臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上字第四一四號

• 裁判案由: 第三人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 90 年 02 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十八年度上字第四一四號
上　訴　人　　丁○○
訴訟代理人　　林幸郎律師
被　上訴人　　戊○○
甲○○
己○○
乙○○○
丙○○○
共　　　同
訴訟代理人　　蘇精哲律師
曾仁勇律師
鄭銘仁律師
複代理人　　　范仲良律師
右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十三日臺灣屏
東地方法院八十八年度訴字第一０二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主　　　文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事　　　實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠系爭未完成建築物，原由訴外人郭重亨合立營造有限公司負責人吳俊龍興建至二
樓頂，三樓板至三樓完成係由劉忠志承攬，被上訴人未付工程款，此有劉忠志提
出法定抵押權參與優先分配可證。三樓建築物為獨立不動產，不能將二樓與三樓
分離，被上訴人主張自一樓興建與劉忠志承攬工程合約不符，原審已提出工程合
約書，原審未予採納，認未完成建物為動產屬土地之附着物，與法有違。
㈡被上訴人僅將原起造人郭方瑞金等六人起造人名義變更，尚未保存登記，自不得
主張所有權（原始取得）提起第三人異議之訴，被上訴人除戊○○與郭重亨有金
錢借貸關係外，其他被上訴人從未出資，更不能主張所有權提起異議之訴。
㈢未完成建築物於興建中將起造人變更均應提出建物照片證明建物興建進度向縣政
府建設局建管課申請變更起造人。照片建物已完成至二樓，此有臺灣屏東地方法
院檢察署八十五年偵字第一八四九號偵查卷宗為證，調閱該卷宗即明。
㈣上訴人聲請強制執行案號為八十五年民執己字第二三００號，八十四年度民執己
字第九五二號係黃昭禮聲請強制執行非上訴人之執行案號，原審一併撤銷為訴外
裁判。
㈤系爭房屋原由郭重亨於八十二年七月三日施工，八十三年四月十日已建造至二層
樓房而被上訴人起造人名義變更日期為八十三年三月二十四日，足見被上訴人接
手建造係自三樓板開始，此有使用執照及工程合約可證，被上訴人稱工程進度僅
建一樓樑板與事實不符。
㈥系爭房屋係訴外人郭重亨已建築二樓完成，為建築物，未保存登記之建物，不因
起造人名義變更而取得所有權，被上訴人提起第三人異議之訴，顯無理由。被上
訴人既未出資，自不能主張原始取得，系爭房屋仍屬原起造人所有。
三、證據：援用第一審之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠訴外人郭重亨因積欠被上訴人戊○○二千四百八十八萬元，於八十二年七月六日
，將其出資興建之系爭坐落屏東縣恆春鎮○○段第二三五之六地號土地及地上未
完工之建物讓與被上訴人戊○○抵債。此時系爭房屋僅建妥地基，地下室及一樓
釘模板（未權漿）之程度，尚不足以避風雨，不得獨立為交易及使用之客體，應
屬民法第六十七條之動產。
㈡系爭房屋郭重亨於八十二年七月三日申報開工，於同年月六日申辦變更起造人名
義為被上訴人，故申報開工時，僅建至一樓樑柱板模，三日後即辦理起造人名義
變更，則其建物不足以避風雨，應為動產而以變更起造人名義之方式為交付，使
被上訴人取得動產所有權，嗣由被上訴人與劉忠志簽約，由劉忠志承攬繼續興建
完成三層樓房，故被上訴人為系爭房屋之原始起造人而取得其所有權。
㈢系爭房屋由郭重亨轉讓與被上訴人，須經鎮公所鑑證，並向縣政府稅捐稽征機關
繳納契稅後，始可辦理變更起造人手續，而無論是契稅或鑑證費所核定契價均不
及建造執照中工程造價之四分之一，足見系爭房屋當時完成之程度，尚不及三層
樓房之四分之一。
三、證據：援用第一審之證據。
丙、本院依職權調閱臺灣屏東地方法院八十五年度民執己字第二三００號強制執行卷
宗，同院八十四年度民執己字第九五二號強制執行卷宗，屏東縣政府建設局屏府
建管字第Ａ０００三之一九號建造執照有關文件，屏東縣政府建物變更起造人之
建物照片十五份，臺灣屏東地方法院八十四年度訴字第一二二號民事卷宗，臺灣
屏東地方法院檢察署八十五年度執更字第一一００號，同年度執聲字第三八０號
、同年度聲字第四一五號、同年度執字第三八六號、八十四年度執字第三三二五
號、八十三年度偵字第三七三號、六六二五號、八十四年度偵字第二六三五號、
八十四年度偵字第一五一六號、八十四年度偵續字第二九號、同年度議字第三二
號、臺灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第九五九三號等偵查及刑事卷宗。
理　　　由
一、被上訴人起訴主張：系爭坐落如原判決附表所示之房屋原係由訴外人郭重亨所經
營之佳佑建設股份有限公司（下稱佳佑公司）建造，並以郭芳瑞金等六人為起造
人，因佳佑公司財務發生問題，無力建造完成，且積欠戊○○新台幣（下同）二
千四百八十八萬元，遂將系爭未完成之房屋連同土地出售被上訴人，並以其買賣
價金抵償其所欠戊○○之款項，且向屏東縣政府申請變更被上訴人為起造人。被
上訴人遂集資將僅建至一樓而無門窗，不能遮蔽風雨之未成為不動產之建物，委
由劉忠志承攬興建至三樓，始完成建造工程而成為不動產，是系爭房屋既由被上
訴人集資建造完成，則被上訴人為原始取得系爭房屋之所有權人。因尚未辦理保
存登記，上訴人即以對於變更起造人前之郭冠慶、郭信池、郭芳秀、郭秋君、郭
方瑞金及李采娥等人債權，聲請執行法院就系爭房屋為強制執行，經執行法院以
八十四年度民執己字第九五二號及八十五年度民執己字第二三００號受理在案。
惟系爭房屋為被上訴人所有，有足以排除強制執行之權利等情，求為撤銷台灣屏
東地方法院八十四年度民執己字第九五二號及八十五年度民執己字第二三００號
清償票款強制執行事件，就原判決附表所示土地上未保存登記建物所為強制執行
程序之判決。
二、上訴人則以：系爭房屋由郭重亨興建至二層樓，已足成為不動產，而不動產買賣
非經登記不生效力，被上訴人僅變更起造人名義而未辦理保存登記，尚不能據此
行政措施，即謂被上訴人為原始建築人取得系爭房屋之所有權，系爭房屋仍屬郭
重亨所有，上訴人以對於郭重亨及其他原起造人之債權，就系爭房屋為強制執行
，自屬合法，被上訴人尚不得提起本件第三人異議之訴。
三、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前
，向執行法院對債權人提起異議之訴，如債務人亦否認其權利時，並得以債務人
為被告，強制執行法第十五條定有明文。又不動產分為土地及定著物，而所謂定
著物係指依交易上之觀念，以繼續的附著於土地，而達其經濟上之目的者而言。
最高法院六十三年第六次民庭庭推總會議決議　稱：「屋頂尚未完全完工之房屋
，已足避風雨而在社會觀念上已達經濟上可使用之目的者，即屬土地之定著物」
，易言之，如興建中之房屋具備「繼續附著於土地」及「在社會一般觀念上屬獨
立之經濟上使用之目的」二條件者，即屬已完成之房屋，為不動產，否則即非房
屋而其建材則為動產，此於我國及日本之學者均作同樣之解釋（德國法律規定房
屋為土地之一部分，不能單獨成為不動產）。據被上訴人於原審具狀陳稱：「系
爭建物原係訴外人郭重亨經營之佳佑建設股份有限公司投資興建，並以訴外人郭
方瑞金等人為名義上之起造人，迄八十二年間訴外人郭重亨所經營之佳佑公司因
財務問題，無法續行興建，且因郭某積欠原告（被上訴人）戊○○二千四百八十
八萬元，遂自八十二年七月六日起，陸續售予原告（因原告戊○○另與己○○之
父有金錢往來及積欠甲○○款項，遂將部分建物起造人改以己○○、甲○○之名
義登記），並向屏東縣政府申請變更系爭建物之起造人」（見原審卷九六頁背面
至九七頁）等語，核與證人郭重亨於原審證稱：「郭芳秀、郭秋香、李采娥、郭
信池、郭冠慶、郭方瑞金都是我兒子、媳婦，均是原始起造人，祇是出名義，並
沒有出資金，凱撒房屋均坐落恆春網沙段二三五－三七、二三五－三八、二三五
－三九、二三五－四一、二三五－四三、二三五－四五、二三五－四四、二三五
－四六、二三五－四九、二三五－五二、二三五－五０等地號土地。我有欠戊○
○一千多萬元，對本院八十四年票字第一九九九號裁定附表所示之本票，確定是
我簽的無誤。當初是包括潮州房屋過戶給戊○○去處理，後來在同一時間潮州與
凱撒之房屋均被法院查封。潮州及凱撒之房屋在興建時確實有向戊○○借錢，所
以將潮州與凱撒之房屋過戶給戊○○」，「興建第二層（未完成）之資金，均由
我出資，總共工程款差不多一千二百萬元」，「因為我陸陸續續有向戊○○借一
千多萬元，所以簽本票給他」，「我確實有向蘇中雄借一千二百多萬元，並不是
全部用在恆春凱撒工程，部分有還給別人之借款」等情，大致相待。被上訴人戊
○○於原審又稱：「恆春凱撒在興建時確實有向我借錢二千多萬元，因為郭重亨
蓋房子都是蓋了部分就興建不起來，因為他欠我二千多萬元，所以將房子給我抵
債，當時房子有請劉忠志評估，每間約五十萬元，共有十四間，所以就以此房屋
抵債，我有欠甲○○本人之錢一百多萬元，乙○○○、丙○○○均是我妹妹」，
「原告等人（被上訴人）之所以取得本件系爭建物所有權，乃在原告等人基於買
賣關係依交付而讓當時僅建至一樓未有門窗不能遮風蔽雨，尚屬動產之系爭建物
所有權，並另與劉忠志簽訂工程合約，由劉忠志承攬興建迄三樓完工，原告等人
基於定作人身分而原始取得建物所有權：：：：」等語，核與證人劉忠志於原審
證稱：「一樓之模板由他人築成，然後由我接手至二、三樓及完成，均由我建造
，另周邊之排水溝工程也一併由我完工，系爭之建物全部由我繼續興建完成：：
：：，均由戊○○出資，但工程款還沒有付清」，「我是從二樓之地板開始做，
二樓地板當時並沒有灌漿，系爭房屋原先第一層是由合力營造蓋的，後來合力營
造也發生困難，由戊○○找我幫他繼續蓋，合力營造也同意由我蓋。蔡瑞福有付
我工程款，這是屬於他自己之房屋，系爭房屋戊○○有十四間，蔡瑞福有一間，
另有他人（姓名忘記）一間，系爭之建物，共有三人所有，均有付我屬於他們之
工程款」等情，亦若合符節。況依屏東縣政府八九屏府工建字第一八一七九一號
函所檢送之系爭建物變更起造人之建物照片十五張顯示二樓樓頂或尚未動工或已
動工但未為灌漿，且無門戶及窗戶，牆壁雖以紅磚砌成一部分，但均未施水泥，
工地一片凌亂，甚者鷹架亦未拆除，而據屏東縣政府建物局屏建管字第一八一二
三號發給原起造人郭方瑞金等二十三戶之建造執照及屏東縣政府建設局屏管建字
第六一四七號發給變更後起造人甲○○等十四件使用執照均稱系爭房屋係屬三層
建築物，此有屏東縣政府建設局八十九年七月六日八九屏建管字第一三八五號「
函送本局八三屏建管恒字第Ａ０００三－一九號等建照執照、使用執照等有關文
件三卷，請查照」函為證。足見系爭房屋確係由郭重亨所經營之佳佑建設股份有
限公司所建造，嗣因郭重亨經營之佳佑建設服務有限公司無力完成全部工程，於
二層樓頂尚未灌漿之際，即變更起造人為被上訴人名義，並由劉忠志借用合力營
造有限公司之名義繼續完成三樓建造工程，是系爭房屋既未依政府核定完成三樓
工程，二樓樓頂或尚未動工或已動工而未灌漿，既無門窗，牆壁又未作水泥工程
，鷹架亦僅搭至二樓未及三樓，顯見其工程尚未完工，政府不能核發使用執照，
則在社會一般觀念上，尚不能達獨立之經濟上使用之目的，應仍屬動產階段，則
上訴人謂系爭房已構成不動產，由變更前之起造人郭方瑞金等人原始取得系爭房
屋之所有權，即無可取，從而系爭房屋由被上訴人原始取得其所有權，應了無可
疑，上訴人以其對於郭方瑞金等人之債權，就系爭房屋為強制執行，自非正當。
四、上訴人辯稱：被上訴人僅將原起造人郭方瑞金等六人起造人名義變更，尚未辦理
保存登記，自不得主張所有權提起第三人異議之訴，被上訴人除戊○○與郭重亨
有金錢借貸關係外，其他被上訴人從未出資，更不能主張所有權提起異議之訴云
云。惟按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在
民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列，最高法院四十一年度台上字第
一０三九號著有判例，故原始建築人就建築物屬原始取得，無辦理保存登記後，
始取得所有權之理。又建築法第二十九條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管
建築機關核發執照時，應依左列規定，向建築物之起造人或所有人收取規費或工
本費」，第三十條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、
土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」、第十二條規定：「本法所稱建築物之
起造人，為建造該建築物之申請人：：：」，土地登記規則第二十條規定：「建
物所有權第一次登記，由權利人或登記名義人單獨為之：：：：」等語，足見起
造人與權利人同視，均得辦理各項申請及登記，則起造人既得登記為所有權人，
如其登記之標的物為第三人聲請法院強制執行，自得提起異議之訴。
五、上訴人再辯稱：未完成建築物於興建中將起造人變更，均應提出建物照片證明建
物興建進度向縣政府建設局建管課申請變更起造人，照片建物已完成至二樓，上
訴人聲請強制執行之案號為八十五年度民執己字第二三００號、八十四年度民執
己字第九五二號非上訴人之執行案號，原審一併撤銷為訴外裁判等語。關於起造
人變更時之照片，業經本院向屏東縣政府調閱，其照片均顯示系爭房屋變更起造
人時，二樓尚未建造完成，已如前述，此有屏東縣政府八九屏府工建字第一八一
七九一號函可稽。至八十四年度民執己字第九五二號強制執行事件，經本院調閱
該卷宗結果，債權人為上訴人，債務人為郭芳秀、郭秋君、李采娥、郭信池、郭
冠慶、郭芳瑞金等六人。而執行法院八十五年度民執己字第二三００號強制執行
事件，核與八十四年度民執己字第九五二號兩者之債權人與債務人均完全相同，
前者增加系爭房屋之基地所有人甲○○、己○○、戊○○，後者則包括八十四年
度執全字第四三號及參與分配卷宗而已。兩者既均由上訴人聲請強制執行，其所
辯顯非實在。
六、從而被上訴人本於強制執行法第十五條規定之法律關係，訴請將原審八十四年度
民執己字第九五二號及八十五年度民執己字第二三００號清償票款強制執行事件
，就被上訴人所有如原判決附表所示土地及地上建物所為強制執行程序予以撤銷
，即無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
七、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，
判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　二　　　月　　二十七　　日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭
~B1審判長法官　蔡明宛
~B2法　　　官　黃科瑜
~B3法　　　官　周慶光
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，
，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴
時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　三　　　月　　　一　　　日
~B法院書記官　黃貞嘉
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機
關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＡＫ