八十八年度上更㈠字第九七號｜民事：確認消費借貸關係不存在｜裁判日期：89 年 08 月 08 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十八年度上更㈠字第九七號上　訴　人　中國農民銀行潮州分行法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　鄭曉東律師魏緒孟律師被上訴人　　慶威興業有限公司法定代理人　甲○○○ 訴訟代理人　陳魁元律師鄭峻明律師右當事人間確認消費借貸關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年七月八日臺灣屏東地方法院八十五年訴字第五五一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：請求判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除引用在原審及更審前之陳述外，補稱：㈠被上訴人就本件訴訟，並無〔即受確認判決之法律上利益〕： ⑴最高法院八十八年台上字第一四三一號判決〔查原審認定上訴人起訴所主張之原因事實，據被上訴人提出之抵押權設定契約書、借據、授信約定書所載法律關係之權利義務主體係被上訴人之總行（總公司）即農民銀行與上訴人，系爭借款縱由被上訴人撥付，尚不得以其係總公司之執行機關，而認為該法律關係事項，即屬其業務之範圍，則上訴人對之提起本件消極確認之訴，縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態，當無即受確認判決之法律上利益。〕。按分公司既有當事人能力，則在訴訟上與本公司為二個不同之當事人，故在訴訟上如將當事人分公司更正為本公司，應認為訴之變更（最高法院四十年台上字第一０五號判例），乃既承認分公司有當事人能力，則分公司為不同於本公司之訴訟當事人，無論分公司勝訴或敗訴，其判決之效力，應不及於本公司。 ⑵本件抵押權設定契約之權利人及消費借貸契約之貸與人係〔中國農民銀行股份有限公司〕，至於上訴人〔中國農民銀行潮州分行〕僅為抵押權設定契約及消費借貸契約之代理人，此有兩造均不爭執之借據、約定書、他項權利證明書及抵押權設定契約書附卷可證，縱認上訴人就其業務範圍內之事項涉訟時有當事人能力，惟本件上訴人之業務範圍，僅係〔代理〕抵押權之設定及放款而已，至於本件所由生之實質上權利義務關係，乃存在於被上訴人與〔中國農民銀行股份有限公司〕之間，此自非上訴人之業務範圍，故被上訴人在本件請求確認消費借貸關係不存在，以〔中國農民銀行潮州分行〕為對造，自無即受確認判決之法律上利益。 ⑶最高法院發回意旨雖謂兩造間對於有消費借貸關係並無爭執云云，惟查上訴人於原審已主張本件之借款人及抵押權人為〔總行〕，而非〔分行〕，今被上訴人對〔潮州分行〕起訴，顯無即受確認判決之法律上利益，並非無爭執（一審卷八十五年八月廿九日答辯狀，發回前二審卷八十七年十月廿八日辯論意旨狀），最高法院發回意旨，即與事實不符。次查，依卷附借據、約定書、他項權利證明書及抵押權設定契約書已足證消費借貸契約係〔總行〕與被上訴人間所訂立，而最高法院發回意旨對於本件被上訴人僅對〔分行〕起訴，為無即受確認判決之法律上利益，並未予以指摘，顯係贊同此項法律見解，今既已證明消費借貸關係存在於〔總行〕，則被上訴人僅對〔分行〕起訴，即非適法，應予駁回。㈡原判決固以被上訴人就新台幣（以下同）一千五百萬元借款中，業已清償一千三百五十萬元，且因被上訴人法定代理人甲○○○係屬善意，而認上訴人之盜贓物返還請求權、撤銷受詐欺之意思表示及撤銷錯誤意思表示等三項答辯理由不足採。故本件之爭點為：⑴被上訴人用以清償之一千三百五十萬元是否係吳俊男盜自農銀東港分行之贓款。⑵上訴人主張盜贓物返還請求權是否有理。⑶上訴人主張撤銷受詐欺之意思表示是否有理。⑷上訴人主張撤錯誤之意思表示是否有理。茲分別說明如下： ⑴系爭一千三百五十萬元是否贓款部分：被上訴人用以清償之一千三百五十萬元，確係吳俊男盜自農銀東港分行之贓款。按甲○○○於吳俊男貪污案警訊時，警方問〔吳俊男近來有否匯錢給你〕，甲○○○答〔有的，總計新台幣一千三百五十萬元匯入〕，警方問〔一千三百五十萬元如何處理〕，甲○○○答〔我全部歸還給中國農民銀行潮州分行〕（參偵卷甲○○○八十五年三月一日警訊筆錄），足證該一千三百五十萬元係吳俊男匯入無疑。其次，吳俊男於八十五年二月十七日至廿二日，利用農曆春節放假期間，自東港分行金庫竊取八千餘萬元，吳俊男行竊後，即大舉以贓款轉存（匯）入十餘人帳戶或交付他人，以上事實，有台灣屏東地方法院檢察署八十五年偵字第一六一四號起訴書可稽，該起訴書後附贓款流向表，即明示該一千三百五十萬元贓款係流入甲○○○處，足證確屬贓款。又該不起訴書為公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，應推定為真正。況查吳俊男當時因私下為其友人謝睿禎調借資金而長期積欠他人鉅額債務無力償還，此項事實亦可調閱吳俊男貪污案卷各相關人士筆錄即明，在此經濟窘迫情形下，吳俊男竟能於行竊後大舉將鉅額金錢交付十餘人（內含甲○○○之一千三百五十萬元），其金錢來源非贓款為何，原判決竟認該一千三百五十萬元並非贓款，即有違誤。 ⑵上訴人主張盜贓物返還請求權是否有理部分：按占有物如係盜贓或遺失物，其被害人或遺失人，自被盜或遺失之時起，二年以內，得向占有人，請求回復其物，民法第九百四十九條定有明文。本件被上訴人之法定代理人係甲○○○，而被上訴人所受領之一千三百五十萬元贓款，亦係自甲○○○個人帳戶中匯入。按受讓人係由他人代理者，關於其是否善意，應適用民法第一０五條規定，即其事實之有無應就代理人決之，則甲○○○如若明知（惡意）該筆一千三百五十萬元之款項係屬贓款，被上訴人自亦屬惡意。經查，甲○○○為吳俊男之表姊，八十五年二月廿四日至二月廿八日間，在吳俊男於八十五年二月十七日起陸續向農銀東港分行竊得八千餘萬元得逞後，甲○○○帳戶中無緣無故多出一千零五十萬元，竟然毫不驚異，反而持以償還被上訴人積欠上訴人銀行潮州分行之借款。甲○○○ 一面辯稱該筆款項不知係何人匯入（見原審卷八十五年九月十三日訊問筆錄），一面又據以清償欠款，根本不合情理；又甲○○○已在刑事案件供稱一千三百五十萬元均是自吳俊男處獲得等語，足證其辯稱一千零五十萬元不知從何而來等語，係屬不實，顯係在掩飾其明知是吳俊男行竊所得贓款之事，足見其為惡意。另上訴人以民法第九百四十九條對被上訴人請求回復盜贓物，被上訴人必以民法第九百五十一條為據，主張其為〔善意占有人〕，上訴人不得向其請求回復。惟所謂善意，實務及學說上概認為係指非明知或可得而知讓與人無讓與權利之謂（參最高法院七十一年台上字第二八一九號判決，而採此見解之學者，有史尚寬、謝在全、姚瑞光、王澤鑑），且法務部公布之民法物權編修正草案，亦明定受讓人須〔非因重大過失不知讓與人無讓與之權利〕者，始受保護，足見被上訴人若欲主張其為民法第九百五十一條之善意受讓人，必須非明知或可得而知甲○○○無讓與之權利始可。而甲○○○於原審八十五年九月十三日赴農銀潮州分行履勘時，已自認前開一千三百五十萬元贓款中，一千零五十萬元之款項不知從何而來，縱令其所言屬實，既不知從何而來，甲○○○自無處分之權利，且甲○○○係被上訴人之法定代理人，則被上訴人是否善意，依民法第一０五條之規定，其事實自應就甲○○○決之。甲○○○既自知本身無處分該筆款項予被上訴人之權利，復又處分（清償）之，顯見被上訴人非屬善意無疑，故退而言之，甲○○○事實上縱然不知該筆一千三百五十萬元（如扣除吳俊男給付之三百萬元，其來路不明之款項，仍尚有一千零五十萬元）之款項係屬盜贓物，其既明知就該等款項無處分之權利，復又處分之，即非善意，依民法第一百零五條之規定，被上訴人亦非民法第九百五十一條所稱之〔善意占有人〕，自不得依該條規定，對上訴人之盜贓物回復請求權為抗辯。準此，被上訴人在八十五年二月廿四日、廿七日、廿八日清償上訴人之一千三百五十萬元，既為盜贓物，且其中至少有一千零五十萬元之款項，被上訴人應非屬善意，則上訴人自得向被上訴人請求回復該筆一千三百五十萬元（至少一千零五十萬元）之盜贓物，不受民法第九百五十一條之限制。上訴人業於原審以答辯四狀之送達，請求被上訴人回復一千三百五十萬元之盜贓物，則被上訴人八十五年一月廿四日、廿七日、廿八日所為之清償行為，其款項經上訴人主張回復後，已不生原來清償之效力，被上訴人仍積欠上訴人一千五百萬元（如　鈞院認為其中三百萬元之清償，被上訴人係善意占有人，則上訴人對被上訴人仍有一千二百萬元之債權），故被上訴人起訴所為之請求，自無理由。原判決徒以被上訴人〔事實上〕之不知情為善意，忽略甲○○○係明知無處分權之重點，且忽略其言與刑案警訊筆錄不符，即有未洽。 ⑶上訴人主張撤銷受詐欺意思表示是否有理部分：按〔清償〕與〔因清償所為之給付行為〕二者之法律概念，應嚴予區分。〔清償〕固非法律行為，不得撤銷，惟〔因清償所為之給付行為〕有可能係法律行為（例如借款人於還款時將金錢交付予貸與人之物權行為），或非法律行為（例如約定不作為之債務的履行），因此，若〔因清償所為之給付行為〕是法律行為，仍有民法總則規定之適用，如有詐欺或錯誤，仍得撤銷之。本件甲○○○係於八十五年二月廿四日、廿七日、廿八日分別〔交付〕上訴人三百五十萬元、五百萬元、五百萬元，以清償其債務，則其〔交付〕及〔收受〕即屬物權行為，係法律行為之一種，如有受詐欺或錯誤等情事，上訴人自得撤銷意思表示。又被上訴人及甲○○○均屬惡意還款，已如前述，顯係詐欺行為之一種，上訴人自得依民法第九十二條規定，撤銷受詐欺之意思表示（即收受系爭一千三百五十萬元款項之物權行為的意思表示），且上訴人業於原審以八十五年九月廿三日答辯四狀之送達，為撤銷之通知，撤銷後，被上訴人之〔因清償所為之給付行為〕（即交付一千三旦五十萬元之物權行為）溯及消滅，其〔清償〕本身失所附麗，當隨同失效，則兩造間就該一千三百五十萬元，仍有消費借貸關係，被上訴人之訴，自無理由。 ⑷上訴人主張撤銷錯誤之意思表示是否有理部分：按系爭一千三百五十萬元係屬贓款，而上訴人因不知情而收受之，則上訴人對於該款項之〔贓款性質〕，顯係發生〔物之性質〕的錯誤，又上訴人若係知悉其為贓款，必當場主張回復之，而斷不可能接受被上訴人以贓款所為之〔清償〕，故該種錯誤在交易上顯屬重要，依民法第八十八條第二項規定，應視為意思表示內容之錯誤，則上訴人自得撤銷錯誤之意思表示（即收受系爭一千三百五十萬元款項之物權行為的意思表示），且上訴人業於原審以八十五年九月廿三日答辯四狀之送達為撤銷之通知，撤銷後，被上訴人之〔因清償所為之給付行為〕（即交付一千三百五十萬元之物權行為）溯及消滅，其〔清償〕本身亦失所附麗，當隨同失效，則兩造間就該一千三百五十萬元，仍有消費借貸關係，被上訴人之訴，即無理由。原判決竟以甲○○○係屬善意，遂認上訴人主張撤銷錯誤之意思表示不合法，然民法第八十八條所定之撤銷錯誤意思表示，不以相對人之善意為要件，縱令被上訴人或甲○○○係屬善意，仍不能妨礙上訴人行使撤銷權。原判決所述，顯與民法第八十八條規定有違，即不足採。退步言之，若　鈞院認為本件係由第三人甲○○○清償，應向甲○ ○○為撤銷之表示，則上訴人亦已於八十五年十二月四日委請律師發函撤銷，此有律師函及回執可稽，亦已生撤銷效力。上訴人在此提供台灣高等法院八十六年上字第一八五號、最高法院八十七年台上字第九三八號確定判決，用供　鈞院參考，在該案件中，若係以贓款到銀行存款，銀行即得撤銷錯誤之意思表示，同理，以贓款清償時，上訴人亦得撤銷錯誤之意思表示。㈢關於原審卷第一百頁黃色部分之四筆借款（含一筆展期），確係被上訴人所借，消費借貸關係已然成立且生效。本件撥貸申請書，係被上訴人於申請每筆新增額度之借款前所必須填寫之文件，被上訴人已多次自承撥貸申請書及印章均為真正，被上訴人之法定代理人甲○○○於原審八十五年九月十三日筆錄〔撥貸申請書上印章之真正並不爭執〕，於　鈞院上字卷八十七年六月廿九日筆錄〔對撥貸申請書不爭執〕，可資參酌，足證各筆借款均為真正。又被上訴人亦承認對帳單及印章之真正，被上訴人於原審卷八十五年十月七日準備書㈤狀〔對帳單之印鑑章原告固不否認其真正〕，鈞院上字卷八十七年二月廿三日筆錄〔（法官）原審卷一九六頁．．．查對帳單答覆書上是否你的印章〕，〔（甲○○○）印章為真正〕，同上卷八十七年六月廿九日筆錄〔對帳單上之印章不爭執〕，按對帳單已將被上訴人在八十七年二月十五日〔之前〕各筆借還款結算，並記載借款金額為一千五百萬元，而被上訴人印章既為真正，顯見被上訴人亦收到並明知此對帳單之內容，始蓋章表示同意並寄回給上訴人，足證被上訴人亦承認八十七年二月十五日〔之前〕之各筆借還款，而前述黃色部分之四筆借款均在八十七年二月十五日之前，足證被上訴人亦承認該四筆借款無疑，因此兩造間就該四筆借款確有成立消費借貸關係。被上訴人雖主張伊未收到對帳單，惟該對帳單係以郵寄方式寄至屏東縣潮州鎮○○路十四號被上訴人地址，而被上訴人收到後亦以郵寄方式寄回（有郵戳為憑），且被上訴人自承印章均在甲○○○處，非交給其他人持有，甲 ○○○於刑案八十五年三月一日調查筆錄〔問：你的印鑑是否給吳俊男或他人保管﹖答：沒有，都是我在保管〕，原審卷被上訴人八十五年八月廿九日筆錄〔原告若借一次款，就會去蓋一次章，請求至潮州分行調閱借款資料〕，顯見印章均在甲○○○處保管。由對帳單印章為真正、印章均由甲○○○保管、對帳單以郵寄方式寄出及寄回等，可以證明被上訴人確實收到對帳單並蓋章後寄回，而且對於其上記載之借款金額一千五百萬元並無異議，足證黃色部分四筆借款均屬真正，且有效成立，殊無疑義。㈣按〔盜用印章，則印章當係真正，此際應由主張盜用之人，負舉證之責〕，最高法院七四年台上字第二五九０號著有判決。查前揭撥貸申請書、對帳單上之印章既均為真正，已足證該黃色部分四筆借款（含一筆展期）均係真正，被上訴人如主張印章遭他人盜用，應負舉證責任以證明之。查八十四年七月十八日之一九五０萬元，係原借款到期後辦理展期，而在辦理展期時，被上訴人應重新填寫借據、重新邀連帶保證人、重新填寫約定書、重新對保，從而被上訴人必定明知截至八十四年七月十八日為止，其借款總金額為一九五０萬元，且無異議，方同意於當時辦理展期，由此亦足證被上訴人對於八十四年七月十八日〔以前〕之各筆借還款均承認無誤。查黃色部分之前三筆借款均在八十四年七月十八日〔之前〕，足證被上訴人亦係承認無訛，否則其焉肯同意於八十四年七月十八日辦理一九五０萬元之展期，由此亦足證各筆借款均為真正。事實上，被上訴人之法定代理人甲○○○於一審八十五年九月十三日筆錄中，亦只否認八十三年十一月五日之九十萬元、八十三年十二月廿六日之一千萬元、八十四年一月九日之七百萬元共三筆借款，而未否認本件八十四年七月十八日之一九五０萬元之展期，足證被上訴人（法定代理人本人）亦承認此筆一九五０萬元之展期為真正，然被上訴人何以於一、二審同時又否認該一九五０萬元之真正，究其原因，乃該筆一九五０萬元並未登載於被上訴人之存摺中，而被上訴人對於存摺中未登載之各筆出入帳，一律否認所致，此觀上字卷八十七年五月十一日筆錄被上訴人稱〔我們存摺中並無顯示劃出紅線、黃線的金額，所以並不知曉〕，其實，由前開借據、約定書等證據，已證明是被上訴人偕同多名連帶保證人辦理展期，如何能指為不知曉，則被上訴人否認黃色部分之借款，應非屬實，即不足採。又該筆一九五０萬元之展期何以未登載於被上訴人存摺中，查本件只是原貸款到期後之展期，並非新增﹁貸出﹂另一筆款項，故只要在帳面登記〔還舊借新〕即可，不必另外交付被上訴人額外之金錢，因此在擔保放款帳上於八十四年七月十八日同日記錄〔還款一九五０萬元〕及〔借款一九五０萬元〕，即表示展期完成，事實上均為會計帳面之記錄，而無實際金錢之存入或領出的動作，故未予存摺中登載，亦不能否認本件展期之效力。㈤再按被上訴人指稱伊存摺中亦無八十三年十一月五日入款九十萬元之記錄，惟查電腦列印之被上訴人所有六００六七─五號帳戶中，有該筆九十萬元之入帳記錄，足證該筆九十萬元確已進入其帳戶中。次查上證十號之支出傳票，係指由〔上訴人之潮州分行支出九十萬元〕，支出傳票上之編號六七一一００，是被上訴人在潮州分行之放款帳號，而非存摺帳號（被上訴人之存摺帳號為六００六七─五），至於收入傳票，其上已記載被上訴人六００六七─五號帳戶中〔收入九十萬元〕，此筆九十萬元之來源即係由潮州分行支出，以上傳票及電腦明細帳，再再均顯示該筆九十萬元確已撥入被上訴人之六００六七─五號帳戶中，被上訴人雖辯稱支出傳票上之六七一一００，非伊存摺帳號，惟此係不了解〔放款帳號〕與〔存摺帳號〕之不同所致。至於被上訴人存摺中為何未登載該筆九十萬元入帳，此係因電腦誤漏印所致，對於款項事實上已入帳，並無影響。又被上訴人指八十三年十二月廿六日之一千萬元及八十四年一月九日之七百萬元亦未進入伊帳戶中。查該二筆借款均係直接撥入訴外人謝睿禎所經營之〔森山商行〕第六００五九 ─六號帳戶中，此或係因被上訴人逕指示撥入森山商行帳戶中，或係被上訴人同意由第三人（很可能是甲○○○之表弟，時任潮州分行襄理之吳俊男）逕行動用，經第三人撥入森山商行帳戶中，無論以上任何一種情形，均屬被上訴人同意動用之範圍，亦應視為被上訴人已收到該二筆借款。查被上訴人事後於辦理展期及寄回對帳單時，對於上開二筆借款，均明知且承認之，足證上開二筆借款亦屬被上訴人同意動用之範圍，自不得事後藉詞未入帳，而否認借款之成立。㈥被上訴人用以還款之一三五０萬元（指八十五年二月廿四日之三五０萬元、八十五年二月廿七日之五百萬元、八十五年二月廿八日之五百萬元）確係贓款。該筆一千三百五十萬元之金錢來源，均係獲自吳俊男，此項事實，業經甲○○○於刑案自承在卷。又該一千三百五十萬元之付款流程，並非直接由吳俊男給付甲○○ ○，而是輾轉透過陳榮村、拉菲葉服飾股份有限公司、陽晨實業股份有限公司、金泰和有限公司、葉景元等之名義，以現金交付、第三人支票付款、第三人名義匯款等多種方式，陸續分數筆給付甲○○○，由上開付款流程，不免啟人疑竇，為何吳俊男不直接交付一三五０萬元給表姐甲○○○，為何要分批經過各不相干第三人名義之支票、匯款而輾轉給付，顯見此項一三五０萬元欲藉由他人名義〔洗錢〕，以隱藏其贓款之性質，足證該一三五０萬元確屬贓款無疑。另吳俊男陸續轉出各筆金錢之時間，與其竊自東港分行之時間緊接，且流出之總金額龐大，以起訴書附表所載總金額，已逾二千萬元，且各筆金錢流出時間均集中於行竊後數日內，以當時吳俊男已陷於無資力而言，系爭款項應均係贓款，殊堪認定。被上訴人雖指吳俊男透過多人以分批、輾轉方式給付甲○○○之一三五０萬元，必非伊竊自東港分行之一三五０萬元。惟查〔金錢〕之法律性質素不重在〔個別性〕，亦即金錢係一種具高度替代性之消費物，只著重〔金額〕，而不著重〔這張是編號第某號的鈔票〕之個別性（參鄭玉波，民法物權，第四一六頁），從法律觀點看貨幣的所有權，因此，只要以具備贓款性質之金額在多人間流通，其贓款性均不因此而消滅，充其量僅發生持有人是否善意而使被竊人之請求權行使發生障礙而已，惟此均不妨礙客觀上之〔贓款性質〕，此由新制定之洗錢防制法相關規定可得一明證，足見被上訴人所辯，顯違金錢之法律性質，應不足採。㈦（若系爭一千三百五十萬元為贓款），被上訴人亦非屬善意占有人，上訴人得對被上訴人行使盜贓物回復請求權。關於被上訴人是否善意，端視其法定代理人甲 ○○○是否惡意而定，民法第一百零五條定有明文。所謂〔惡意〕在民法上之定義，非指〔有非法企圖〕之負面評價，而係指〔明知〕 (民法第一０五條)之事實情況的描述，亦即〔惡意〕在民法上是一種事實，而非評價，在物權法上，特別在善意受讓之制度上，所謂惡意 (或非善意)之定義，在學說及實務上有各種不同見解，惟通說認指〔非善意指明知或可得而知讓與人無讓與權利〕之情形而言，此有最高法院判決足參，亦即主張善意之受讓人（占有人），對於讓與人是否有讓與之權利，亦應負一定程度之注意義務，而非單純且無任何義務即得坐享〔善意〕之果實。因此，受讓人如欲主張本人為善意，必須符合下列條件：明知係受〔特定讓與人〕之讓與（知道這筆錢是某甲匯給我的）及對於該特定讓與人係無權讓與之事實，必須為〔完全不知情且非因過失而不知〕。查甲○○○對於系爭一三五０萬元自承〔其中有一筆三百萬元是吳俊男交給我存入，其餘一千零五十萬元是何人存入我帳戶，我也不知道等語〕（原審卷八十五年九月十三日筆錄），由此可知，甲○○○對於其中一千零五十萬元之部分，既然不知是何人匯入，亦即不知係受讓於何人，不知何人為讓與人，此與前開〔善意〕之條件〔必須明知係受特定讓與人之讓與〕不符，因此，甲○○○對於此項一千零五十萬元，即非屬善意甚明，依民法第一０五條規定，被上訴人對於一千零五十萬元之部分，亦非屬善意占有人，則上訴人得行使盜贓物返還請求權，被上訴人不得以善意而抗辯之。三、證據：除引用在原審提出之証據外，補提：最高法院八十七年台上字第九三八號、八十八年台上字第一四三一號民事判決各一件、調查筆錄一件、屏東地檢署八十五年偵字第一六一四號起訴書一件、王澤鑑先生論述二件、孫森焱先生論述各一件、律師函及回執各一件、台灣高等法院八十六年上第一八五號民事判決一件、撥貸申請書三件、支出傳票三件、收入傳票三件、擔保放款帳一件、帳戶明細三件、借據一件、約定書一件、貸款審核批示一件、對帳單一件、鄭玉波先生論述一件為証。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除引用在原審及更審前之陳述外，補稱：㈠被上訴人就本案訴訟，有〔即受確認判決之法律上利益〕：⑴按分公司係受總公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，無實體上權利能力，現行判例從寬認分公司就業務範圍內事項涉訟有當事人能力，係謀訴訟上之便利（六十六年台上三四七０號判例）。按分公司在實體法上既無權利能力，自難為系爭消費借貸契約之主體，則無論消費借貸契約上，債權人名義係總公司中國農民銀行股份有限公司或分公司中國農民銀行股份有限公司潮州分行，消費借貸法律關係均存在於總公司與被上訴人之間，要為無庸置疑，故而以總公司名義，或以分公司名義訂立本約，無礙實體法上權利義務關係。實務上，最高法院五十二年台上字第二八六六號判決亦認，分公司就其業務範圍內事項涉訟時，其訴訟之裁判力當然及於總公司。故而上訴人主張：分公司為訴訟當事人時，判決效力不及於總公司一點，尚有誤解。至於訴訟上將分公司更正為總公司時，雖有認為訴之變更者，係例外承認分公司有當事人能力之必然困擾，尚難據此為分公司為當事人判決效力不及於總公司之佐證。而分公司為當事人之判決，效力及於總公司，業如前述，則本案被上訴人以中國農民銀行股份有限公司潮州分行為對造，提起消極確認之訴，效力當及於中國農民銀行股份有限公司，有即受確認判決之法律上利益。況分公司為總公司之分支機構，承辨總公司業務，焉有非業務範圍內者，又分公司為總公司辦理業務，其所立地位即執行機構，無可能立於非執行機構之地位，故分公司受總公司指示辦理之事項，均為業務範圍內，所立者，為執行機構之地位，並無例外。所謂〔業務範圍〕與〔執行機構〕非擇一適用，並無排斥關係，上訴人以系爭借據、約定書、他項權利證明書、抵押權設定契約書等，其上均以中國農民銀行股份有限公司總公司名義訂立，遽認系爭消費借貸法律關係，存在於總公司與被上訴人之間，非屬分公司（潮州分行）業務範圍內事項，分公司僅屬總公司之執行機關（代理人），容有誤解，上情參諸最高法院五十二年台上字第二八六六號判決及台灣高等法院五十六年法律座談會研討結果，可為佐證。㈡上訴人前就被上訴人提起本案，有即受確認判決之法律上利益，並無爭執： ⑴上訴人固曾於原審爭執本案法律關係應以總公司為被告，八十五年八月二十日被上訴人舉前揭最高法院五十二年台上字第二八六六號判決，與台灣高等法院五十六年法律座談會研討會結果為依據後，上訴人即不再爭執分公司可否為本案當事人一點（參八十五年九月十三日後原審筆錄及被上訴人書狀），系爭消費借貸法律關係，為上訴人承認總公司業務範圍內事項，並無疑義。再者，最高法院發回意旨係略以：兩造間消費借貸契約之事實及裁判之基礎，毋庸另行調查其他證據，對於上訴人承辦總公司系爭貸放業務，是否業務範圍內事項，及被上訴人可否以上訴人為對造提起訴訟，均未置評，上訴人認最高法院發回意旨贊同〔本案對分行起訴，無即受確認判決之法律上利益〕，尚乏依據。㈢本案系爭83.11.28、83.12.28、84.1.9、84.7.18分別為九十萬元、一千萬元、七百萬元、一千九百五十萬元四筆款項，並非被上訴人所借，被上訴人亦無收受前揭款項（參被上訴人原審85.9.13準備書㈡狀所呈統計表），前揭款項均未存入被上訴人帳戶，有存摺影本可稽，上訴人所提出入帳影本上，被上訴人第六００六七－五號帳戶中83.11.5有九十萬元撥入之記載，與事實不符，特予否認。且83.6.10至85.2.9間，被上訴人前揭帳戶存提款記錄逾千筆，無獨漏該筆之可能，則不可能如上訴人所稱〔無意漏載〕。又83.12.28及84.1.9之一千萬元及七擆囬百萬元二筆款項, 係撥入森山商行第六００五九－六號帳戶，該商行與被上訴人全無關連，足証系爭借款與被上訴人無涉。另84.7.8一千九百五十萬元部分，上訴人未表明如何交付，且被上訴人帳戶亦無本筆入款，顯見亦與被上訴人無關。㈣前述四筆款項之撥貸申請書、借據上印章，雖與被上訴人借貸所有印鑑極為相似，然前揭款項均未入被上訴人帳戶，其中一千萬元及七百萬元二筆款項，甚且撥入訴外人森山商行帳戶。可知被上訴人無意借貸系爭款項，否則焉有不催促撥款之可能，且其中第一筆款項未撥下前，斷無蓋印另為他筆撥貸之可能，由此益可見，前述撥貸申請書、借據，其上印文即使係被上訴人公司印章所蓋用，亦非被上訴人所知悉，更不可能係被上訴人所為。而上訴人公司行員，辦理上述四筆款項之貸放手續，與一般行庫將所貸款項直接撥入借款戶之程序顯有不同，隱有情弊，至為明顯，當知非被上訴人欲為借貸，既知非被上訴人借貸，焉可僅因撥貸申請書、借據上蓋有被上訴人印章，即予放款，事後據此非被上訴人簽署之文件，苛令被上訴人負契約責任。綜上所述，系爭四筆款項被上訴人非但未收受，且亦非被上訴人向上訴人所借，契約絕無成立之可能。㈤本案前述四筆款項既非被上訴人所借，與其相關之還款（參見被上訴人在原審準熭䕔備書㈢狀所呈統計表紅線部分），除本案被上訴人分三次返還共計一千三百五十萬元外，均非被上訴人所為之清償行為，亦與被上訴人無關，不能據為被上訴人承認借款之佐證。至83.12.12以後之利息被上訴人仍有繳納被上訴人就系爭借款利息，係因均由帳戶自動轉繳，故案發前並未刻意留意，事後查證，83.11.15前之利息固均標明〔放款息〕而明顯易辯，然並非之後即未繳過利息，只是上訴人不知以何方式停止自動轉繳，改以轉帳方式繳納，被上訴人既已辦理自動轉繳，帳戶內又隨時保有足夠存款，未有不足繳納之虞，是則何時未標明〔放款息〕．繳納情形有所改變，確實未於事前查知，然此係出於上訴人行員之舞弊，誠難苛責被上訴人，更不容因而有不利被上訴人之聯想。上訴人主張被上訴人83.12.12 後即未繳交利息，有同意第三人借款、付息之疑，尚與事實不符。又本案前述四筆款項既非被上訴人所借，且被上訴人未收受分文，則不可能在放款往來帳查對單答覆書上蓋章簽認，若答覆書上印文為被上訴人公司印章所蓋用，如前所述亦非被上訴人所蓋，且為上訴人行員所知。另上訴人提出之收受〔中國農民銀行存放款往來帳查對單答覆書〕回執，非被上訴人寄發，與被上訴人無關。㈥被上訴人公司法定代理人固於八十五年初，即農曆十二月二十四日或二十五日，於發現遭冒貸後質問吳俊男，經其同意解決，並持疑為吳氏匯交之款項至上訴人銀行給付，惟款項既非被上訴人所借，亦非交付被上訴人，實無承認系爭貨價之可能，代為給付一千三百五十萬元，不過為吳俊男掩過飾錯，難為被上訴人不利之推論。據上所言，系爭款項非被上訴人所借，非交付於被上訴人，被上訴人更未予以承認，消費借貸關係無由存在。㈦退步言，縱認前揭消費借貸關係均有效成立，亦因被上訴人於八十五年二月分三次給付上訴人一千三百五十萬元，兩造間之消費借貸債權債務關係僅餘一百五十萬元。就此，上訴人主張一千三百五十萬元為贓款，上訴人可主張盜贓物返還，及撤銷受詐欺之意思表示，及撤銷錯誤之意思表示，分別說明如下： ⑴系爭一千三百五十萬元非贓款：上訴人認系爭款項為贓款，無非舉台灣屏東地方法院檢察署八十五年偵字第一六一四號之認定，主張係吳俊男於八十五年初農曆春節期間，自上訴人銀行東港分行竊取八千餘萬元，其中一千三百五十萬元轉匯被上訴人公司負責人甲○○○帳戶。惟查，前揭刑事案件固經檢察署偵查後提起公訴，然刑事法院迄至今日均未判決，事實如何尚非確定，據此指稱贓款，尚屬臆測，未盡實質舉證證明之責。又依上訴人提出之〔匯入明細表〕所示，系爭款項匯交甲○○○帳戶，其方式如左：八十五年二月二十三日由拉菲葉服飾公司於上訴人銀行前鎮分行轉帳匯入三百五十萬元；八十五年二月二十四日由葉景元自土地銀行屏東分行匯入二百萬元；以訴外人公司支票，分別於八十五年二月二十六日、同月二十七日存入三百萬元、五百萬元支票各一紙。依上所示，前揭款項即便均因吳俊男之故而匯交甲○○○，然係由第三人在他行轉帳匯入，在他行直接匯入，或由第三人支票存款帳戶兌領，是否由吳俊男交付後轉匯已非無疑，即便由吳俊男交付後轉匯予甲○○○，前揭款項均與第三人原有之金錢混合，參照修正後民法第四百七十四條第一項、第六百零三條之一第二項之規定，第三人即便受託轉匯予甲○○○，亦不過應以同一種類．品質．數量之金錢給付，非必以原物匯交，何來贓款之說，上訴人主張其為贓款，應負舉證之責。 ⑵系爭一千三百五十萬元縱為贓款，亦因被上訴人法定代理人甲○○○善意受讓，上訴人不得請求回復：〔我在潮州農銀有貸款一百五十萬元，但在農曆十二月二十四日或二十五日時，發現被人冒貸一千三百五十萬元，後來我問吳俊男，他說錢是他挪用的，但過完年後會還我，在過完年後該三筆款項（指用以清償之一千三百五十萬元）就進來了〕、〔吳俊男拿支票給我時告訴我會匯錢償還貸款．．．〕，上情業經甲○○○於吳俊男所涉刑案，調查站初供中陳明在卷（八十五年三月四日筆錄），且甲○○○經法務部調查局測謊結果，認其所稱未參加吳俊男放貸，未借吳俊男印鑑，吳某私自挪用貸款餘額，與吳某私下無金錢往來各項，應未說謊，有檢驗通知書附偵查卷可稽，足見甲○○○以系爭一千三百五十萬元清償貸款時，就該金錢之來歷並無疑慮，遑論本案無確切證據足認系爭款項為贓款，退步言，縱認系爭款項為贓款，甲○○○收受．清償時既為善意，依民法第八百零一條、九百四十八條、九百五十一條之規定已善意受讓系爭金錢之所有權，被上訴人不得請求回復。 ⑶被上訴人已取得系爭一千三百五十萬元之所有權，上訴人接受還款並無受詐欺之情形：被上訴人公司法定代理人甲○○○於疑似吳俊男託人匯入共計一千三百五十萬元時，不知該筆款項為贓款（被上訴人否認其為贓款），業據調查局測謊結果證實而如前述，其不知情要無庸疑，且吳俊男既稱挪用後願於過完年後補還，沒有任何跡象顯示所還之錢可能涉及不法，尤不得恣意有何不利之推斷。甲○○ ○既已善意受讓系爭金錢，取得其所有權，以之給付清償，足使上訴人受讓金錢，增加資產，符合債務本旨，上訴人並未受詐騙，自無主張撤銷之可言。 ⑷被上訴人已取得系爭一千三百五十萬元之所有權，上訴人接受還款並無錯誤之情形：系爭一千三百五十萬元若為贓款（被上訴人否認其為贓款），而被上訴人公司法定代理人又屬惡意，則未受善意受讓規定保護，被上訴人未取得金錢所有權，以之給付清償，上訴人受領給付，於〔物之性質〕或有錯誤之可能，然甲○○ ○已善意受讓系爭一千三百五十萬元（被上訴人否認其為贓款），取得系爭金錢之所有權，如前所述，以之給付清償，符合債務本旨，難認上訴人有何錯誤。㈧綜上所述，系爭一千三百五十萬元非被上訴人所貸，款項亦未經收受，難認與被上訴人有何關連，被上訴人更無可能予以承認。退步言，如認被上訴人須負契約責任，系爭一千三百五十萬元，亦經給付清償，上訴人主張償還之金錢由來於吳俊男竊自其行庫，尚乏證明，被上訴人否認之。且即使認定系爭用以償還之一千三百五十萬元，係因吳俊男請託，該金錢確係前述贓款，經第三人轉手後，已難續認係前述同一贓款，用以清償，亦無詐欺．錯誤之可能。其次，被上訴人公司負責人甲○○○確為善意不知情，系爭款項縱為贓款，亦已因善意受讓取得金錢所有權，故而原判決在理由方面或有出入，結論仍屬正當無誤，上訴人求為廢棄改判，自無理由。㈨關於上訴人主張被上訴人就系爭相關借款文件上印章之真正均不爭執應舉證證明遭盜用一節：系爭九十萬元、一千萬元、七百萬元、一千九百五十萬元四筆借款均未入被上訴人帳戶，且無任何交付被上訴人之資料，其中一千萬元及七百萬元二筆款項，甚至匯入訴外人森山商行帳戶，上情與金融機構放款慣例，有很大出入，足徵上訴人行員涉有不法，被上訴人無意借貸系爭款項，由上所述，上訴人行員乘工作之便，盜用上訴人之印章甚明。如上訴人就其放款程序否認有所疏漏異常，應舉證證明本案之前存有類似借款人未取得款項之實例。如不能舉證，顯示確有人謀不贓之情形，行員舞弊盜用客戶印章辦理貸款甚明。㈩關於上訴人主張被上訴人未將印章交他人持有暨一千九百五十萬元重新簽證借據及對保一節：被上訴人固未將印章交他人持有，然借款（被上訴人本身借款）時須蓋印章，通常均係交與上訴人行員吳俊男（被上訴人負責人表弟）自行蓋用，因文件密密麻麻一堆，被上訴人基於親戚信任，亦未仔細過目，諒因而遭盜蓋，然被上訴人確實無意支借系爭四筆款項。又一千九百五十萬元借新還舊時，被上訴人並不知情，借據上之簽名非出於被上訴人負責人，連帶保證人中王村源為被上訴人人負責人之夫，亦不知悉．未親自簽名，上訴人所稱重新對保，與事實不符。 關於上訴人主張被上訴人法定代理人甲○○○於原審未否認一千九百五十萬元展期一節：非被上訴人承認或默認曾辦理展期，只不過當天還一千九百五十萬元又借一千九百五十萬元，來去之間看得出係一進一出，對大局無影響，遂未注意應提出質疑，非能以之為有承認之意。 關於上訴人主張被上訴人〔或係〕指示撥款入森山商行帳戶，〔或係〕同意由吳俊男動用借款一節：被上訴人否認之，上訴人應舉證以實其說。 關於上訴人主張金錢不重〔個別性〕，只著重〔金額〕，只要以具備贓款性質之金額在多人間流通，贓款性不因此而消滅一節：按金錢固重金額不重個別性，然吳俊男即便侵吞公款，不表示吳俊男所有之錢均為贓款。又，洗錢防制法在防制洗錢追查重大犯罪，非在規範孰為贓物，上訴人舉學者鄭玉波著作及洗錢防制法，主張本案由甲○○○持交上訴人者為贓款，未盡舉證之責。參、證據：除引用原審立證方法外，補提：最高法院五十二年台上字第二八六六號民事判決一件、法律座談會討論意見一件、調查局檢驗通知書一件為証。理由一、被上訴人起訴主張：其於八十三年五月三十一日以其法定代理人甲○○○所有坐落屏東縣潮州鎮○○段第五七四之一號土地（應有部分二分之一）及其地上建物即建號一七九六號門牌號碼屏東縣潮州鎮○○路五十二號房屋，設定本金最高限額二千四百萬元之抵押權予上訴人之總行，以擔保向上訴人之借款。而至八十五年六月底止，被上訴人僅欠上訴人一百五十萬元，詎中國農民銀行東港分行竟於八十五年六月十三日通知撤銷被上訴人於八十五年二月廿七日向上訴人清償五百萬元之行為，並謂被上訴人尚欠上訴人貸款餘額六百五十萬元。惟被上訴人自八十三年六月十五日起至八十五年一月八日止，共僅向上訴人借一千三百五十萬元，已清償其中一千二百萬元，僅餘一百五十萬元尚未清償。又被上訴人並未於八十三年十一月五日、同年十二月二十八日、八十四年一月九日及同年七月十八日分別向上訴人借款九十萬元、一千萬元、七百萬元及一千九百五十萬元（合計三千七百四十萬元）；縱認有各該借款，亦因被上訴人於八十三年十一月五日至八十五年二月二十八日間，共陸續清償三千七百四十萬元而消滅，借款餘額仍為一百五十萬元。另被上訴人於八十五年二月廿四日至同年月廿八日間，用以清償之一千三百五十萬元並非贓款；縱係訴外人吳俊男盜自中國農民銀行東港分行之贓款，被上訴人亦因善意取得該款項之所有權，經向被上訴人為清償後，即發生清償之效力。上訴人主張該款項為贓款，可依盜贓物返還、撤銷受詐欺及錯誤之意思表示，而認被上訴人之清償不生效力，即屬無據。兩造就債權額既有爭執，上訴人即有受確認判決之法律上利益等語。二、上訴人則以：本件抵押借款係存在於被上訴人與上訴人上之總行間，被上訴人以上訴人為訟對造，並無確認之實益。被上訴人雖否認於向上訴人借得一千七百九十萬元，然被上訴人於八十五年二月十五日收受上訴人所寄之放款往來帳查對單後，即蓋章確認並寄回，顯係承認上開結帳金額。又被上訴人亦承認於八十五年二月廿四日至同年月廿八日間，共清償上訴人一千三百五十萬元，如被上訴人未向上訴人借得該一千七百九十萬元之款項，豈有未就對帳單之提出異議，並清償一千三百五十萬元。另上訴人亦承認上述一千三百五十萬元係吳俊男所給付，而吳俊男於八十五年二月十七日至廿二日利用春節放假期間，自中國農民銀行東港分行竊取八千餘萬元後，分別透過第三人之帳戶或其票據，匯給或交付予甲○○ ○入帳後用以清償，則該款項顯係吳俊男盜得之贓款，上訴人依民法第九百四十九條之規定，請求回復該款項，應無不合。又如認被上訴人為善意占有人，上訴人則主張撤銷受詐欺及錯誤之意思表示等語，資為抗辯。三、被上訴人主張其於八十三年五月三十一日曾以甲○○○所有坐落屏東縣潮州鎮○ ○段第五七四之一號土地及地上建物，設定本金最高限額二千四百萬元之抵押權予上訴人之總行，以擔保向上訴人之借款。經核算結果，被上訴人至八十五年六月底止，僅積欠上訴人一百五十萬元，而上訴人則爭執最少尚有六百五十萬元之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、中國農民銀行東港分行八十五六月十三日函為証（見原審卷第八～廿八頁），且為上訴人所不爭執，則此部分事實，可堪認為真實。而被上訴人主張其僅曾陸續向上訴人借款一千三百五十萬元，並陸續清償一千二百萬元（見原審卷第一００頁附表扣除黃色借款及紅色清償及最後三筆合計一千三百五十萬元部分），其餘款項並非其所借貸，如有借貸則亦已清償；上訴人則抗辯本件借款當事人為上訴人總行而非上訴人，且被上訴人共借款五千零九十萬元，而僅清償其中三千五百九十萬元（即上述附表中扣除最後三筆合計一千三百五十萬元部分），至八十五年二月間清償之一千三百五十萬元，係　款，上訴人得主張回復或撤銷受詐欺及錯誤之意思表示，自不具清償效力，故本件之爭點應在於（參酌本院卷第一一六、一一七頁之協商爭點筆錄）：㈠被上訴人以上訴人為對造，是否有受確認判決之法律上利益。㈡被上訴人有無向上訴人借款九十萬（83.11.5）、一千萬元（83.12.26）、七百萬元（84.1.9）及一千九百五十萬元（84.7.18）。㈢被上訴人用以清償之一千三百五十萬元（85.2.24～85.2.28）是否發生清償之效力。茲分別說明如後：㈠被上訴人以上訴人為對造，是否有受確認判決之法律上利益部分。 ⑴按分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力，最高法院四十年台上字第三九號判例意旨可供參酌。經查，本件借款憑証之借據上，雖均記載以被上訴人與中國農民銀行為當事人，惟就借款該契約之訂立、履行及借貸金額之撥付等事宜，均係上訴人所為，業為兩造所不爭執，顯見實際辦理本件借貸業務者為上訴人，亦屬上訴人之業務範圍，就本件訴訟而言，上訴人應有當事人能力。又上訴人雖為中國農民銀行之分行，然既係承辦本件借款之業務，且就本件借款訴訟具有當事人能力，則就分行係總行分設之獨立機構，經總行授權或代理為借款行為，其實體法上之效果應及於總行之法律觀點，上訴人就本件訴訟應有實施訴訟之權能，故被上訴人以上訴人為對造，訴請確認借貸關係不存在，即無當事人不適格或欠缺權利保護要件。否則，如一方面承認分行係獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力，一方面又不承認該訴訟裁裁判結果所生之實體法上之效果不及於總行，而應以總行為當事人，否則即為當事人不適格或欠缺權利保護要件，則無異否定分行具有當事人能力之目的及本意，對交易之當事人而言，亦造成邏輯重於經驗之錯愕，更與現今經濟運作實況明顯不符，徒增當事人及法院之困擾，則除有特殊情形外（如塗銷抵押權登記訴訟，因須以登記名義人為當事人，無從命分行塗銷登記），在一定範圍內承認分行就其業務範圍內訴訟之法律效果及於總行，應無礙於當事人權利之保障及平衡，亦符合當事人法律效果之認知，而可採取；況本件上訴人雖爭執當事人適格及權利保護要件等程序事項，然就實體上借款債權餘額為若干之爭執，亦經兩造為深入且周全之辯論，就訴訟經濟及司法資源之使用而言，亦無再以程序上之爭執為判斷本件有無理由之主要論據。 ⑵次按〔民事訴法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。〕，最高法院四十二年台上字第一０三一號判例意旨可供參酌。本件被上訴人為中國農民銀行之分行，承辦消費借貸係屬其業務範圍，而其對被上訴人主張借款僅有一百五十萬元尚未清償、被上訴人是否有上述他筆借款，及清償是否發之款項是否發生效力等事實，既本於其承辦業務之立場而有爭執，則被上訴人主張之法律關係存在與否即不明確，而使其在私法上之地位受有侵害之危險，被上訴人既得以確認判決加以排除，即應認有即受確認判決之法律上利益，而與民事訴訟法第二百四十七條之規定相符，而可准許。 ⑶上訴人雖以分行既有當事人能力，即為不同於總行之訴訟當事人，分行僅在業務範圍內為總行之執行機構或代理人，實體上之法律效果，應歸屬於總行，則以分行為確認借貸法律關係不存在之對造，並無受確認判決之利益。惟分行與總行間既因執行業務而有內部授權關係存在，並對外為一定之法律行為，使與之交易之相對人在法律效果意思上以分行為當事人，則就保障交易安全及維持當事人間信賴法律效果之層面為斟酌，並參酌最高法院上開承認分行有當事人能力之本意，就本件訴訟標的係訴請確認借貸關係不存在而言，仍應認以分為當事人在法律上有受確認判決之利益，上訴人上開法律上意見，本院尚難採取。㈡被上訴人有無向上訴人借款九十萬（83.11.5）、一千萬元（83.12.26）、七百萬元（84.1.9）及一千九百五十萬元（84.7.18）部分。 ⑴依兩造所不爭執之本件相關借款明細表所示（見原審卷第一００頁），在八十四年五月八日前，被上訴人自承借款一千二百五十萬元（即83.6.15之二百萬元， 83.8.22之五百萬，83.8.24之五十萬元，84.5.8之五百萬元），而清償部分則為六百五十萬元（即83.7.20之一百五十萬元，83.8.26之二百五十萬元，83.10.11 之五十萬元，83.10.21之二百萬元）；如加計黃色部分之九十萬（83.11.5）、一千萬元（83.12.26）、七百萬元（84.1.9），總計借款三千零四十萬元（1250 ＋1790＝3040），而清償部分如加計紅色部分之三十萬元（83.11.5）、二十萬元（84.2.16）、三百五十萬元（84.4.10）、四十萬元（84.4.12），總計清償一千零九十萬元（650＋440＝1090），以總借款三千零四十萬元，扣除清償之一千零九十萬元，餘額為一千九百五十萬元（0000－0000＝1950），此項金額，與該明細表所載八十四年七月十八日借款一千九百五十萬元，並清償一千九百五十萬元之事實對照觀之，應可認定係於八十四年七月十八日，經計算結果，被上訴人尚有一千九百五十萬元尚未清償，故再借得同額之款項以供清償，此後之借款餘額則為一千九百五十萬元，故如上訴人能舉証証明八十四年七月十八日借款一千九百五十萬元之事實，則兩造於該時點後之借款餘額，應可認定為一千九百五十萬元。 ⑵經查，被上訴人對於八十四年七月十八日向上訴人借款一千九百五十萬元之借據、合約書上印章之真正，並不爭執（見本院卷第一五一～一五三、一七九頁），而該筆貸款審核表上係准予借貸一千九百五十萬元（見本院卷第一四一、一五四頁），顯見就上訴人內作業程序而言，此筆款項係以所借之一千九百五十萬元清償原先尚未清償之一千九百五十萬元，而被上訴人既承認筆借款資料上印章之真正，復未提出其他証據以供本院審酌其並未同意此筆借款，或印章係遭他人盗用之情事，再參酌被上訴人嗣後主張有以一千三百五十萬元清償之事實（詳後述），則如被上訴人並未同意借得此筆款項，何須為清償行為，故被上訴人應有於八十四年七月十八日向上訴人借得一千九百五十萬元之情事，堪以認定。 ⑶又被上訴人雖爭執並未借得上述九十萬元、一千萬元及七百萬元，惟查該三筆款項之撥貸申請書上印章之真正，被上訴人並不爭執（見原審卷第九四、八九頁，本院上字卷第二二七頁），且被上訴人亦承認對帳單上印章之真正（見本院上字卷第八二頁背面、第二二七頁），而在該對帳單所載日期即八十五年二月十二日之前，依被上訴人所承認之借款餘額僅為一百五十萬元，與對帳單上所載一千五百萬元，差距甚大，須加計上開三筆款項，扣除其間陸續清償之款項，始有一千五百萬元，若如被上訴人所稱該等借款均未撥入其帳戶或未收到對帳單（見本院上字卷第二二七頁），則何以未爭執該款項之記載（該三筆款項中之九十萬元係撥入被上訴人帳戶，其餘二筆係撥入第三人謝睿禎經營之森山商行帳戶，見本院卷第一四二～一五０頁），又該對帳單係以郵寄方式寄至屏東縣潮州鎮○○路十四號被上訴人之地址，而被上訴人收到後亦以郵寄方式寄回，有郵戳為憑（見本院卷第一五六頁），且被上訴人自承印章均在負責人甲○○○處，並未交給其他人保管（見屏東地院八十五年訴字第六八九號吳俊男貪污卷所附東港分局警訊卷甲○○○於八十五年三月一日之調查筆錄，該卷第二頁背面），顯見印章均在甲 ○○○處保管，故對帳單應經王陳淑美之核閱，則被上訴人有向上訴人借得此三筆款項之事實，亦可認定，否則被上訴人何須嗣後以吳俊男滙入之款項向上訴人為清償，益見被上訴人就該一千七百九十萬元確有同意借款並由吳俊男使用之意思，則上訴人主張該一千七百九十萬元係被上訴人同意於借得款項後再借予吳俊男使用，並同意由吳俊男動用該款項逕行撥入森山商行之帳戶，被上訴人與吳俊男間有約定或默契，由吳俊男動支該一千七百九十萬元，嗣後再由吳俊男還款之主張（見本院上字卷第八六、八七頁），即堪採信，被上訴人抗辯款項中有部分未撥入其帳戶，尚難採信。至被上訴人雖否認與吳俊男間有金錢往來情事，並陳稱該三筆借款係由吳俊男盗用印章所借，且以調查局之測謊結果認甲○○○與吳俊男間並無金錢往來為據（見本院卷第九八、九九頁），然被上訴人始終無法就印章被吳俊男盗用之事實明確為舉証証明，而調查局之測謊結果，雖推測甲○○ ○就與吳俊男無金錢往來一節認甲○○○應無說謊，然此項測謊結果，僅係推測甲○○○〔應〕無說謊，且與上開借款流向及還款情形所呈現出經驗法則之事實，並不相符，在物証與當事人受推測之陳述內容二者間，應以物証所呈現之結果，較為可採，被上訴人上開抗辯，本院仍難為其有利之認定。故被上訴人確有向上訴人借得一千七百九十萬元，並同意由吳俊男動支使用之事實，即堪認定。㈢被上訴人用以清償之一千三百五十萬元（85.2.24～85.2.28）是否發生清償之效力部分。 ⑴經查，被上訴人於八十五年二月廿四、廿七日及廿八日，分別向上訴人清償三百五十萬元、五百萬元及五百萬元，合計一千三百五十萬元之事實，業為上訴人所不爭執。又被上訴人於八十四年七月十八日之借款餘額為一千九百五十萬元，業如前述，而被上訴人於該日後之八十五年一月八日再借得一百萬元，分別於八十四年九月七日及八十五年一月十九日清償三百萬元及二百五十萬元，則被上訴人於八十五年二月廿四前之借款餘額應為一千五百萬元（1950＋000－000－000＝ 1500），以此金額扣除上述一千三百五十萬元，被上訴人之借款餘額應為一百五十萬元。 ⑵上訴人雖以該一千三百五十萬元係吳俊男盗自其東港分行之款項，屬盗贓物之性質，有台灣屏東地方法院檢察署八十五年偵字第一六一四、二四一四、三一一六號起訴書可稽，且依起訴書後附之贓款流向表，即明示該一千三百五十萬元係流入甲○○○處，參以甲○○○於吳俊男貪污案警訊時陳稱吳俊男有滙款一千三百五十萬元，並全部用以歸還上訴人等語，顯見被上訴人用以清償之一千三百五十萬元，確係吳俊男盗自東港分行之款項所匯入無疑。又所謂善意，實務及學說上概認為係指非明知或可得而知讓與人無讓與權利之謂，且法務部公布之民法物權編修正草案，亦明定受讓人須〔非因重大過失不知讓與人無讓與之權利〕者，始受保護；又被上訴人負責人甲○○○自陳該一千三百五十萬元之款項中，除一筆三百萬元之款項係以吳俊男交付之支票提示兌領外，其餘滙入之一千零五十萬元之款項不知從何而來，自無處分之權利，竟又用以清償，顯見被上訴人並非善意，而不受民法第九百五十一條之保護，上訴人自得請求回復，則該清償所使用之款項經上訴人主張回復後，即不生清償之效力等語。經查，依被上訴人負責人王陳淑美於吳俊男貪污案警訊時陳稱〔吳俊男於八十五年二月廿三日、廿四日及廿六日有滙款給我，總計一千三百五十萬元，我全部歸還給中國農民銀行潮州分行〕等語（見同上述甲○○○八十五年三月一日警訊筆錄，該卷第一、二頁背面，刑事他字卷第十六～二十頁），而該一千三百五十萬元，係分三百五十萬元、二百萬元、三百萬元及五百萬元四筆款項滙入王陳淑美之帳戶（見同上警卷第三頁背面帳戶明細表），其中三百五十萬元部分，係由吳俊男交現款予第三人陳榮村存入其妻開設之拉菲葉服飾公司之帳戶，再轉滙至甲○○○帳戶；二百萬元部分，係吳俊男借土銀屏東分行職員葉景元名義滙入甲○○○帳戶；三百萬元部分，係吳俊男向陳榮村借陽晨公司為發票人之支票填載金額後交予甲○○○，而款項則係由吳俊男分別將二百萬元及一百萬元滙入陳榮村之帳戶以供甲○○○提示兌領；五百萬元部分，則係吳俊男交現款予陳榮村，再以金泰和公司為發票人之同額支票用甲○○○帳戶提示（見同上警卷第八、九、十一、十二頁陳榮村筆錄，第十六頁葉景元筆錄，刑事案他字卷第三頁陳榮村筆錄，第四頁背面～十四頁，本院上字卷第九九～一０三，一一三～一一八頁），以吳俊男自東港分行盗取款項之時間在八十五年二月十七日至廿日間，將款項滙給甲○○○之時間在同年二月廿三日至廿七日間之情形觀之，可以推知被上訴人用以清償之一千三百五十萬元，應係吳俊男盗自其擔任襄理職務之東港分行之款項所匯入無疑。然查，民法第九百四十四條規定〔占有人推定其以所有之意思，善意、和平及公然占有。〕，則占有顯係受推定為善意占有，而依上述甲○○○於八十五年三月一日之警訊筆錄所載，其就該一千三百五十萬元之款項，係陳稱〔因向被上訴人查詢貨款情形而得知有借款一千五百萬元，再向吳俊男查証結果，經由吳俊男告知有未經其同意而貸款情事，吳俊男並表示在春節過後會將錢滙入〕，此項筆錄係甲○○○ 就系爭款項為何滙入之最初說詞，雖其就吳俊男是否經其同意而借款一千七百九十萬元部分，與上開承認印章由其保管及借款印章係屬真正之說法有所矛盾，而難採信（本院亦認定被上訴人有借該一千七百九十萬元，而款項則為吳俊男向被上訴人所借用，見上述⑵），惟就吳俊男將於春節過後會將款項滙入之說詞部分，則與吳俊男利用春節期間盗得東港分行款項並滙入甲○○○帳戶之事實相符，應可採信；而吳俊男欲如何取得款項，就一般經驗法則及當事人之認知而言，應係以向他人調借為原則，而非以非法之方法取得款項，則甲○○○於收受吳俊男所滙入之款項時，應難認已可知悉該款項係吳俊男所盗取而為惡意。至甲○○○ 雖曾陳稱滙入之款項中有一千零五十萬元不知是何人所滙入（見原審卷第八八頁背面），然就其陳述之意思觀之，係表示不知該款項因從表面資料上無從知悉係由何人以何帳戶所滙入之意（見原審卷第二一六頁背面），否則，其既在警訊時陳稱吳俊男表示會在春節過後將款項滙入，此時又陳稱不知係何人滙入，即有意思上之矛盾，再就一般滙款情形而言，單從入帳方面之資料顯示，至多僅能得知有款項自他人帳戶滙入之情事，如未向該滙款單位查詢，應無從得知實際滙款人，故甲○○○此項陳述，衡諸滙款實際狀況，確屬實情，尚不足採為係惡意之論據。 ⑶按〔動產之受讓人占有動產，而受關於占有規定之保護者，縱讓與人無移轉所有權之權利，受讓人仍取得其所有權。〕；〔占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。〕；〔以動產所有權，或其他物權移轉或設定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護。〕；〔盗贓物或遺失物如係金錢或無記名証券，不得向其善意占有人請求返還。〕，民法第八百零一條、九百四十四條第一項、九百四十八條及第九百五十一條分別定有明文。又〔依民法第九百四十四條第一項之規定，占有人推定其為善意占有者，除上訴人有反證足以證明上開推定事實並非真實外，即不能空言否認被上訴人之善意占有，依同法第九百五十一條規定，盜贓或遺失物，如係金錢或無記名證券，不得向其善意占有人，請求回復。〕，亦有最高法院四十四年台上字第一００號判例意旨可供參酌。經查，本件被上訴人既借得上述一千七百九十萬元，並同意吳俊男借用該款，則被上訴人與吳俊男間，應有借款之約定，則吳俊男所滙入之款項，被上訴人即有取得該款項之法律上權源（借貸關係），而被上訴人係本於係善意取得該一千三百五十萬元，既如前述，上訴人自不得請求回復，該款項即屬被上訴人所有（民法第八百零一條參照），嗣再以該款項向上訴人為清償，即發生其效力。上訴人雖抗辯該款項係吳俊男盗取之贓款，被上訴人係屬惡意，而主張受領時即受有詐欺，或就物之重要性質有錯誤為由，而得依民法第八十八條、九十二條第一項規定撤銷該受領之意思表示，經撤銷後，被上訴人之〔因清償所為之給付行為〕（即交付一千三百五十萬元之物權行為）溯及消滅，其〔清償〕本身亦失所附麗，當隨同失效，則兩造間就該一千三百五十萬元，仍有消費借貸關係存在等語，然查，依上開所述，被上訴人為善意取得系爭款項而用以清償，本質上即無詐欺可言，上訴人上開見解即有誤解，難予採信；至所引用他案有關如係盗贓物即得以錯誤為撤銷之見解，因與本件事實不同（一為無權取得，一為有權取得），本院尚難援引適用。四、另上訴人在原審雖曾抗辯被上訴人原係訴請〔確認消費借貸款之返還請求權不存在〕為訴之聲明，嗣又變更為〔確認消費借貸債權超過一百五十萬元部分不存在〕，係訴之變更，不能同意等語。惟被上訴人於起訴狀事實之陳述，係陳稱與上訴人間僅有一百五十萬元之借款債權債務關係，而上訴人竟認貸款餘額為六百五十萬元，而提起訴訟，就其真意而言，即係請求確認超過一百五十萬元之債權不存在，僅係用語上之說法不同，並不影響訴訟之真意，則其嗣後改以較明確表達真意之方式為訴之聲明，與訴之變更並不相同，應無程序上之瑕疪，併予說明。五、綜上所述，兩造間借款餘額就本金部分，已因被上訴人之清償而僅有一百五十萬元，則被上訴人訴請確認上訴人之借款本金超過一百五十萬元部分不存在，即屬正當，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄，並無理由，應予駁回。六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　八　　　月　　　八　　　日臺灣高等法院高雄分院民事第四庭 ~B1審判長法官　王錦村 ~B2法　　　官　許明進 ~B3法　　　官　林紀元右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　八　　　月　　十四　　日 ~B法院書記官　張明賢附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。Ｋ

臺灣高等法院高雄分院八十八年度上更㈠字第九七號

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