臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上字第三六四號

• 裁判案由: 回復原狀
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 89 年 10 月 04 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十八年度上字第三六四號
上　訴　人　高雄縣仁武鄉農會
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　康進益律師
王國論律師
被上訴人　　丙○○
被上訴人　　建銓工程有限公司　設同右
法定代理人　己○○
被上訴人　　瓏傑企業公司　　　設同右
法定代理人　戊○○
被上訴人　　乙○○
被上訴人　　甲○○
右五人共同
訴訟代理人　林復宏律師
右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十六日臺灣高雄地方
法院八十七年訴字第一八○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。添
二被上訴人丙○○、乙○○、甲○○、建銓工程有限公司、瓏傑企業有限公司應將
座落高雄縣仁武鄉○○段九九之一地號土地上（下稱系爭土地）門牌號碼高雄縣
仁武鄉考潭村新興巷二四八之一號未辦理第一次建物登記之鐵皮屋及木屋（面積
及建物位置如原審判決附圖所示－以下稱系爭房屋）全部拆除，回復土地耕作原
狀。
三、上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。添
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、被上訴人占有使用系爭土地及系爭房屋建物之情形，如原審八十七年十月八日上
午十時至現場勘驗筆錄附圖所載不爭執。添
二、上訴人請求權基礎為民法第八百七十一條第一項、第八百七十二條第一項及同法
第二百四十二條：
系爭土地為債務人（抵押人）吳金成（於本院行準備程序期間撤回對吳金成之上
訴）所有，吳金成違法出租予被上訴人丙○○，再由丙○○轉租予被上訴人乙○
○、甲○○、建銓工程有限公司、瓏傑企業有限公司（下稱乙○○等四人），做
為工廠非農業用途使用，足使該抵押土地拍賣價值減少，上訴人自得本於民法第
二百四十二條代位權之法律關係，代位吳金成依民法第八百七十一條第一項及第
八百七十二條第一項請求被上訴人回復系爭土地之農地耕作原狀。添
三、被上訴人與吳金成間之租賃關係及租賃期間：㮀
被上訴人自承系爭土地係丙○○向吳金成租賃後，再分別出租於乙○○、甲○○
及己○○（下稱乙○○等三人）使用，而己○○及其妻戊○○係分別負責建銓工
程有限公司及瓏傑企業有限公司，而丙○○係於民國八十一年間始向吳金成承租
系爭土地再轉租其他被上訴人使用，有被上訴人丙○○八十七年七月二日郵局存
証信函可稽。被上訴人丙○○雖抗辯其與吳金成租賃契約成立於七十四年三月二
十一日，惟依其紙張及訂書針均為新品，且吳金成於七十五年一月二十四日向上
訴人借款所立切結書上載明「目前自己耕作未租予他人是實」，可知系爭土地設
定抵押借款時，被上訴人丙○○與吳金成並無租賃關係。添四、吳金成違約出租予被上訴人丙○○及丙○○再轉租予乙○○等四人之法律效果，
均為無效：
㈠農業發展條例第十三條規定「耕地及其他依法供農業用地使用之土地，於劃定或
變更為非農業使用時，應先徵得農業主管機關同意」、又民法第七十一條規定「
法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」、第一百十三條規定「無效法律行
為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復狀或損害賠償責任」
。系爭土地地目為田，僅能供為農業用地使用，非先徵得農業主管機關同意，不
得變更為非農業使用，被上訴人就農業用地不得變更為非農業使用知之甚稔；吳
金成竟自八十一年間起將該土地分別出租予被上訴人丙○○，丙○○搭建系爭房
屋後，再轉租予乙○○等四人，供做工廠等非農業使用，衡諸上揭法律規定，其
租賃契約自屬無效，吳金成自得請求被上訴人五人回復系爭土地為耕作之原狀。
㈡農業發展條例八十九年一月四日修正施行前已依土地及其他法律之規定，訂定租
約者．．．．其權利義務關係、租約之續約、修正及終止悉依該法律規定，農業
發展條例第二十條第二項明文規定；耕地承租人應以善良管理人之注意，保管租
賃物，租賃物有生產力者，並應保持其生產力，承租人違反此項規定者，耕地出
租人得終止契約，為民法第四百三十二條及同法第四百五十九條所規定；且按土
地法第一百零八條所載承租人縱經出租人承諾，仍不能將耕地全部或一部轉租於
他人，是承租人與該他人訂立之轉租契約，顯係違背禁止規定當然無效（最高法
院卅九年台上一一０七號判例可資參照）。添
五、系爭土地上之建物實質上全都是丙○○建築為兩造所不爭執（形式上高雄縣稅捐
稽徵處向吳金成課徵房屋稅），且係於八十一年三月廿一日以後完成：
㈠依吳金成於七十五年一月廿四日以系爭土地設定抵押權向上訴人借款時所立切結
書載明「目前自己耕作未出租予他人是實」等語，可知七十五年間系爭土地並無
被上訴人所稱上開之建物及租賃之關係存在，有如前述。添㈡被上訴人所舉「吳金成、丙○○八十一年三月廿一日農地租賃及合作契約書」第
一、二條約定，對於系爭土地係「以經營農作物、果園及農業相關之倉儲、集物
場、曬場等使用」、第二條又約定「乙方（即丙○○）得在．．．土地搭設農業
用倉庫．．．」云云，顯見系爭土地於八十一年三月訂約當時，尚以農地之使用
且無地上建物之存在。從而，被上訴人丙○○於簽訂該合作契約書時，始能約定
「以經營農作物．．．曬場」為目的，或於簽約後「丙○○（始）得在土地上搭
蓋地上物」。
㈢又被上訴人所提七十四年三月廿一日之合約書，其紙張及訂書釘均為新品，業經
原審堪驗屬實，且被上訴人於原審亦自承係訴訟後才補書之契約，顯屬事後虛偽
勾串。
添㈣被上訴人所舉「八十年間申請農舍建築」或「仁武鄉公所函」，充其量僅足證明
被上訴人曾申請農舍之蓋建或曾向仁武鄉公所函示有關電力事宜而已，實不足證
明系爭土地上建物於八十間確已存在。添
六、吳金成七次貸款，上訴人只有第一次派員到場勘驗，其餘六次均係依例僅對擔保
品查核，上訴人不知系爭土地有違法使用之情事：
㈠系爭土地所有權人吳金成於七十五年一月廿四日立下切結書切結「該土地目前自
己耕作未租予他人使用，且該土地在借款未清償之前絕不出租他人是實，如有出
租．．．後果願自行負責．．．」，並在當日所立之借款約定書第十條約定載明
「擔保品為房地產時，非經貴會（即上訴人）書面同意，立約人決不．．．訂立
租約．．．」，是以系爭土地抵押借款未清償前，非經上訴人書面同意，地主即
吳金成不得出租予他人甚明，吳金成並未將出租行為通知上訴人，上訴人亦從未
書面同意吳金成出租予被上訴人，上訴人因有吳金成切結保證，故第一次以後之
申請放款依例僅對擔保品即系爭土地查核。添
㈡吳金成前後七次貸款，惟上訴人於八十七年間始發現系爭土地遭被上訴人丙○○
擅自變更為非農地使用，此有上訴人每次接辨吳金成提供系爭土地為擔保為申請
放款時對於擔保品查核之記載或僅為「公告每平方公尺二千七百五十元」，或為
「仁武鄉○○段九九之一地號」，或為「空白」之申請書七份可証。
七、吳金成之出租行為導致系爭土地價值減少：㮀
㈠丙○○與吳金成於八十一年三月廿一日固曾有簽訂農地租賃及合作契約書等耕地
租賃契約存在，姑不論吳金成係將系爭土地出租予丙○○或與丙○○合作經營抑
或吳金成純分紅得利，唯上開合約書第一、二條約定，對於系爭土地係「以經營
農作物、果園及農業相關之倉庫、集物場、曬場等使用」，第二條又約定「乙方
（即丙○○）得在．．．土地塔設農業用倉庫．．．云云」，顯見系爭土地於八
十一年三月訂約當時尚以農業之使用為目的之約定，且無地上物存在，從而，被
上訴人丙○○於簽約後，初時雖曾依約「以經營農作物．．．曬場」為目的之使
用，或「在土地上搭蓋．．．農業用倉庫等地上物」，詎被上訴人於八十一年底
未先徵得主管機關之同意，藉口「鄰近田地多已改為建築基地，水源嚴重不足，
實則以轉租獲利為目的竟破壞系爭土地之生產力」，擅自變更為非農業之使用。
而訴外人吳金成雖原以農用為目的之約定，並與上訴人間曾書立切書，然竟違約
出租他人，並作為非農業使用，當使系爭農地無法耕作而減降其價值。添
㈡又被上訴人丙○○就系爭土地，應以經營農作物．．．或為農業相關之倉儲、曬
場為目的之使用竟違約（與吳金成間之合作契約），陸續在系爭土地蓋建鋼鐵造
之鐵皮屋及竹造木造之木屋（即系爭房屋），並分別出租予被上訴人乙○○等四
人，做為工廠鋸木或堆放木材之倉庫，另設置有吊車、車床、鋼架鋼骨焊接器材
等非農業用途使用，致原屬耕地之系爭土地無法耕作，而減降其價值。
八、債務人吳金成怠於行使其權利：㮀
㈠系爭土地地目為田，僅能供為農業用地使用，非先徵得農業主管機關同意，不得
變更為非農業使用，吳金成竟自八十一年間起將該土地分別出租予被上訴人丙○
○轉租周李幸等人搭建鐵皮屋及木屋供做工廠等非農業使用，其租賃契約自屬無
效，有如前效，被上訴人吳金成自得請求被上訴人丙○○等人回復該農地為耕作
之原狀。
㈡退萬步言，吳金成與被上訴人丙○○等人間之租賃契約縱使有效（上訴人仍極力
主張租賃無效），惟對於系爭土地係「以經營農作物、果園及農業相關之倉儲、
集物場、曬場等使用」，丙○○再陸續轉租給其他被上訴人，均亦於租賃合約書
載明，承租人不得供非法使用，足徵農地租賃，係以供經營農作物為目的。詎被
上訴人丙○○竟再轉租予被上訴人乙○○等四人供作非農業使用，渠等違約已甚
為灼明。上訴人茲因屢催吳金成拆除回復原狀，均置之不理怠於行使，上訴人為
保全債權，自得依民法第二百四十二條規定，代位起訴請求。
九、綜上所論，吳金成將其所有向上訴人設定抵押借款之系爭土地，違法由丙○○搭
蓋鐵皮屋、木屋，作非農業目的之使用，又違法轉租予乙○○等四人，供非農業
使用，除有卷存相片可稽外，復經原審到場勘驗屬實，被上訴人之違法行為，顯
已妨害上訴人抵押權之行使足使抵押之土地價值減少，上訴人雖尚未向法院聲請
強制執行，進行拍賣，但已取得執行名義，但依首揭民法第八百七十一條第一項
及第八百七十二條第一項之規定除得停止被上訴人違法行為外，自得代位吳金成
請求被上訴人回復抵押農地耕作之原狀。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：高雄縣仁武地政事務所八十七年十月廿二
日八七仁地所二字第八二三四號函及所附土地複丈成果圖影本一份、被上訴人農
會會員放款申請書影本七份及高縣稅損稽徵處歸戶財產查詢清單一份為証。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、系爭房屋為丙○○所建，而丙○○於七十四年向吳金成承租，八十一年續約後，
再於八十二年間轉租予乙○○等三人：
丙○○係於七十四年三月間向吳金成承租系爭土地後，於八十一年間再續租並延
長租期，當雙方訂立租約時，吳金成曾出具基地使用同意，曾允許被上訴人丙○
○在系爭土地上建築農舍及倉庫，鑒於鄰近田地多已改為建築基地，水源嚴重不
足，乃陸續全面加強倉庫之防風擋雨作用，營造成鋼架或竹架鐵皮屋及木屋如現
狀（即系爭房屋），並曾出租予其他第三人，至八十二年再出租予本件其他被上
訴人乙○○等三人，而己○○及其妻戊○○因係分別負責建銓工程有限公司及瓏
傑企業有限公司，建銓及瓏傑公司逐依附於己○○之承租關係，而在標的鋼架鐵
皮屋設集貨場並擺放部分機器。故系爭房屋皆為丙○○所有，上訴人將建銓公司
及瓏傑公司並列為被上訴人欠缺法律依據。
二、上訴人與吳金成之借貸及設定抵押權之時間，分別為七十五年一月十八日、七十
八年九月九日、八十一年五月十一日、八十二年十月四日、八十三年四月廿九日
、八十三年七月十三日、八十四年五月十五日，七次以同地段土地即系爭土地設
定抵押並貸款，其事皆在被上訴人丙○○營建系爭房屋之後；又依銀行法第三十
七條規定借款人所提貨質物或抵押物之放款值，由銀行根據其時值、折舊率及銷
售性、覈實決定，農會放款業應比照銀行法辦理，及依金融機構借貸實例，貸款
人恆於設定抵押放貸前，實際勘查抵押物現況，故吳金成之七次貸款，上訴人應
每次派員到現場勘查，故上訴人稱於八十七年始發現標的土地被人搭蓋建物云云
，顯然不實。蓋被上訴人除提供前述丙○○之租約及乙○○等三人之租約外，被
上訴人並於八十九年二月廿八日答辯狀提供八十年高雄縣政府之建照及電力公司
之供電證明，殊足證明在八十七年以前，系爭土地已建有鐵皮屋及木造屋。又吳
金成與丙○○之租地時間係分別於民國七十四年及八十一年訂立。上訴人雖否定
丙○○、吳金成間七十四年之租約為真正，然查私文書苟經兩造本人之簽名、蓋
章或按指印者，推定為真正（民訴法第三百五十八條參照），上訴人之陳述、爭
辯，核與事實及法律之推定不合，自無足採。
三、被上訴人丙○○在標的農地搭建系爭房屋未違反農業發展條例，丙○○與吳金成
間之土地經營租約及丙○○與乙○○等三人間之系爭房屋租賃契約有效：
㈠依據吳金成與丙○○之租約「農地租賃及合作契約」雙方除合作經營農作物外，
並可搭蓋與農業有關之倉儲、集物場及曬場，應不違反農業發展條例，至丙○○
與乙○○等三人間之租地及系爭房屋租賃契約，丙○○出租系爭房屋內部雖設有
機器，但其他剩餘空仍寬大，當然可彈性作為倉儲、集物場之用，且建銓公司租
用鐵皮屋之目的，亦以集貨為主，並非在現場從事工業活動；甲○○及乙○○所
租用之木造屋及竹架鐵皮屋確以堆積木器為主，空間寬大可作為農作物集貨場。
現場勘驗實況及前述租約皆表明農地旨作倉儲及集物場，符合農業發展條例第三
條第十款農業用地可供與農業經營有關之農舍、倉儲、曬場、集貨場之用途。其
次丙○○係合法向吳金成租地，再合法搭建系爭房屋再出租予乙○○等三人使用
，前後二次之租約皆為合法有效，並非民法第七十一條所稱為無效者。
㈡吳金成雖於七十五年元月廿四日簽具切結書表明在借款清償前抵押土地絕不出租
，然此項約定僅在直接相對人即其與上訴人間發生拘束力。嗣後吳金成又將標的
土地出租予被上訴人丙○○仍為合法有效之契約，至於吳金成是否因而對上訴人
應負其他民事違約責任，乃另一問題，不影響於吳某出租土地予被上訴人丙○○
之合法性。其次丙○○與吳金成間之租約「農地租賃及合作契約」約定雙方除合
作經營農作物外，並可搭蓋與農業有關之倉儲，集物場及曬場，應不違反農業發
展條例。至丙○○與乙○○等三人間之租地及系爭房屋租賃契約，該等地上物縱
堆放有機器，但內部空間極大，仍然可作為倉儲集物場之用。而建銓公司租用鐵
皮屋以集貨為主，並非在現從事工業，甲○○及乙○○租木屋及竹架鐵皮屋亦以
堆積木器為主，內部空間寬大可作農作物集貨場。再陳明者，就吳金成與被上訴
人丙○○間之「農地租賃及合作契約」並不排斥被上訴人丙○○可再將承租農地
出租，故丙○○雖將系爭土地再轉租予其他被上訴人仍然合法有效，故丙○○與
乙○○等三人間之轉租契約，均為合法有效。
㈢被上訴人丙○○於七十四年租得系爭土地後已陸續搭蓋鐵皮屋並加強其強固性，
八十年八月丙○○為期仗鐵皮屋等地上物，得在系爭土地上用電及照明，乃申請
營建農舍，並陸續出租他人。其後方於八十二年元月一日將鋼架鐵皮屋及部分系
爭土地出租予己○○，八十二年十二月十日將木屋及部分系爭土地出租予甲○○
，八十二年十一月十八日將竹架鐵皮屋及部分系爭土地出租予乙○○。換言之，
至遲在八十年八月起被上訴人丙○○搭建之農舍鐵皮屋應可確切證明其存在，然
八十年八月之後，上訴人農會仍分別於八十一年五月十一日、八十二年十月四日
、八十三年四月廿九日、八十三年七月十三日、八十四年五月十五日再五次將系
爭土地設定抵押貸款，上訴人妄稱不知被上訴人系爭土地搭建鐵皮屋云云，顯不
足採信。其次，上訴人證明被上訴人丙○○係八十一年間始租地搭建鐵皮屋及木
屋之證據，端在被上訴人丙○○八十七年二月十七日存證信函略稱八十一年三月
承租標的土地乙項而已，然該函旨在答覆上訴代理人八十七年四月十五日之信函
，該函乃偽稱吳金成係自八十三年七月起方以標的土地設定抵押借貸，當時上訴
人丙○○並未詳細查明實際之土地承租起始日，乃任意回答而已。至上訴人於原
審起訴，復改稱吳金成係於七十五年起即向上訴人以該筆土地抵押借款云云，核
與其催告函矛盾。可知在起訴之前雙方信函之交往，乃虛問虛答，豈足為憑？實
則吳金成、丙○○間之土地租賃及簡易建物之搭建係起租於七十四年間，方為真
正。
㈣被上訴人丙○○占有系爭土地，既本於有效之租賃契約使用該土地，則出租人吳
金成自不得無故請求被上訴人丙○○返還土地，從而被上訴人丙○○即非無權占
有，上訴人自不得主張吳金成與丙○○間之租賃行為無效，並代位被上訴人吳金
成行使民法第七百六十七條對其餘被上訴人丙○○等人請求拆除地上物暨回復土
地原狀。
四、吳金成之出租行為無導致系爭土地之價值減少：
吳金成之出租行為是否導致系爭土地之價值減少應由上訴人負舉證責任，惟就常
識而言，由於系爭土地周邊已無水源，繼續耕作水稻似不可能，栽種其他果樹或
蔬菜作物亦無實際經濟收成價值。反之，由被上訴人丙○○投資搭蓋系爭房屋，
於系爭土地之價值反較為有利。又土地價值之減少係第幾次貸款時發生，應由上
訴人舉證，回復至第幾次貸原狀亦應由上訴人陳述之。上訴人之主張缺欠權利保
護要件及法律依據。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：建物使用基地同意書、高雄縣政府造執照
、門牌申請書、高雄縣仁武鄉戶政事務所八十七年九月三日仁鄉戶字第二五四０
號函、台灣電力公司鳳山區營業處八十七年九月三日鳳區費核字第一五四二號函
、合作經營契約書、高雄市政府營利事業登記証、高雄縣政府營利事業登記証影
本各一份為証。
丙、本院依職權向高雄縣稅捐稽徵處函查系爭房屋開始課徵房屋稅之時間。
理 由
一、上訴人起訴主張：系爭土地為吳金成所有，吳金成自七十五年一月十八日起即陸
續以系爭土地向上訴人設定扺押借款，迄至八十四年五月十五日止分別設定第一
、二、三、四順位扺押權，吳金成於七十五年一月二十四日立下切結書，切結該
土地自己耕作未租他人，在借款未清償之前該扺押土地絕不出租他人，如有出租
後果願自行負責，並在當日所立借款約定書第十條載明擔保品為房地產時，非經
貴會書面同意，立約人決不訂立租約；詎吳金成於八十一年間起未依約取得上訴
人書面同意，即陸續將系爭土地出租予被上訴人丙○○建造系爭房屋，丙○○再
轉租予乙○○等四人做為工廠等非農業用途使用，違反農業發展條例第十三條之
強制規定，依民法第七十一條規定其租賃契約自屬無效，且使抵押物之價值減少
，經通知吳金成停止出租行為無效果之後，代位吳金成依民法第八百七十一條第
一項、第八百七十二條第一項之規，請求被上訴人將占有系爭土地上如原審判決
附圖所示位置、面積之未辦理第一次建物登記之系爭房屋拆除，回復土地耕作原
狀等語。
二、被上訴人則以丙○○於七十四年三月向吳金成租用系爭土地，其後於八十一年再
延長租期至九十一年，並在系爭土地上建築系爭房屋，復經吳金成之同意下，自
八十二年間更將該系爭房屋之一部分再轉租予乙○○等三人，其中己○○將承租
之房屋供其與配偶戊○○擔任法定代理人之建銓公司及瓏傑公司使用，惟仍兼具
有農作物之倉儲及集貨埸用途，並無民法第七十一條所稱之違反法律強制或禁止
規定，無足使扺押之土地無從拍賣價值減少之情形，吳金成自無排除被上訴人使
用地上物或拆除之理，上訴人代位吳金成請求被上訴人拆除，顯乏法律之依據等
語置辯。
三、本件上訴人主張系爭土地為吳金成所有，吳金成以系爭土地設定抵押權予上訴人
，向上訴人借款，其中㈠七十五年一月十八日設定最高限額二百九十萬元，抵押
權存續期限為不定期，於七十七年十一月廿八日更正為最高限額四百八十萬元；
㈡於七十八年九月五日設定最高限額二百四十萬元抵押權，抵押權存續期限為七
十八年九月五日至一百零八年九月四日；㈢八十年二月廿一日設定最高限額六百
萬元之抵押權（之前吳金成於七十九年十月十六日曾設定抵押權予陳導民，八十
年三月廿三日清償塗銷抵押權），抵押權存續期限為八十年二月廿一日至一百十
年二月廿日，惟於八十二年十月四日清償，塗銷該抵押權登記；㈣於八十二年五
月十一日設定最高限額一千三百廿萬元之抵押權，抵押權存續期間為八十二年五
月十一日至一百十二年五月十日；㈤於八十三年四月廿八日設定最高限額一千二
百萬元之抵押權，抵押權存續期限為八十三年四月廿八日至一百十三年四月廿八
日；㈥於八十三年七月十三日設定最高限額八百四十萬元抵押權，抵押權存續期
間為自八十三年七月十三日至一百十三年七月十三日；㈦於八十四年五月十五日
設定最高限額六百萬元抵押權（債務人為吳金成及吳王秀美），存續期間為八十
四年五月十五日至一百十四年五月十五日之事實，有土地登記簿在卷（見原審卷
六至十二頁）。由上可知，吳金成設定七筆抵押權予上訴人，向上訴人借款，僅
清償並塗銷其中一筆抵押權，現尚有六筆未清償，故被上訴人主張吳金成係借舊
還新且只設定第一、二、三、四順位抵押權，與事實尚有未合。
四、上訴人是否得請求建銓公司、瓏傑公司、甲○○及乙○○拆除所使用之房屋，回
復為供耕地使用之原狀﹖
㈠系爭土地內之建物為被上訴人丙○○所建造，且未辦理第一次所有權登記，為兩
造所不爭執（本院卷一四一頁、二二六頁），被上訴人乙○○及甲○○及第三人
己○○（建銓公司法定代理人，瓏傑公司法定代理人戊○○之夫），分別於八十
二年十一月十八日、八十二年十二月十日、八十二年一月一日，向被上訴人丙○
○承租使用如附圖所示位置、面積之系爭房屋，期間依序分別為八十二年十一月
十八日至九十年十一月十八日、八十二年十二月十日至九十一年十二月十日、八
十二年一月一日至九十一年十二月卅一日，其中木造房屋內置機器數台可鋸木，
並當倉庫使用，現為甲○○使用，木造房屋之後另有竹架鐵皮屋一棟，供堆放木
材使用，由乙○○整修地面使用，靠路邊有鋼架鐵皮屋，現由建銓公司及瓏傑公
司使用，建物後面有空地，有鋼架、鋼骨、吊車、車床、瓦斯焊接器材，無水源
，植有二棵芒果樹，地上堆置廢物及小型焚化垃圾地方等情事，有土地租賃合約
書（原審卷五九至六七頁）、地政事務所八十七年十月二十二日八七仁地所二字
第八二三四號函附複丈成果圖（原審卷八二至八三頁）及上訴人提出之照片十八
幀（原審卷十三至十七頁）在卷可稽，且經原審法院堪驗屬實製有勘驗筆錄（見
原審卷七八至七九頁），應可信為真實。其中己○○向丙○○承租系爭房屋後，
將之供其擔任法定代理人之建銓公司及由其配偶戊○○擔任法定代理人之瓏傑公
司使用，並有前開相片可資佐証，上訴人主張係由建銓公司及瓏傑公司向丙○○
承租，尚有誤會。
㈡上訴人以上開土地租賃合約書記載「甲方（丙○○）將該地租給乙方（己○○、
乙○○或甲○○）使用，於租賃期滿後，甲方不續約時，地上物歸乙方任意拆走
，如有續約時，地上物歸甲方所有，乙方不得求再要求補償」，主張建銓公司、
瓏傑公司甲○○及乙○○亦負拆屋還地之責任云云，惟此乃租約雙方對於租賃契
約權利義務之約定，即如丙○○不續約時，承租人得任意拆走地上物，是否拆為
承租人之權利，如丙○○續約時，地上物歸丙○○所有，而系爭房屋為丙○○所
建，有如前述，於丙○○續約時之記載，則屬贅語，惟無論如何，本件系爭房為
丙○○建築，乙○○等三人既非其占用未辦理第一次所有權登記房屋之原始建築
人，乙○○、甲○○及己○○即無拆屋還地之義務，此其一；又租約雖有上開記
載，惟該記載屬附停止條件之約定，必於租期屆滿時，始可確定條件是否成就，
而乙○○等三人與丙○○間之租約未到期，乙○○等三人自亦無因丙○○不願續
租而可任意拆走占用之地上物之情事。故上訴人請求乙○○及甲○○拆除其所占
用之房屋，將土地回復為可供耕作之狀態，為不可採；而己○○既無拆屋還地之
義務，其於承租後將之交由至於建銓公司及瓏傑公司使用，該二公司亦無拆屋還
地之義務，故上訴人對四人之請求，為無理由。
五、上訴人是否得請求丙○○拆除系爭房屋，回復土地耕作原狀﹖
本件上訴人與清和間之主要爭點，乃㈠吳金成與丙○○間在系爭土地租賃關係成
立於何時？㈡該租賃行為是否因被上訴人丙○○轉租予被上訴人乙○○等三人供
作工廠使用而非農業使用，致違反農業發展條例第十三條而無效？㈢該租賃行為
存在是否使系爭土地扺押物價值減少？
㈠吳金成與丙○○間在系爭土地租賃關係成立於何時？系爭房屋建築於何時﹖
①吳金成為向上訴人借款而以系爭土地設定扺押時，於七十五年一月二十四日所立
之切結書上載明「目前自已耕作未租予他人是實」等語，可知在系爭土地設定扺
押借款時，並無上訴人所稱之租賃關係存在，至被上訴人所提農地租賃及合作契
約書主張吳金成與丙○○之租約自七十四年間開始云云，惟其紙張及訂書釘均為
新品，為原審法院堪驗屬實（原審卷一二三頁），且被上訴人亦自承係訴訟後才
補書之契約，是尚難以此合作契約書，證明被上訴人吳金成與丙○○間在系爭土
地於七十四年三月二十一日有租賃關係，而被上訴人又未能提出其他證據證明，
故被上訴人主張吳金成與丙○○間租賃契約成立於七十四年三月二十一日，自難
認為實在。
②原審法院將前開切結書與被上訴人所不爭執而應認為真實之上訴人所提附卷之約
定書、授信約定書、擔保放款借據相比對，前者切結書上印文、簽名與後者約定
書、授信約定書、擔保放款借據上簽名、印文均相同，故應可信該切結書為實在
，是被上訴人抗辯上訴人所提出之切結書並非真正云云，為不可採。
③七十八年八月廿五日吳金成向上訴人申請借款一千萬元，並於七十八年九月五日
設定最高限額二百四十萬元抵押權，抵押權存續期限為七十八年九月五日至一百
零八年九月四日，而該次申請借款之用途為「土地改良」，有申請書在卷（見本
院卷一六八頁），既為土地改良，足見七十八年八月廿五日申請借款時，係爭土
地上尚無建物；而系爭房屋均為未辦理第一次所有權總登記，其中一棟自用農舍
於建築前，曾於八十年八月間申請建造執照，規定竣工期限為八十一年三月廿五
日，有申請書及建造執照在卷（見本院卷一一五至一一六頁），因其只有建造執
照而未申請所有權第一次總登記，其建築面積為何﹖是否依建造執照所載面積建
築，即無法証明，惟其係於八十年八月間始有在該處建築房屋之情事，且參酌系
爭房屋自八十年十月起開始課稅，有高雄縣稅損稽徵處八十八年十二月十六日八
八高縣財字第一六一一二八號函在卷（見本院卷八五頁），系爭房屋於八十年八
月廿一日始依建造執照等証件編訂門牌號碼於八十年九月間裝表供電等情，有高
雄縣仁武鄉戶政事務所八十七年九月三日仁鄉戶字第二五四０號函、台灣電力公
司鳳山區營業處八十七年九月三日鳳區費核字第一五四二號在卷（見本院卷一一
七至一一八頁），復參酌丙○○發予上訴人之存証信函自承於八十一年三月始承
租系爭土地，有存証信函在卷（見原審卷十八至十九頁）等情，可知系爭房屋於
八十年八月間建築，申請門牌編列及電表，並申請課稅（申請課稅之房屋不一定
為已辦理所有權第一次登記之房屋），即系爭土地自八十年八月起始有建屋利用
，應堪認定。
④上系爭房屋為丙○○所建，且於建築後始申請電表、門牌號及繳納房屋稅等情，
有如前述，故丙○○與吳金成間之租賃契約，依一般經驗法則，應成立於申請房
屋建造築造之際，即八十年八月間，否則即發生丙○○投資確未無保障之情事。
至於吳金成及丙○○於事後於八十一年三月二十一日始訂立農地租賃及合作契約
，有該契約書在卷（見原審卷五三至五五頁），要屬二人為確定二人之間之權利
義務關係，而為之書面約定，兩人同意租約自八十一年三月廿一日起算，以前之
租賃關係雙方不再爭執而已，此亦無任何不法或不當之情事，故丙○○發予上訴
人之存証信函載明八十一年三月間承租系爭房屋，當係依據該契約書之記載，故
兩造此部分之主張，均非可採。
㈡吳金成與丙○○間之租約及丙○○將系爭房屋轉與乙○○等三人，是否違反強制
規定而無效﹖
①按農業發展條第十三條雖規定「耕地及其他依法供農業用地使用之土地，於劃定
或變更為非農業使用時，應先徵得農業主管機關之同意。」，惟此規定並非強制
規定，其規定意旨僅在於為有效利用農地，賦予主管機關對於農地之管理權，而
在將農業用地使用之土地劃定或變為非農業使用時，應尊重農業主管機關對農業
用地使用之土地管理權限，進而規定須徵得其同意，以對農地之變更加以限制，
然尚不能認該條為強制或禁止規定，而逕認違反該條之行為者，依民法第七十一
條前段為無效。故被上訴人吳金成與丙○○之租賃行為，不因丙○○在系爭土地
上建造系爭房屋及不因被上訴人丙○○轉租予被上訴人己○○（交予建銓公司、
瓏傑公司使用）、乙○○及甲○○供作工廠使用而非農業使用，致違反農業發展
條例第十三條而無效。
②再吳金成於七十五年間向上訴人借款時雖書立前開切結書表示抵押物並未設定租
賃，然依債權之相對性原則，上訴人所提切結書之效力僅存在於當事人即上訴人
與另吳金成之間而已，其效力不及於丙○○；況依前開切結書內容，僅約定吳金
成若有出租虛偽等違背切結書之事項，亦僅是自行負責，並未約定違反切結書內
容時，吳金成所為之行為無效，而被上訴人丙○○占有系爭土地既本於有效之租
賃契約，使用系爭土地，又無違反與吳金成之租賃契約之約定，則出租人吳金成
自不得請求被上訴人丙○○返還土地。
㈢吳金成將系爭土地出租予丙○○之行為，是否符合民法第八百七十一條第一項、
第八百七十二條第一項之情事﹖
①按「所有人於其不動產上設定抵押權後，復就同一不動產上與第三人設定典權，
抵押權自不因此而受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，
因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押債權，執行法院得除去典權負
擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有餘時，典權人之典價，對於登
記在後之權利人，享有優先受償權。執行法院於發給權利移轉證書時，依職權通
知地政機關塗銷其典權之登記（司法院大法官會議解釋第一一九號參照，其理由
書為「所有人於其不動產上設定抵押權後，復就同一不動產上與第三人設定典權
，固為民法第八百六十六條所認許。但抵押權不因此而受影響，亦為同條但書所
明定。此項設定在後之典權，倘有影響於抵押權，對於抵押權人不生效力。為兼
顧抵押權人及典權人之利益，抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時
，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押債權，執行法院始得除去典
權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有餘時，典權人之典價，對
於登記在後之權利人，享有優先受償權。執行法院於發給權利移轉證書時，依職
權通知地政機關塗銷其典權之登記。本院院字第一四四六號解釋，應予補充釋明
」）、「抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立租約，致影響於抵押權者，對於
抵押權人雖不生效，但執行法院倘不依聲請或依職權認為有除去該影響抵押權之
租賃關係之必要，而為有租賃關係存在之不動產拍賣，並於拍賣公告載明有租賃
關係之事實，則該租賃關係非但未被除去，且已成為買賣（拍賣）契約內容之一
部。無論應買人投標買得或由債權人承受，依繼受取得之法理，其租賃關係對應
買人或承受人當然繼續存在」（最高法院六十年台上字第四六一五號判例參照）
。由上述司法院大法官會議解釋及最高法院判例意旨，復參酌民法第八百六十六
條規定「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權
利。但其抵押權不因此而受影響」之規定可知，扺押人將不動產設定扺押予扺押
權人後，依仍得設定用益物權或為出租行為，只不過此等行為影響扺押物之價值
，致所擔保之債權不能獲得清償時，扺押權人可以請求除去此等行為而已，非扺
押人有上開出租或設定用益物權之行為，抵押權人即可依民法第八百七十一條第
一項、第八百七十二條第一項規定請求停止行為或回復原狀。本件吳金成向上訴
人借款並設定抵押權予上訴人，但上訴人自承其對吳金成雖已向法院起訴請求清
償，並取得執行名義，但尚未向法院聲請對系爭土地強制執行（見本院卷一九三
頁），依上開司法院大法官會議解釋、最高法院解釋意旨及民法第八百六十六條
規定，上訴人既未對吳金成所有之財產聲請強制執行，則系爭土地是否因有租土
地建屋之情形，致無人應買，或出價不足清償抵押債權未能確定，執行法院亦無
從認定系爭土地無法清償上訴人之債務，而除去上開租賃契約。
②又依民法第八百七十一條第一項規定「抵押人之行為，足使抵押物之價值減少者
，抵押權人得請求停止其行為，如有急迫之情事，抵押權人得自為必要之保全處
分」、、第八百七十二條第一項規定「抵押物價值減少時，抵押權人得請求抵押
人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保」、土地法第三十條規定「
私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。違反前項規定者，其所有權
之移轉無效」。私有農地所有權移轉，須取得該土地主管機關即鄉鎮市區所出具
自耕能力證明，而自耕能力證明申請事項也限定農地的使用需符合區域計畫法或
都市計畫法有關土地使用管制規定，是該農地果有因非農業使用情形，主管機關
將不予核發自耕能力證明。然所謂農地有非供農用時，主管機關不予核發自耕能
力證明，係指若欲以所使用之農地聲請自耕能力時，需該被使用之農地果供農用
而言，而欲承受或承買農地之人需具有自耕能力，必於承買之時具備，並非以所
預定購買或承受之土地有無供農用為依據，故本件被上訴人丙○○之出租行為縱
係對於系爭土地非供於農地使用，然亦與欲承買或承受土地者有無自耕能力無關
，自無上訴人所稱就係爭土地無從進行強制執行程序之情形。而吳金成與丙○○
間之租契約有效，並且尚未屆滿，有如前述，再上訴人自承其係事後方知吳金成
有出租行為，即使上訴人可依民法第八百七十一條第一項之行為，請求吳金成停
止其出租行為或回復原狀，亦只能請求吳金成於其與丙○○租期屆滿後之停止出
租行為或回復原狀，尚不得要求吳金成停止尚有效之租賃契約，而負違約之責，
而於此期間只得依兩造之約定向吳金成請求賠償或其他補償（惟依兩人之約定，
僅載明吳金成須自負其責）。
③此外，本件上訴人並未舉證證明系爭土地因被告吳金成出租予丙○○，究使扺押
物之系爭土地有何價值減少？減少之價值為若干？故上訴人不能以吳金成將系爭
土地出租予丙○○，而認被上訴人吳金成即丙○○等之租賃行為有害及上訴人之
抵押物價值。
六、吳金成與丙○○間之租賃行為，既屬有效，於租賃期間，吳金成即有義務提供土
地供丙○○使用之義務，即吳金成並無怠於行使權利之情事，則上訴人當亦無行
使民法第二百四十二條之餘地，故其代位吳金成請求丙○○拆屋還地，即無足採
且丙○○既非無權占有，上訴人主張吳金成與丙○○間租賃行為無效，並代位吳
金成行使民法第七百六十七條對於請求丙○○將占有系爭土地上如原判決附圖所
示位置、面積之未辦理第一次建物登記之鐵皮屋及木屋拆除，回復耕作原狀，於
法無據。
七、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信，是則上訴人之
主張，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第二百四十二條代位權，代位吳金
成依民法第八百七十一條第一項、第八百七十二條第一項之法律關係，請求被上
訴人拆除系爭房屋，將土地回復土地耕作原狀為無理由，不應准許。其假執行之
聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲
請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八
條，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　　四　　　日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭
~B1審判長法官　蔡明宛
~B2法　　　官　林健彥
~B3法　　　官　李炫德
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者
，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　　六　　　日
~B法院書記官　黎 珍
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機
關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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