五七二番地
買主 鄭李起生生
土地表示
岡山郡路竹庄路竹五七二番地
一、建物基地一分二釐六毛
代書費圓拾錢 司法代書人 森脇鹿次郎
且經本院勘驗該賣渡證（正本宣判時尚附於卷內，如有上訴，被上訴人表示願隨
卷送三審，以利審判），紙質泛黃、字跡墨色及印文均甚老舊，上有日據時代之
司法代書人用印及繳交代書費，顯非臨訟杜撰製作，再參以其內容所謂派下權四
分之一，如觀之兩造不爭之鄭李亦派下員系統表，鄭李亦之子嗣依序為鄭李光、
鄭李英，鄭李英生有二子鄭李香、鄭李福，依台灣民間習慣以房分繼承派下權，
則鄭李香、鄭李福各有二分之一派下權；嗣鄭李香育有買主即鄭李起；另鄭李福
生下鄭李田、鄭李岸二子，則賣渡證所載各讓渡派下權四分之一，核與鄭李田、
鄭李岸繼自其先父鄭李福各四分之一之祭祀公業派下權吻合，是已可顯示其間確
有讓渡之事實。
六、次查，鄭李振岸及其子鄭水來（即上訴人訴訟代理人酉○○之父）於民國六十六
年九月二十八日曾出具「公業派下權出該覺書」一紙載明：「立覺書人鄭李田、
鄭李岸等於昭和六年三月九日將祭祀公業鄭李亦之派下權利出讓給該公業派下員
鄭李起無訛，嗣後有關該公業之權利義務皆歸屬承讓人鄭李起派下子孫所將來若
因改（應為解之誤寫）散公業團或因需要辦理任何手續，立覺書人等願意無條件
協助辦理完成決無異議：：」等語，有該「公業派下權出讓覺書」在卷可稽。上
訴人對該覺書上簽章之真正已經自認（見一審卷八十四年六月十六日言詞辯論筆
錄），雖於原審稱係被騙而簽章等語，但為被上訴人所否認，上訴人就其所稱被
騙一節未立證以實其說，自無可採。至上訴　本院時，上訴人竟否認該「自認」
，殊無可取。其所舉高雄地院六十六年執全字第八一二號、全第八０三號假處分
事件及六十六年訴字第三七三二號拆屋還地事件，均與其所為簽章及蓋印是真正
之自認及鄭李振岸、鄭水來所出具該覺書之真正無涉，是則，該日據時代之「公
業派下權賣渡證」，已經鄭李振岸（亦即日據時代出具該「賣渡證」之鄭李岸）
所承認，其為真正，亦堪確定。
七、復查，鄭李岸即係鄭李振岸，除有前開「公業派下權出讓覺書」可證外，並有被
上訴人提出之日據時代大正十五年六月間鄭李起申請路竹庄長洪宗沛所出具「證
明書」記載鄭李亦派下員系統，其中鄭李福長男為鄭李田、二男鄭李岸等情，有
該「證明願」在卷可憑，按該證明願紙張及其上字跡、印文等均老舊，亦可見非
臨訟製作，足證「鄭李岸」即係「鄭李振岸」同一人。上訴人竟謂鄭李岸並非鄭
李振岸，而主張該「公業派下權賣渡證」非真正云云，實無可取。
再參以上訴人壬○○生前於本院八十七年三月十一日勘驗時所陳述：「（問：鄭
李岸時何人）答：叔叔，他的名字應該是鄭李振岸。（問：平常你們如何叫鄭李
振岸﹖）答：都叫岸」一情（見該日勘驗筆錄），益足證明鄭李岸即係鄭李振岸
同一人。
縱然鄭李振岸自日據時代至台灣光復後，在戶籍上未有更改名字，其辦理繼承、
買賣或權利設定、變更住所等縱然均用鄭李振岸名字未有更改，惟依據前開所述
之事證，仍然不能否定「鄭李岸」即係「鄭李振岸」同一人之事實。上訴人主張
鄭李岸並非鄭李振岸云云，自無可取。
至於上訴人壬○○及其弟鄭水吉、鄭清彥、叔父鄭李振岸（即鄭李岸）等四人復
於民國七十二年十月一日就鄭李亦祭祀公業土地應得份額書立「拋棄書」，該書
立該拋棄書之代書蕭川福證稱「我有將拋棄書之內容唸給他們（指鄭清彥等人）
聽，他們聽了之後願意拋棄，印章是他們自己蓋的，名字有的是自己簽的，有的
是請別人代簽的」等語（見本院卷（二）第一三七頁）是則該「拋棄書」堪認為
真正。另一份鄭李振岸、鄭水來父子所立之「祭祀公業（公業主）鄭李亦派下財
產拋棄書」（亦附於本院卷），業據上訴人訴訟代理人自認是其父親簽的沒錯，
（見本院八十六年十二月八日準備程序筆錄），另有附鄭李振岸之印鑑證明在卷
可憑，亦堪認為真正。
又上訴人另執該「賣渡證」用紙第一頁與第二頁之印刷版面色澤不同，據予主張
該賣渡證非真正云云一節，亦無可取。此由該「賣渡證」第二頁記載之土地標示
，其筆跡與第一頁記載文字之筆跡相同，即可證明。
八、再查，上訴人所提出之土地交換契約書一份（見本院卷㈠第七七、七八頁），第
二條第一款仍記載「路竹鄉路○段五七二地號，所有權人祭祀公業鄭李亦（其中
子孫壬○○、鄭李振岸、鄭清彥、鄭水吉均拋棄其財產權）」，是亦可見前述所
論鄭李振岸先前曾於日據時代書立之賣渡證為真正，至於立約雙方若有何不履行
該交換土地契約之情事，均屬另一問題（況上訴人亦自認該交換土地契約後來已
「不算數」即該約已經解除）尚不能執該契約而認前述日據時代之賣渡證為不真
正。
九、按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實
有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。（最高法院
八十五年台上字第一八三七號民事判決可資參照）。本件被上訴人提出之日據時
代昭和六年三月九日（即民國二十年三月九日）鄭李田、鄭李岸（亦即鄭李振岸
）出具之「公業派下權賣渡證」，稽諸上開事證，依經驗法則，並斟酌全辯論意
旨已足以證明該「賣渡證」之真正。
十、按祭祀公業之派下權，可基於派下員本身之意見，於同一公業之派下間為轉讓或
拋棄，謂之「脫退」。次按祭祀公業之派下權又稱為值年份，並於同一公業之派
下間，則可轉讓－所謂歸就是也。（參見臺灣民事習慣調查報告第七四一頁，及
臺灣日治時代大正九年上民字七六號判決）。又按祭祀公業係以祭祀祖先為目的
而設立之獨立財產，惟晚近公業以祭祀為目的之性格已趨淡薄，故舊慣上有所謂
「歸就」，即祭公業之派下，得對同一公業派下之一人或數人，讓與其派下權，
並自該公業脫離，依同一法理，派下員拋棄其派下權，似不在禁止之列，惟其效
力僅對將來發生，並不溯及既往。（參見被上訴人在原審提出之司法院秘書長室
七十三年五月十四日秘臺廳㈠字第００三二號函）。由上說明，可證祭祀公業
之各派下員間對派下權份可基於派下員本身之意思轉讓或拋棄而喪失，為實務上
所習見。本件上訴人壬○○之父鄭李田、叔父鄭李岸（即鄭李振岸）已將其對鄭
李亦祭祀公業之派下權賣渡與被上訴人之祖父或曾祖父鄭李起，又因上訴人與其
兄弟及叔父鄭李振岸書立拋棄書對祭祀公業鄭李亦之土地拋棄其全部應得份額，
詳如上述，是則，上訴人壬○○及其承受訴訟人，對系爭祭祀公業鄭李亦之土地，
已無派下權可言。茲再以財產權性質起訴，其實體上據以請求上訴人為塗銷公業
解散登記及確其對鄭李亦祭祀公業之派下權存在之請求權並不存在，自無理由。
十一、上訴人雖另主張，即令確有出賣派下權份，亦因去年時效之經過，時效完成，
且被上訴人未經向地政機關申請登記，不生物權效力變更，該物權移轉亦不生
效力，且其得拒絕移轉云云，惟查台灣地區於日據時代就物權變動係採意思主
義而非登記要件主義，亦即於雙方意思表示一致時即生物權變動效力，又既採
此主義自亦無請求他方履行登記之可言，準此上訴人有關時效期間已滿及未辦
登記之主張，均不足執為對其有利之判斷。又公業之派下對於公業財產並無確
定之應有部分，僅有潛在的房份，故派下權在土地登記簿上並無登記，此與一
般不動產物權之取得喪失及繼承不同，故繼祀公業派下權之轉讓或拋棄，即在
臺灣光復後所為，亦無民法第七百五十八條之適用。
十二、綜上所述，上訴人提起本件之訴為無理由，原審予以駁回，並無不當，上訴意
旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果，不生影響，爰不予論述
，又上訴人聲請鑑定上開日據時代之賣渡證是否真正，亦核無必要，併此敍明
。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十
五條第二項，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　一　　　月　　　四　　　日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭
~B1審判長法官　蔡明宛
~B2法　　　官　林健彥
~B3法　　　官　黃科瑜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者
，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　一　　　月　　　十　　　日
~B法院書記官　黃富美
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