八十九年度上更㈠字第四一號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：90 年 07 月 24 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十九年度上更㈠字第四一號上　訴　人　　旗駿環保工業股份有限公司法定代理人　　乙○○ 被　上訴人　　隆興冷凍廠股份有限公司法定代理人　　甲○○ 右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月二十六日臺灣高雄地方法院八十四年訴字第一三九四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主　　　文原判決第一項關於命上訴人給付超過新台幣肆拾壹萬柒仟陸佰捌拾陸元及自民國七十九年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付新臺幣（下同）玖拾伍萬元及其利息之部分廢棄。㈡右廢棄部分，請求駁回被上訴人第一審之訴。㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造所訂立之合約書固係依照第八九Ｑ三０一號規劃書，惟查，該規劃書主要之內容乃在參「系統規劃」、肆「主要設備內容說明」、伍「附件」之部份，而計劃書之壹「前言」及貳「清式廢水處理系統簡介」，僅在於介紹以「清式廢水處理系統」處理廢水，期使排放之廢水能達八十二、八十七年之放流標準，其所用文字係「期使」，而非「保證」，此觀諸契約書第七條規定驗收２之「以公證機構檢驗之報告符合行政院環保署國家放流標準為驗收合格」，此放流標準乃規劃書第七頁「說明方法」欄之結論，即「原廢水水質ＣＯＤ在二八三八ＰＰＭ以下：：處理後之水質即可達環保局放流標準：ＣＣＤ三００ＰＰＭ、ＢＯＤ：八０ＰＰＭ，Ｓ．Ｓ二００ＰＰＭ」，並非「前言」所謂之八十二年、八十七年之放流標甚明，是而該計劃書前言中所謂之「期使」乃係上訴人對本身技術之「期望」，而非原審所認為係上訴人「能夠」之宣示，亦即本件兩造於訂約之當時，就上訴人所承攬系爭工程所處理之污水係約定：原廢水水質ＣＯＤ在二八三八ＰＰＭ以下，處理後之水質可達環保局八十一年十二月放流標準（即方法說明中所指之ＣＯＤ：三０ＰＰＭ，ＢＯＤ：八０ＰＰＭ，Ｓ．Ｓ：二００ＰＰＭ），至為明確，倘當事人真意係以八十二年、八十七年之放流標準（高度標準）為驗數合格之依據，則何以又另行於「方法說明」中，記載處理後可達八十一年十二月放流標準（低度標準），於同一契約中同時出現二種不同之放流標準，應依契約文字解釋（前言中之期使係一不確定之用語，而說明方法中處理後可達八十一年放流標準則為明確之保證）及當事人之真意解釋契約，實不容原審判決任意曲解當事人立約時之真意，惟原審判決竟認「期使」者，固非明亦保證，但為「能夠」之宣示，否則無「達到」「二、三級」，進符八二、八七年標準，其捨契約文字並為任意曲解，實有判決不適用法規或適用不當之違法。㈡原審判決認兩造契約第十一條：「保證有效期間，每天八十噸廢水量，連續操作十小時之下，能使用六個月，無須更換。」其真意乃「每天連續操作十小時內，能處理八十噸之廢水量，即連續操作，每小時有處理八噸之量。惟查，系爭契約第十一條之約定乃針對「破鍵機」使用期限之約定，且「每天八十噸廢水量」之約定與「連續操作十小時之下」並無關連，此由文義上得知，「每天八十噸廢水量」乃先於「連續操作十小時之下，能使用六個月，無須更換」說明，顯見立約當時，當事人之真意為「破鍵機可以連續操作十小時（意即超過十小時即需暫時休息，以免負苛過重，減損機器壽命」之範圍內能使用六個月，無須更換，而每天二十四小時內（被上訴人乃二十四小時利用該機器處理廢水）之廢水處理量在八十噸範圍內能使用六個月，無須更換。」是而，原審判決任意曲解契約之文義，亦有違背法令之虞。㈢查上訴人於將系爭污水處理機器裝置於被上訴人工廠後之七十九年二月廿四日及同年九月十七日，高雄市政府環境保護局人員均曾前去被上訴人工廠檢驗水質，當時檢驗合格，而檢驗時被上訴人工廠確係使用上訴人所承作之污水處理機器等情，業據證人陳吉忠即高雄市政府環境保護局人員於原審到庭結證屬實，則被上訴人即已依兩造契約第七條約定經主管官署驗收合格，惟查，原審據以該局之水質檢驗報告表備註中註明：「本次採樣並未要求污染在最大產能狀態下操作，本報告測定合格部分，不得用以證明該污染原經常合格」認定係「例行性之檢視」，尚不能證明符合合約所約定之標準，更不能證明為合約第七條主管官署之驗收，按水污染防制法第三條規定：「本法所稱主管機關，在中央為行政院環保署，在省為環境保護處，在直轄市為環境保護局，在縣（市）為縣（市）政府。」則本件被上訴人之主管機關即為高雄市環保局，亦即兩造合約第七條之主管官署，而其檢驗報告備註說明僅記載不得用以證明該污染源「經常合格」，並非證明該次檢驗「不合格」，亦即該次檢驗即已符合兩造契約所約定八十一年十二月之放流標準，原審判決顯有判決不依證據及違背經驗法則之違法。㈣又兩造上開合約第十一條約定：「破鍵擊板保證有效期限，每天八十噸廢水量，連續操作十小時之下，能使用六個月，無須更換，若無法達到六個月，甲方應負責不足日期之費用，絕無異議。」原審依其文義，認係上訴人就污水處理系統之破鍵機未能使用六個月，而須增加費用，應由上訴人負擔，乃加強上訴人之責任及義務甚明。惟查，依契約前後字句文義以觀，其先聲明破鍵機可使用六個月，「無須更換」，若無法達到六個月，上訴人應負責不足日期之費用，應係破鍵機若無法使用達六個月而須更換，其費用應由上訴人負擔，倘如原審所認係加強上訴人之契約責任及義務，其前提要件必須契約仍存在，亦即被上訴人不能任意解除契約，僅能依該條請求上訴人補足不足日期之費用。且本件廢水處理工程，係因上訴人供給材料之瑕疵致無法到本條約之處理量，依本條之規定，上訴人僅應負責不足日期之費用，即使被上訴人原可行使解除契約之權利，惟兩造後以契約約定同意依本條約定由上訴人負責不足日期之費用，被上訴人顯然已拋棄解除契約之權利，則其主張依法解除契約應無理由。原審判決遽依其心證認定該條係加強上訴人之契約責任及義務，而忽視契約文意及當事人之真意，原審判決實有違背法令及違反經驗法則之違法。㈤按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱與訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判決有既判力，最高法院七十三年台上字第三二九二號著有判例。查原審判決引用台灣高等法院高雄分院八十二年上更（一）字第五一號確定判決中，關於請求給付工程款中有關上訴人未依約給付之判決理由中判斷，遽以認定兩造契約已合法解除，揆諸前述判例，實有判決違背法令及不適用法令之違法。㈥被上訴人於上訴人七十九年四月安裝系爭處理設備完畢後至另行委由協鑫公司安裝他套處理設備後，於八十二年五月申請排放許可前，此三年期間均係使用上訴人公司所安裝之系爭污水處理設備。 ①查被上訴人主張：系爭污水處理設備於解約前已損壞無法使用，被上訴人不可能使用之云云，惟查，被上訴人於　鈞院九十年二月十四日履勘時稱：「我們七十八年七月三十一日訂約，七十九年七月十五日時還在改善，當時環保局檢驗水質，雖有合格，但未驗水量，而在該期間，我們仍有使用該污水處理設備。」等語，則被上訴人確有繼續使用系爭機器，惟爭點在於被上訴人使用上訴人安裝之系爭機器至何時為止﹖被上訴人初稱協鑫公司之污水處理系統於八十一年五月二十八日最後一次請款而謂被上訴人斯時已可使用協鑫公司之污水處理設備，然查，協鑫公司係於八十一年五月二十八日向被上訴人公司「請款」，被上訴人公司並非於該日付款，亦非代表工程完工驗收日，再則，被上訴人復稱：依高雄市環保局高市環局二字第九六四五號函說明，可證明被上訴人公司於八十一年十月十五日以前已使用協鑫公司污水處理設備，然查，前開環保局函文僅係說明被上訴人公司於八十一年十月十五日委託行政院環保署認可之檢測公司進行「廢水處理設施採樣」，其放流水質符合法定放流水標準云云，由其說明可知八十一年十月十五日進行「採樣檢測」，而非由環保局人員，針對平日污水處理運作情形進行檢驗，自難以此證明被上訴人公司已確實使用協鑫公司之污水處理設備。 ②被上訴人又稱系爭處理設備已於七十九年十一月十三日因壓浮泵故障而無法使用云云，惟查：被上訴人雖有以存證信函通知上訴人修理壓浮泵，惟於該存證信函中亦稱：「四茲特催告於文到時即前來履約檢修維護，否則翌日本公司即自行救濟，另請專家緊急檢修維護，以免續遭損失。」云云，足認，系爭處理設備之壓浮泵縱有故障，被上訴人亦已委請他人代為修復而繼續使用系爭設備，否則，倘如被上訴人所言，系爭壓浮泵於七十九年十一月間故障，被上訴人公司即未使用系爭處理設備，則被上訴人於委請協鑫公司另行設計處理設備完工前，被上訴人公司以何機器或方法處理廢水﹖被上訴人公司於七十九年十一月起迄八十一年五月或十一月（被上訴人主張使用協鑫公司之設備之日）止，豈不得停工﹖ ③又，被上訴人公司主張系爭機器於前案二審審理中，被上訴人之訴訟代理人分別於八十一年三月二十四日及同年八月二十五日具狀表示系爭機器已不能運轉致無法鑑定，並檢附修復機器之費用收據，以證明系爭機器根本不能使用云云，惟查，前開書狀僅得以說明系爭機器於八十一年二月時無法運轉，惟其無法運轉之原因應係被上訴人使用過程中所造成，概系爭機器於七十九年四月間即已安裝完畢並可使用（被上訴人僅主張有處理水量未達標準之瑕疵，並未稱系爭機器無法使用），則系爭機器既係被上訴人公司使用，自應由其修復之，故系爭機器雖於八十一年二月時無法使用，而於八十一年四月間修復完畢，似僅能證明二月至四月機器無法使用，非可謂被上訴人系爭機器修復前均未使用。 ④另案上訴人公司請求被上訴人公司給付工程款事件中，第一審法院（八十年度訴字第二一一號）曾囑託台灣區環境工程工業同業公會技術服務中心鑑定系爭污水處理設備，其採樣日期為八十一年四月二十四日，依據該鑑定報告內容顯示，被上訴人仍使用既有上訴人公司所提供之污水處理設備，處理污水並排放，其壓浮泵亦可正常操作，此有前開鑑定報告之水質樣品檢驗報告（採樣名稱為壓浮水即排放水）可稽。足認於八十一年四月時上訴人所提供之污水設備仍為被上訴人正常操作使用中。 ⑤又，被上訴人以高雄市環保局八十六年六月三日函文稱：「該公司是日廢水處理性設施，並未啟動運轉（該公司聲稱因壓浮機泵浦故障）：：：」而謂被上訴人未使用機器云云，然查，依前開函文所載乃稱：「該公司聲稱因壓浮機泵浦故障」，惟泵浦是否故障並未經證實，被上訴人是否以泵浦故障為由而逃避環保局之抽查取樣，亦不得而知，自難僅憑被上訴人「自己」聲稱泵浦故障而遽論其未使用系爭機器。又，被上訴人於八十年間應係繼續使用系爭機器處理廢水，否則環保局何須至該公司抽查取樣﹖倘如被上訴人所言其於七十九年十一月故障後即未使用系爭機器，則該公司豈不於七十九年十一月後即得停工﹖ ⑥又，高雄市環保局所函覆之附件係隆興公司於八十九年五月十九日之申請書，依其所申報之資料顯示，該廢（污）水處理設施之工程進度，均係工程「預定進度」，而非「實際完工日期」，自無從依其記載判斷協鑫公司實際工程完工日期。 ⑦次按，水污染防治法第十七條有關規定：「：：：事業應先檢具水污染防治措施計畫，經地方主管機關審查核准，始得向目的事業主管機關申請設立或變更：：：」依高雄市環保局函文說明隆興公司於八十二年五月五日始向該局提出「水污染防治措施計畫審查申請表」，足證隆興公司業於八十二年五月五日始提出由協鑫公司提供污水處理設備之變更申請，益證由協鑫公司所提供之污水處理設備係於八十二年五月五日始開始使用。㈦被上訴人因使用系爭污水處理設備而受有利益，依法上訴人得主張損益相抵及請求不當得利。 ①按「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」民法第二百十六條第一項定有明文。而「同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果，尚有損害，始應由債務人負損害賠償責任。」最高法院二十七年度滬上字第０七三號亦著有判例。經查：上訴人於將系爭污水處理機器裝置於被上訴人工廠後之七十九年二月二十四日及同年九月十七日，高雄市政府環境保護局人員均曾前去被上訴人工廠檢驗水質，當時檢驗合格，而檢驗時被上訴人工廠確係使用上訴人所承作之污水處理機器等情，業據證人陳吉忠即高雄市政府環境保護局人員於原審到庭結證屬實，是而，被上訴人因使用系爭污水處理機器，才能免於繼續被環保局科處罰鍰。被上訴人深知於七十九年、八十年、八十一年、八十二年間，每半年前往被上訴人公司檢驗時，其公司係使用上訴人所承作之污染物處理設備，此在被上訴人於原審八十四年十一月二日提呈之準備書狀理由中自承屬實。然原審係認定被上訴人是否受罰係因行使機關之行為，而非上訴人之行為所致，故其與系爭污水處理系統上訴人未依債務本旨履行致被上訴人所受損害間並非同一事實所致，故無法主張損益相抵。惟查，損益相抵的利益不以積極增加之利益為限，即消極之利益－應失未失之利益亦包括在內。行政機關之罰鍰對被上訴人而言為「所失利益」，惟其「所失利益」因使用上訴人之機器而減免，成為應失而未失之利益，即「消極利益」。故被上訴人既主張因系爭污水處理系統未依債務之本旨履行請求其損害，與其使用該系爭污水處理系統而免於繼續被環保局科處罰鍰，應係基於「使用系爭污水處理系統」之「同一事實」，蓋環保局是否裁罰亦是以被上訴人是否設置本件污水處理裝置，及該裝置處理之廢水是否符合檢驗標準為斷，原審任意「限縮解釋」「同一事實」之意義，未予審究本件被上訴人確因使用系爭污水處理系統而獲得利益，而該利益並非行政機關所賦予之行政利益，蓋行政機關依法應定期檢驗，惟因被上訴人使用上訴人之污水處理系統而檢驗合格，致主管機關無庸連續檢驗，則其所獲得之利益，應係使用上訴人之設備機器所致，而非由行政機關所賦予之利益（倘其受益係因行政機關應檢查而不檢查所造成之行政上之利益，則該主管機關似乎有瀆職之嫌）。是而，原審任意解釋損益相抵同一事實之意義，致令被上訴人無法主張損益相抵而免除賠償責任，實有判決不適用法規及適用法規不當之違法。 ②另依民法第一百七十九條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存者亦同。」被上訴人主張於環保局測試前系爭工程時，其尚未定期解除契約，故被上訴人當時基於有效之合約而受此行政上之利益，惟依前述法條之規定，雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦構成不當得利，則被上訴人主張解除契約，其所受利益之法律上原因其後已不存在，則應返還自上訴人交付使用至八十二年間，因使用系爭污水處理工程而免於受罰所應支出之罰金及操作費用。由兩造間契約第十一條約定內容觀，屬操作費用範圍之破鍵擊板有使用年限，且係屬耗損品，經被上訴人使用後，其功能及效用即受到耗損，被上訴人縱將破鍵擊板取回亦無法回復其原有之效用，亦即新品已成報廢品，而使上訴人受有折舊之損失，被上訴人受有相當於減免給付該機器租金之利益及免於受罰所支出之罰金，應屬不當得利。此部分之請求金額亦得主張與前述上訴人所主張之債務不履行互相抵銷。原審雖採被上訴人主張其係斷斷續續使用測試，且其使用系爭污水處理系統主要之操作費用電費及破鍵擊板，而其中破鍵擊板原屬工程範圍，平日操作之電費亦由被上訴人負擔，縱使被上訴人有使用系爭污水處理機器，亦未因而受有減少排放廢水操作費用之利益，而認上訴人主張不當得利無理由。惟查，被上訴人自七十九年起至八十二年間確實使用系爭機器，已如前述。是而，被上訴人主張其係斷斷續續使用測試而已應無可採，況且，被上訴人與協鑫公司另行訂立一污水處理工程，於工程施工期間，被上訴人公司並未停止公司營運及作業，亦即其仍使用上訴人之污水處理系統處理廢水，被上訴人所辯其僅斷斷續續使用系爭污水處理系統，顯與常情不符。 ③按本件最高法院發回意旨謂：「按所謂不當得利，不以受領時無法律上之原因為限，而其後原因已不存在者，亦屬不當得利，此觀民法第一百七十九條後段規定即明，查原審既認定高雄市環境保護局派員前往被上訴人工廠檢驗該工廠水質合格時，被上訴人使用之污水處理系統，係上訴人承作之污水處理機器，且由二造間契約第十一條約定內容以觀上訴人消費操作費用範圍之破鍵機有使用年限，似為耗損品，而該契約嗣經被上訴人合法解除，又為原審認定之事實。依上說明，能否謂被上訴人未受有不當得利，非無疑問，倘被上訴人單因使用系爭污水處理機器而受有不當得利，上訴人在原審主張被上訴人應返還此不當得利，其真意如在與上訴人請求完全額抵銷，則與被上訴人請求之金額，至為關切，乃原審以被上訴人未受有不當得利，依被上訴人請求之金額判命上訴人如數給付，即屬可議。」等語，經查：（Ａ）「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」民事訴訟法第四百七十八條定有明文。本件最高法院發回意旨明白指出被上訴人使用系爭機器，造成機器折舊耗損，自屬受有不當得利，被上訴人抗辯依學者之見解，不當得利類型並未包括「行使解除權而致契約解除」之情形，然查，前開王澤鑑學者係將民法第一百七十九條後段所謂之「其後法律原因不存在」之不當得利類型概略分為五種，其雖言及「行使解除權」之情形，惟自非逕可推論「行使解除權而致契約解除」之情形無民法第一百七十九條不當得利之適用。（Ｂ）又，被上訴人主張其於七十九年十一月二十六日催告補正，契約於催造補正期間屆滿而解除，惟被上訴人非但於契約解除前（七十九年十一月以前）使用系爭機器，亦於契約解除後（七十九年十一月以後）仍繼續使用系爭機器，前段經契約解除而原因不存在，後段則自始無法律上之原因而使用系爭機器，是以，被上訴人既自七十九年四月起迄至八十二年月止繼續使用系爭機器而受有損害，致上訴人受有機器折舊之損害，自應依民法第一百七十九條規定返還其利益予上訴人，上訴人並以此抵銷被上訴人請求之金額。（Ｃ）再查，被上訴人以：兩造契約雖以一百三十萬元為價款，惟應包含工資及利潤在內，以一百三十萬元計算折舊費用顯有未洽云云，惟查：系爭污水處理設備係由數樣機器及配管組合而成，其價值並非可以單純將其數樣機器價值拆開論計，而係經由上訴人公司之技術設計總合所有機器及配管而成就系爭設備之價值，例如一部冷氣機之價值亦包括其主要壓縮機之成本及組裝技術成本及公司銷售利潤，同理可證，系爭污水處理系統經過上訴人公司之裝配即成為污水處理設備，其價值即為兩造契約約定之價款無疑。系爭污水處理設備總價為新台幣一百三十萬元，應以該金額為計算折舊之金額，依固定資產耐用年數表細目觀之，系爭設備為「環境污染偵辦防治設備」，耐用年數為「三年」，被上訴人公司自七十九年四月起至八十二年五月申請排放許可止，此三年間均使用上訴人公司之設備，應認系爭設備已無殘值。又，系爭破鍵機、配電操控盤等設備均已破損不堪，形同廢鐵，該設備既係置於被上訴人公司，被上訴人公司自有保管之義務，何能任其風吹日曬﹖則前開確定部分雖認被上訴人得取回系爭機器，惟系爭機器已無殘值，自應予以全數抵銷之。（Ｄ）倘如被上訴人所稱其係自八十一年五月或十一月起即使用協鑫公司設備，而認斯時起即未使用系爭設備，其使用期間亦已逾二年，應依「平均折舊率」計算折舊，經查：系爭污水處理設備價值為新台幣一百三十萬元，歷經被上訴人使用二年，二年折舊為八十六萬六千元，殘值僅餘四十三萬四千元，又因系爭污水處理設備之「主要機器」為「破鍵機」，依兩造契約規定該破鍵機之「破鍵機板」約六個月需更換「破鍵極板」，惟被上訴人未於六個月後更換「破鍵極板」而連續使用二年，將導致破鍵機之功能全部喪失而不堪使用，是以該「破鍵機」原留有百分之三十三之殘值而不復存在，則上訴人所受之損失共一百一十萬六千元（計算式：整部機器設備１３０萬＊２／３＋破鍵機７５萬＊１／３＝８６萬６千＋２５萬＝１１１萬６千）。（Ｅ）又，經上訴人至現場履勘發現系爭設備之冷凍機已不見蹤影，被上訴人否認上訴人曾交付冷凍機予被上訴人，惟查：依本件「廢水處理廠平面配置圖」觀之，其設備內含冷凍機乙台，而該冷凍機係配合臭氧機使用，為污水處理系統不可或缺之一部份，其主功能為除去，空氣壓縮機，壓縮後空氣中之水氣，以確保臭氧機之正常操作，且控制箱內亦有冷凍機之電源及開關迴路配置，倘缺乏冷凍機，系爭臭氧機系統即無法正常運作。再依兩造契第七條規定：「驗收地點在乙方（即上訴人）廠址，乙方應於交貨後七日內請公證機構檢驗，檢驗後七日內驗收，逾期視同驗收。」被上訴人從未曾提出上訴人未交付冷凍機之抗辯，僅係主張系爭機器未達放流水標準，是以，倘上訴人未曾交付冷凍機，被上訴人如何用系爭機器，檢驗公司或環保局人員又如何檢驗水質﹖足認上訴人確實已交付冷凍機無疑。㈧被上訴人仍繼續使用系爭污水池作污水處理，自無損害可言。原審以上訴人就系爭工程非符合債之本旨而有債務不履行之情形，致被上訴人解除契約，故而認上開水池係因上訴人債務不履行所生之損害云云，惟查： ①　鈞院於九十年二月十四日至被上訴人公司勘驗時發現配合上訴人污水工程所設計之水池（舊水池），仍繼續由被上訴人使用中，業據被上訴人所自承，被上訴人雖辯稱該污水池並非做污水處理，只是做蓄水使用云云，然查：被上訴人公司所新建之污水池係建造於舊污水池旁邊，經兩造現場履勘，其新建污水池仍安裝泵浦將污水排至原建污水池，且被上訴人公司仍繼續使用上訴人公司原配管及安裝之泵浦，其目的係利用泵浦將新建污水池之污水抽送至舊水池，以進行污水處理，茲有履勘現場紀錄之原建污水池現場照片四張可稽。又，上訴人公司八十五年一月十六日委託高雄海事檢定公司至被上訴人公司採樣排放污水化驗時，亦攝有被上訴人公司以系爭原建水池暴氣使用中之照片（節錄自高雄海事檢定公司之公證報告書），是以，被上訴人辯稱該舊水池僅供蓄水使用，顯屬無稽。 ②又，被上訴人否認未使用上訴人之原配管及安裝泵浦云云，然查：鈞院於九十年二月十四日現場履勘系爭污水處理設備，依上訴人於現場所拍攝之照片（參九十年三月六日準備狀證一），被上訴人隆興公司雖有新配置泵浦及配管，惟仍繼續使用上訴人公司安裝於水池之原配管及安裝之泵浦，被上訴人否認使用顯與事實不符。是以，被上訴人公司既仍繼續使用原建水池，自無損害可言，被上訴人請求賠償建造水池費用三十萬元顯無理由。㈨綜上所述，被上訴人解除契約不合法，自不得請求返還價金及請求損害賠償共九十五萬元，倘認被上訴人解除契約合法，惟被上訴人仍繼續使用原建水池，並無損害可言，且被上訴人於使用系爭機器期間受有不當得利一三０萬，上訴人自得主張予以抵銷前開金額。三、證據：除援用於原審及本院前審所提證據外，另提出污水處理設備費用明細表，水質樣品檢驗報告影本各一件，照片六張，固定資產耐用年數表影本一件，廢水處理廠平面配置圖，檢驗報告影本各一件，並聲請函詢高雄市政府環保局及請求勘驗現場。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊、防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張」。此有最高法院四十二年度台上字第一三０六號判例可資參照，因此，本件系爭機器及其合約，既經前審確定判決認定非依債之本旨所為之給付，及被上訴人合法解除契約在案，上訴人自不得反於上開確定判決更為爭執，基此，上訴人不得為與前確定案件，即台灣高等法院高雄分院八十二年度上更（一）字第五一號確定判決中為相反的主張，況有關民事訴訟法第四百條第一項所謂之確定判決之既判力，乃在於避免訴訟標的之法律關係為重覆之判決，非指法院本於職權之審理就其他之確定判決不得調卷參酌，為此，上訴人上訴意旨指摘原判決參酌，前開臺灣高等法院高雄分院八十二年度上更（一）字第五一號之確定判決乙事，而謂違反民事訴訟法第四百條第一項之既判力主觀範圍乙事，顯屬無據。㈡被上訴人主張本件係合法解除契約，因 ⒈系爭工程規劃書之前言，前言者規劃之主旨乃規劃之「前揭」，為契約之「前段」，其中謂：「本公司感於環保意識高漲，又鑒於國內水質污染日益嚴重，對污水處理技術之需要，尤其殷切，但因台灣地狹人稠，故特別致力於研製開發，具處理速度、佔地面積少、操作成本低、操作簡單、穩定等物點之處理方式，並與工研院能資所合作開發出清式廢水處理系統，以因應需求，期使一次投資，即可達到二、三級之處理水準，進而符合八二年、八七年之放流標準，以最省地、最經濟有效之處理技術，為業界解決問題」。其中「期使」者，固非明示保證，但為「能夠」之宣示，否則，無「達到」、「二、三級」，進符八二、八七年標準，有何「特點」處理方式之可言。 ⒉二造污染物（水）處理工程合約書第二條載明係依Ｎ０八九Ｑ三０一號規劃該系爭污水處理工程故該規劃書之全部內容，均應解為屬於本件工程合約內容一部份無訛；蓋因此種情形並非如一般在簽約前用以吹噓以要約引誘之廣告可擬，且該規劃書乃就被上訴人冷凍廠之實際狀況所為之設計規劃，故亦非如一般文書之「例稿」，可推諉不知。又本件當初二造在洽談廢水處理工程時，因上訴人表示該廢水工程乃是與「工研院能資所」合作開發之廢水出工程處理系統，因操作成本低，可一次投資，達到二、三級之處理水準並符合八十二、八十七年之流放標準，故才向其定作，此亦可從上訴人之規劃書之前言看言，若非包括八十二、八十七年之標準在內，則上訴人何須「畫蛇添足」地加上能達八十二、八十七年之放流水準。作何解釋﹖ ⒊再兩造契約第十一條：「保證有效期間，每天八十噸廢水量，連續操作十小時之下，能使用六個月，無需更換」。其真意乃「每天連續操作十小時內，能處理八十噸之廢水量」。即連續操作，每小時有處理八噸之量。此有上訴人工務報告中，於七十九年九月十三日八時三十分至九時五十分九月十四日凌晨四時至八點四十分許之測試報告：「周老闆表示，上午處理水量不足，未達八噸，希本公司研究改進，並不同意九月十五日再行操作」、「八時四十分赴隆興操作，處理水量，依然無法提昇至八噸」。可見，合約規格為連續十小時操作，每小時處理八噸，共八十噸，而非每日八十噸，每小時三噸餘之水準，均堪認定。否則上訴人公司不會在自己之工務部資料中一再提報討論「未達每小時八公噸」並一再如此記載，且被上訴人公司亦不會在七十九年九月十三日至九月十五日中對此未達每小時八公噸之廢水處理量一再爭執。⒋況據前案即臺灣高等法院高雄分院八十年度上字第四三五號案囑託台灣區環境工程工業同業公會技術服務中心鑑定報告第三項亦謂：「以上班十小時作操作處理，全天僅能處理六二‧五噸，不符合原先設計之每天八十噸，『況且旗駿公司要求操作人員每天僅能操作破鍵機十小時』，最大處理量僅每天六二‧五噸，與原設計有相互矛盾之疑點」，第五項復謂：「根據旗駿公司之原規劃設計值處理量為每日處理八十公噸，操作十小時便為平均每小時八公噸，實際之操作結果因未測試流量，但根據各個處理單元之尺寸及其設備功能推測預估本污水廠之處理廢水量僅有每小時六‧二五公噸」第六項再謂：「：：：」（實際上訴人公司只裝一部破鍵機），從而由上開上訴人自己公司之工務報告及前審囑託台灣區環境工程工業同業公會技術服務中心之鑑定結果均一再顯示該系爭工程在廢水量之處理應達到每小時八噸之水準，始符合原先上訴人為被上訴人公司設之債務本旨。 ⒌而據上訴人於本院八十年度訴字第二一一號給付工程款案中提出，其公司人員所測試之隆興冷凍採樣分析表中，尚有「⑴七十九年二月九日ＣＯＤ一四七‧ 五，⑵七十九年三月十五日ＣＯＤ二二二‧三，⑶七十九年六月十二日ＣＯＤ二二九‧五，⑷七十九年八月三十日ＣＯＤ一九八，⑸七十九年九月十三日ＣＯＤ一四七，⑹七十九年九月十四日ＣＯＤ二四五‧二，⑺七十九年九月十五日ＣＯＤ一六０‧六，」等七項未符合八十二年ＣＯＤ為一五０，八十七年ＣＯＤ為一００質之標準，再「隆興案工務部提案資料」明載：「⑴九月十三日八點三十分量測處理水量約『每小時四公噸』，九點五十分再次量測處理水量約「每小時四公噸」，十四點周老闆表示現系統上午處理水量不足，『未達每小時八公噸』，希本公司研究改進，並不同意九月十五日再行操作」等語，足證上訴人所承攬之廢水工程，在廢水「量之方面」，根本未達到合約八噸之要求；且據臺灣高等法院高雄分院八十年度上字第四三五號案，囑託台灣區環境工程工業同業公會技術服務中心，鑑定報告第⑶項「以上班十小時作操作處理，全天僅能處理六二‧五噸，不符合原告設計之每天八０噸，況且旗駿公司要求操作人員，每天僅能操作破鍵機十小時，已經顯示其處理量，無法達到每天八０噸，最大處理量僅每天六二‧五噸，與原設計有相互矛盾之疑點」，復可證明本件廢水處理工程，在「廢水『量』」之處理方面，不符合兩造契約之要求。 ⒍兩造工規劃書，方法說明欄第四項：「本處理方法，不參加任何化學藥劑」。然上訴人公司林逸欽附鑑定報告內，所簽署之隆興污水系統建議書，其第二項加藥費用預告，處理水八十噸、四十噸，每日加藥粉、液量若干、費用若干，有該資料在卷，顯見系爭機器未達預定合約之水準。又據兩造之合約附圖，須有破鍵機二部之裝設，而前述委託台灣區環境工程工業同業公會，鑑定之結論為：「破鍵機之機器數，應為二部同時操作之，才能達到目前每日廢水量八十噸」。可見系爭機器未符合約標準。兩造於七十九年七月三十一日訂約，約定交貨期間九十日，惟上訴人始終未能依債務本旨交貨，被上訴人乃於七十九年十一月二十三日，以存證信函催告上訴人應於同月二十六日完成契約標準，否則，解除契約。而如前所述，上訴人並未完成約定標準之給付，故被上訴人據以解除契約，自屬合法，且臺灣高等法院高雄分院八十二年度上更（一）字第五一號判決，亦同此認定，有該卷附判決書可稽。 ⒎有關合約書第十一條所謂：「『破鍵擊板』保有效期限，每天八十噸廢水量，連續操作十小時以下能使用六個月，無需交換，若無法達到六個月應負責不足日期之費用，絕無異議」，係稱破鍵機之『擊板』之保固期間六個月而言，並非指破鍵機本身只使用六個月，又由其用語稱為「破鍵擊板」乙語，而不用「破鍵機」，可知二者不同，而本件最高法院發回意旨竟謂是「破鍵機」本身，顯然可見最高法院就此未深入案情，誤「破鍵擊板」為「破鍵機」，並未了解此約定係「保固期間」之約定，非使用期限之約定。 ⒏又合約第十一條根本未約定，上訴人在未符合上開廢水處理量每小時至少八噸之處理量時，被上訴人有拋棄解除契約之情。且有關「若無法達成到六個月，甲方應負責不足日期之費用，絕無異議」乙詞，係指上訴人就污水處理系統之破鍵機未能使用到六個月，而須額外增加設備（如以化學方法處理污水之情形）而須增加費用，乃應上訴人負擔，乃加強上訴人公司之契約責任及義務，並非減免上訴人之契約責任及義務，否則，豈會出現「絕無異議」之語。 ⒐按高雄市環保區水質檢驗報告表備註欄中標明：「本次採樣並未要求污染源在最大產能狀態下操作，本報告測定合格部分，『不得用以證明該污染確經常合格』」，且陳吉忠在第一審亦結證「驗收工程非我職權」等語，可知高雄市環保局仍是「例行性」之環保工作檢查而已，並非「專來為系爭工程」之檢驗而來，且根本未檢查『水量』，否則何以在七十九年二月環保局來後，合相隔七個月以上，上訴人公司之隆興案工務部提報資料會有「隆興案０九一三─０九一五操作執行概況」，卻均因未達每小時八公噸之廢水處理量致一再與被上訴人公司法定代理人甲○○發生爭執﹖況據上開鑑定報告第四項之鑑定結果亦謂：「原先之調節池之設計容量偏低，致使五月二十四日之返流污水高達ＣＯＤ七００，而失調解功能導致其ＢＯＤ值及ＣＯＤ值皆超過國家現值標準而『無法符八十一年底前』之ＢＯＤ八０ＭＧ／Ｌ、ＣＯＤ三００ＭＧ／Ｌ之規定已很明顯」更足顯見，原判決認定高市環保局之檢驗，僅是「例行性之抽樣」檢查，且未在最大產能下操作，自無任何違誤，故高雄市環保局並非二造共同委託之檢驗機關，至無疑義。㈢被上訴人是否使用系爭設備，而免於被處罰鍰：上訴主張被上訴人七十九年至八十二年間皆是使用系爭設備，而免於被處罰鍰，而被上訴人主張只使用系爭設備至七十九年十一月十三日損壞前，而免於被處罰，理由為： ⒈依被上訴人於七十九年十一月二十二日致上訴人之存證信函，可證明系爭設備於七十九年十一月十三日以前，即已損壞無法使用，而被上訴人在設備損壞前有使用該設備，關於此點被上訴人不否認。系爭設備後來在另案因第二審法院為鑑定而准修復機器，並於八十一年四月二十四日採樣，是系爭設備至此時才能使用。綜上所述，可以證明系爭污水處理設備從損壞至因鑑定而修復之期間，被上訴人不可能使用上訴人之設備，因此上訴人主張被上訴人從七十九年至八十二年皆使用上訴人之設備，此與事實不符。系爭設備因鑑定而修復之時間，約在八十一年四月份，則此時被上訴人委請協鑫公司施作之設備亦已接近完工，不久即可使用，被上訴人斷無可能再去使用上訴人之設備。 ⒉被上訴人於民國七十九年十一月二十三日去函高雄市環保局謂：「本公司污水處理系統因壓浮泵故障，原經裝備承造廠商，旗駿環保工業股份有限公司承諾十一月二十日修竣，仍申請暫停操作，承蒙貴局恩准，實感德便，今旗駿環保工業股份有限公司未依約前來檢修，同時依合約書第九條第四款，本公司為保固責任，無法自行拆修，以致無法檢修，如今本公司已發存證信函催告中，特請貴局准予解決糾紛期限，謹請查照」，乃申請高雄市環保局延期檢修並改善被上訴人公司現在之污水處理設備，是高雄市環保局知悉被上訴人與上訴人此一糾紛，亦知被上訴人另委請協鑫公司興建污水處理設備，所以，在協鑫公司完工前，被上訴人雖然未停工，亦未使用污水處理設備處理污水，然高雄市環保局並未因此而處罰被上訴人，被上訴人並非如上訴人所言，是因使用上訴人之污水處理設備所以免於受罰。 ⒊另有關高雄市環保局於八十年五月十五日上午九時十五分取樣，其函文第二項亦謂：「二、八十年五月十五日上午四時四十六分，本局派員取樣當時，其廢水排入儲存槽中並未排放」第三項：「三、該公司是日廢水處理性設施，並未啟動運轉（該公司合聲稱因壓浮機泵浦故障），由於原水未經處理，水質並非良好」，此有高雄市環境保護局八十年六月三日函文可證，可知被上訴人確未使用系爭機器，上訴人稱被上訴人使用系爭機器並檢驗通過水質乙節，顯與事實不符，上訴人之主張非可採。 ⒋另因本件二造間前案確定訴訟於鈞院八十年上字第四三五號審理之際，被上訴人隆興公司訴訟代理人李萬得律師於民國八十一年三月二十四日具狀表示：「一、系爭機器已不能運轉，致無法鑑定，二月二十六日鈞院勘驗時囑被上訴人（旗駿公司）修復，以便鑑定在案。二、茲被上訴人迄不修復，致無法鑑定，為此敬請鈞院惠請上訴人雇他人修之，以便早日鑑定能進行，實為德便。」尤見，系爭機器根本不能使用，上訴人主張被上訴人使用機器，應負舉證責任。不僅如此被上訴人當時之訴訟代理人李萬得律師乃於八十一年八月二十五日具狀表明：「使已不能使用之系爭機器開動予以修復以供鑑定所支付之費用。甲、平豐電機的部分：八千四百元，乙、群昇機電顧問股份有限公司部分：一萬五百元，並列附證一發票，尤以證明，系爭機器根本不能用，上訴人主張被上訴人使用系爭機器乙節，根本不實在。 ⒌被上訴人自七十九年間機器損壞後即未曾再使用，已詳如前述，至於破鍵機、配電操控盤、臭氧產生器及浮除機浮除槽及配電盤，於勘驗當日發現已毀損不堪，惟此係因時間久遠所造成之自然毀損，並非因被上訴人使用所以造成毀損。而被上訴人對於系爭設備還特地搭蓋鐵皮屋來放置，已盡相當之保管義務，是該設備因時間久遠而造成毀損，當不可歸責於被上訴人。 ⒍上訴人主張被上訴人委請協鑫公司建造污水處理工程，必須向環保局提出變更申請，關於此點被上訴人否認之，退步言，縱依相關條文規定被上訴人應為變更申請，然高雄市環保局明知被上訴人委請協鑫公司興建污水處理設備，其從未要求被上訴人應為變更登記，因此，被上訴人並未為變更登記，上訴人請求向環保局函查此一部分之資料，並無任何意義。 ⒎高雄市環保局高市環局二字第九六四五號函說明二：「：：：，該公司於八十一年十月十五日委託行政院環境保護署認可之檢測公司進行廢水處理設施廢水採樣，其放流水質符合法定放流水標準，：：」，而協鑫公司之污水處理設備早於八十一年五月二十八日前即已完工（詳後述），因此，上開「廢水處理設施採樣」，可以證明被上訴人於八十一年十月十五日以前已使用協鑫公司之污水處理設備。至於上開函文所提及之廢（污）水排放許可證，是因水污染防治法公布後，環保局要求被上訴人必須有許可證，故被上訴人才提出申請，之後因被上訴人有三、四年之時間未進行水產加工，所以未再申請許可證，於八十九年間才又再次申請許可證，因此，此部分與本件並無任何關係。㈣被上訴人是否使用系爭水池作污水處理：上訴人主張被上訴人使用系爭水池作污水處理，然被上訴人否認之，因上訴人上訴意旨指摘：「原告未予審究上訴人先前設計之水池與新設計完成之水池能否替用」云云，而指陳原判決認定本件系爭污水處理工程先前因上訴人為配合該污水處理工程而設計之水池，已無原預定之效用違法云云，惟查： ⒈系爭水池被上訴人只是作蓄水使用，並非作污水處理，而且只是使用一部分之水池，而系爭水池均係當初上訴人設計為與本件系爭污水處理工程配合所建，故二者間係屬「效用上一體性」之關係，不得遽為分割，為此，本件上訴人就系爭之工程既非符合債之本旨而有債務不履行之情形，導致被上訴人合法解除契約在案，故而上開水池根本無法一併與系爭機器發生污水處理之效用，自屬上訴人因債務不履行所致之損害。 ⒉況原審現場勘驗，亦發現被上訴人另委請他人承做污水處理系統，而另建與伊完全不同之水池，故該舊水池對被上訴人根本無任何之給付利益，有如廢物一般，置於被上訴人之土地上完全無處理，否則被上訴人焉須另建一新的水池及另委任其他廠商訂立污水處理工程，被上訴人豈非無聊或有錢沒地方花﹖又系爭三十萬元之水池是否屬於因債務不履行而生之損害，應以系爭水池是否與系爭污水處理工程一併用來處污水而斷，而被上訴人興建之污水池，係乃配合上訴人旗駿公司之系統，不能代替使用，而需要與外興建一污水池，以供協鑫公司之不同系統，雖然上訴人主張被上訴人有使用原污水池，惟原污水池被上訴人不能做污水使用，因為系統不同，實與本件無關，理應判斷是否與污水系統有關，其原污水系統對被上訴人根本無任何利益。為此原判決認定已無法作原定作時預定之效用，實屬正確，上訴人於指原判決違法毫無根據，自不以有無協鑫公司之契約書為憑。 ⒊且據前確定案中囑託臺灣區環境工程工業同業公會技術服務中心之鑑定報告第四項亦謂：「原先之調節池之設計容量偏低，致使五月二十四日之返流污水高達ＣＣＤ七００，而失調解功能導致其ＢＯＤ值及ＣＯＤ值皆超過國家現值標準而『無法符合八十一年底前』之ＢＯＤ八０ＭＧ／Ｌ、ＣＯＤ三００ＭＧ／Ｌ之規定已很明顯」，足以證明上訴人之系爭水池設計不當無法達到「調解污水之效能」，故原判決認為此水池無再予利用之價值，自無違誤。㈤被上訴人現在是否使用上訴人之原配管及泵浦：上訴人主張被上訴人現在仍使用上訴人之原配管及泵浦。惟被上訴人主張現在並未使用上訴人之原配管及泵浦。理由：被上訴人所提出之照片中⒈之部分是被上訴人新裝之自來水進水管及水位控制，並非上訴人旗駿公司之原配管及安裝之泵浦，至於⒉部分是上訴人之原配管及泵浦，而從照片可以看出被上訴人並未使用之。照片之⒊部分即為隆興公司新配置之水管及泵浦，而以小池當作蓄水池使用。㈥本件上訴人是否可主張損益相抵、不當得利：上訴人主張本件其可主張損益相抵、不當得利。被上訴人則主張其不得為主張損益相抵，不當得利，因： ⒈查上訴人主張被上訴人因使用系爭機器，而免於繼續被處罰鍰，而謂被上訴人縱受有損害，亦應扣除此部分減少支出之罰鍰云云，惟查上開上訴人主張不符合法律上「損益相抵」之原則，蓋因有關環保局之罰鍰，係屬行政罰之行政裁量權，且屬行政法之處罰，其科處與否乃行政機關之職權，故被上訴人是否受處罰係因行政機關之行為，而非上訴人之行為之所致，故其與上訴人之未依債務本旨履行致被上訴人所受損害二者間並非同一事實所致，故上訴人之是否免於受罰與本件上訴人所主張債務不履行之損害間，即不生損益相抵之問題。既非同一事實，亦非民事事項，自與本件之系爭機器工程合約無關；且查在當時環保局試測前系爭工程合約書，原告尚未定期催告解除，為此被上訴人當時基於有效之合約受此行政上之利益，自非無法律上之原因，亦無此適用，蓋被上訴人並非在解除契約後，而使用系爭機器，而免受行政罰，亦無所謂不當得利之情形，為此原判決上開認定，自無違誤，上訴人上訴顯無理由。 ⒉按本件最高法院發回意旨固謂：「按所謂不當得利、不以受領時無法律上之原因為限，而其後原因已不存在者，亦屬不當得利，此觀民法第一七九條後段規定即明，查原審既認定高雄市環境保護局派員前往被上訴人工廠檢驗該工廠水質合格時，被上訴人使用之污水處理系統，係上訴人承作之污水處理機器，且由二造間契約第十一條約定內容以觀上訴人消費操作費用範圍之破鍵機有使用年限，似為耗損品，而該契約嗣經被上訴人合法解決，又為原審認定之事實。依上說明，能否謂被上訴人未受有不當得利，非無疑問，倘被上訴人單因使用系爭污水處理機器而受有不當得利，上訴人在原審主張被上訴人應返還此不當得利，其真意如在與上訴人請求完全額抵銷，則與被上訴人惟否之金額，至為關切，乃原審以被上訴人未受有不當得利，依被上訴人請求之金額判命上訴人如數給付，即屬可議」云云。惟查：民法第一七九條後段所謂之「其後法律原因不存在」之不當得利之類型，依學說分類即有：⑴附解除條件或終期之法律行為，其條件成就或期限屆滿，⑵依當事人一方之意思表示，以內容錯誤而撤銷其意思表示⑶合意解除契約⑷婚生子女之否認⑸原證明債務而交付證書，其後債務因清償或其他事由而消滅，致失其說明之目的，除此以外，並「未包括因行使解除權而致契約解除」之情形，此有王澤鑑民法債篇總論第二冊不當得利第四十六頁可參，而本件因被上訴人係使用民法第二五九條之解除契約，雙方互負回復原狀之義務，而此解除契約，雙方互負回復原狀之義務，係屬法律上之特別規定，並不生民法第一七九條之不當得利之問題，此點可戴森雄民法案例實務第二八六頁及二九五頁分謂：「契約解除，旨在使契約回復原狀，僅得請求回復原狀，不生不當得利問題」，又反之，買賣契約若經解除，當事人亦僅負回復原狀之義務，亦不生不當得利問題，此可參照王澤鑑先生、民法學說與判例研究四八一至四八二頁，錢國成先生，論債權行為與物權行為之關係（台大法學叢刊第三期）。由上可知，本件最高法院發回意旨，顯有誤認：不足為採。自不生拘束鈞院法律上判斷之依。㈦被上訴人與訴外人協鑫公司何時訂約，何時驗收完工：上訴人主張係在八十二年間訂約及驗收完工。然被上訴人主張與協鑫公司在八十年七月二十三日訂約，並在八十一年五月二十八日前已完工。理由：查被上訴人與協鑫公司於八十年七月二十三日簽訂契約，業據被上訴人提出契約書證明之，協鑫公司於完工後，即依契約第七點第４項「試車完成後，經甲方呈報驗水，經政府機關驗水合格即付清尾款２０％，即新台幣壹拾叁萬元整。」，於八十一年五月二十八日最後一次向被上訴人請款，而被上訴人亦將尾款十三萬六千五百元（含稅百分之五）給付完畢，是其污水處理設備早於八十一年五月二十八日前即已完工，被上訴人於斯時已可使用協鑫公司之污水處理設備。雖上訴人否認之，然該污水處理設備若非在此之前已完工驗收，被上訴人豈會支付尾款，且若非被上訴人已付款，協鑫公司豈會開立發票，是上訴人稱被上訴人公司並非於該日付款，亦非代表工程完工驗收日，顯然有誤。㈧系爭污水處理設備之機器是否仍在被上訴人處：上訴人主張⒈抽水井及泵浦⒉消泡機⒊乾燥床二座⒋冷凍機⒌空壓機均不見蹤跡，惟查上訴人當初並未交付冷凍機給被上訴人，其就交付之事實應負舉證責任，至於其餘機器現仍在被上訴人處，並未不見，此有照片為照，上訴人可以隨時取回，其主張抵銷乙節，顯然無據。㈨上訴人是否有交付冷凍機：上訴人雖提出「廢水處理廠平面配置圖」以證明其已交付冷凍機，然依兩造合約附圖上訴人原應安置二部破鍵機，但上訴人實際上只安裝一部之記錄觀之，縱使依配置圖應安置冷凍機，但該配置圖無法證明上訴人確實已交付冷凍機。㈩系爭污水處理設備價值是否為一百三十萬元：上訴人主張價值一百三十萬元。被上訴人主張價值不到一百三十萬元。理由：查上訴人提出設備費用明細表以證明系爭設備之價值為一百三十萬元，並以此價值來計算折舊費用，然兩造契約約定之價款雖為一百三十萬元，惟依上訴人與協鑫公司之估價單，可知污水處理工程約定之價款，包含工資及利潤等，並非全係系爭設備之價值，是以此來計算折舊費用已有未洽。三、證據：除援用於原審所為之立證方法外，另提出協鑫工程企業有限公司廢水處理設備計劃書及估價單影本一份、契約書影本一份、現場照片四張、申請書、高雄市政府環保局水質檢驗結果報告書、聲請狀、呈報狀影本各一份。理　　　由一、本件被上訴人起訴主張：伊與上訴人於七十八年七月三十一日訂立污染物處理工程合約，由上訴人承作伊工廠之污水處理，嗣因上訴人未能依合約約定達到污水處理量之水準，伊乃於七十九年十一月二十三日以存證信函通知上訴人解除契約，系爭契約既已合法解除，上訴人自應返還前已收受之六十五萬元，並將污水處理機器拆除將土地回復原狀交還伊。另伊因配合上述污水處理工程而額外支出三十萬元之水池建造費用，此為因上訴人債務不履行所生之損害，故亦請求賠償等情，求為命上訴人給付伊九十五萬元及其中六十五萬元自七十九年十一月二十七日起至清償日止，另三十萬元自八十四年八月十五日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，及上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示Ｂ部分面積二二 ‧六二平方公尺土地上之機器拆除取回，將土地交還伊之判決。上訴人則以：伊所承攬之系爭工程確已依債務本旨履行，因被上訴人未適當操作致有時未能達約定之水量，此並非可歸責於上訴人，故被上訴人之解除契約應不合法。又縱認被上訴人主張系爭契約業經解除，上訴人應賠償被上訴人九十五萬元，然被上訴人於契約期間或解除後仍繼續無償使用系爭污水處理設備，而受有利益，致系爭設備受有折舊之損害，依民法第一百七十九條後段規定，被上訴人顯屬獲有不當得利一百三十萬元，上訴人自得主張予以抵銷之。另有關被上訴人主張伊因配合上述污水處理工程而額外支出三十萬元之水池建造費用之損害，惟該系爭之舊水池，上訴人仍繼續使用，自不因另行興建新水池而認有所損害，被上訴人即不得請求三十萬元興建水池費用之賠償等語，資為抗辯。二、被上訴人主張之其與上訴人於七十八年七月三十一日訂立污染物處理工程合約，由上訴人承作被上訴人工廠之污水處理，嗣被上訴人因認上訴人未能依合約約定達到污水處理量之水準，被上訴人乃於七十九年十一月二十三日以存證信函通知上訴人解除契約，被上訴人已交付上訴人工程款，並因配合該污水處理工程而另支出三十萬元之水池建造費用等情，已據被上訴人提出系爭污水處理工程合約書一份、統一發票影本二份附卷可稽，並為上訴人所不否認，自堪信為真實，惟上訴人則以前揭情詞置辯，經查：㈠系爭工程規劃書之前言，前言者規劃之主旨乃規劃之「前提」，為契約之「前段」，其中謂：「本公司感於環保意識高漲，又鑒於國內水質污染日益嚴重，對污水處理技術之需求，尤其殷切，但因台灣地狹人稠，故特別致力於研製開發，具處理速度快、佔地面積少、操作成本低、操作簡單、穩定等特點之處理方式，並與工研院能資所合作開發出清式廢水處理系統，以因應需求，期使一次投資，即可達到二、三級之處理水準，進而符合八二年、八七年之放流標準，以最省地、最經濟有效之處理技術，為業界解決問題」。其中「期使」者，固非明示保證，但為「能夠」之宣示，否則，無「達到」「二、三級」，進符八二、八七年標準，有「特點」處理方式之可言。再兩造契約第十一條：「保證有效期間，每天八十噸廢水量，連續操作十小時之下，能使用六個月，無需更換」。其真意乃「每天連續操作十小時內，能處理八十噸之廢水量」。即連續操作，每小時有處理八噸之量。此由上訴人工務報告中，於七十九年九月十三日八時三十分至九時五十分、九月十四日凌晨四時至八點四十分許之測試報告：「周老闆表示，上午處理水量不足，未達八噸，希本公司研究改進，並不同意九月十五日再行操作」。「八時四十分赴隆興操作，處理水量，依然無法提昇至八噸」。可見，合約規格為連續十小時操作，每小時處理八噸，共八十噸，而非每日八十噸，每小時三噸餘之水準，均堪認定。而據上訴人於原審八十年度訴字第二一一號給付工程款案中提出，其公司人員所測試之隆興冷凍採樣分析表中，尚有「①七十九年二月九日ＣＯＤ一四七．五，②七十九年三月十五日ＣＯＤ二二二．三，③七十九年六月十二日ＣＯＤ二二九．五，④七十九年八月三十日ＣＯＤ一九八，⑤七十九年九月十三日ＣＯＤ一四七，⑥七十九年九月十四日ＣＯＤ二四五．二，⑦七十九年九月十五日ＣＯＤ一六０．六」等七項未符合八十二年ＣＯＤ為一五０，八十七年ＣＯＤ為一００質之標準，再「隆興案工務部提案資料」明載：「①九月十三日八點三十分量測處理水量約『每小時四公噸』，九點五十分再次量測處理水量約『每小時四公噸』及②九月十四日凌晨四點至八點四十分處理水量約為『每小時三．七五至四公噸』，十四點周老闆表示現系統上午處理水量不足，『未達每小時八公噸』，希本公司研究改進，並不同意九月十五日再行操作」等語，足證上訴人所承攬之廢水工程，在廢水「量之方面」，根本未達到合約八噸之要求；且據本院八十年度上字第四三五號案，囑託台灣區環境工程工業同業公會技術服務中心，鑑定報告第③項「以上班十小時作操作處理，全天僅能處理六二．五噸，不符合被上訴人設計之每天八０噸，況且旗駿公司要求操作人員，每天僅能操作破鍵機十小時，已經顯示其處理量，無法達到每天八０噸，最大處理量僅每天六二．五噸，與原設計有相互矛盾之疑點」，復可證明本件廢水處理工程，在「廢水『量』」之處理方面，不符合兩造契約之要求。雖高雄市環保局技佐陳吉忠於前述給付工程款一案之採樣報告，表示工程無瑕疵，惟該案中該局之水質檢驗報告表備註中註明：「本次採樣並未要求污染源在最大產能狀態下操作，本報告測定合格部分，不得用以證明該污染源經常合格」是可證為例行性之檢視，尚屬不能證明符合合約所定之標準，更不能證明，為合約第七條主管官署合格之驗收。⒉兩造工程規劃書，方法說明欄第四項：「本處理方法，不參加任何化學藥劑」。然上訴人公司林逸欽附鑑定報告內，所簽署之隆興污水系統建議書，其第二項加藥費用預告，處理水八十噸、四十噸，每日加藥粉、液量若干、費用若干，有該資料在卷，顯見系爭機器未達預定合約之水準。又據兩造之合約附圖，須有破鍵機二部之裝設，而前述委託台灣區環境工程工業同業公會，鑑定之結論為：「破鍵機之機器數，應為二部同時操作之，才能達到目前每日廢水量八十噸」。可見系爭機器未符合約標準。⒊另系爭機器在原告工廠內進行裝配，故合約第七條約定，「在被上訴人工廠交貨及七日內請公證機構檢驗，符合環保署國家放流標準，始付餘款，如逾七日，視同驗收合格」。惟被上訴人工務部提報資料：「據總經理指示，隆興案應速協調周老闆，儘速支付全案合約尾款，經工務部協調，與周老闆協商同意，希公司能派員，全程執行系統操作三天，如系統能正常運作，並經驗水合格，即同意付款」。是此一約定，可證未依債務本旨之交貨，亦變更逾期七日，視同驗數合格之前約，而必須依國家流放標準驗水合格始付尾款，但被告迄無依前開標準，驗水合格之證據。⒋兩造於七十九年七月三十一日訂約，約定交貨期間九十日，惟上訴人始終未能依債務本旨交貨，被上訴人乃於七十九年十一月二十三日，以存證函催告上訴人應於同月二十六日完成契約標準，否則，解除契約。而如前所述，上訴人並未完成約定標準之給付，亦經原審調閱前揭給付工程款案卷屬實，並有本院八十二年上更一字第五一號、最高法院八十三年度台上字第二八三六號民事判決影本各一份在卷可資佐證（見原審卷第九頁至第十七頁），是以被上訴人據以解除系爭工程合約，自屬合法。㈡按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，即由他方所受領之物應返還之，而受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，固為民法第二百五十九條第一、二款所明定。而所謂不當得利，不以受領時無法律上之原因為限，受領時雖有法律上之原因，而其後原因已不存在者，亦屬不當得利。此於民法第一百七十九條後段亦定有明文。按本件系爭工程之總價為一百三十萬元，被上訴人已依約支付上訴人六十五萬元，而上訴人於七十九年四月一日安裝系爭污水處理機器系統後，被上訴人即使用至七十九年十一月十三日，其間並經高雄市政府環境保護局派員前往被上訴人工廠檢驗該工廠水質合格等情，已為被上訴人所不否認，且由兩造所訂系爭工程合約第十一條規定以觀，該污水處理機器系統之破鍵擊板有使用年限，係屬耗損品，又系爭污水處理機器系統，本屬由機器及配管組合而成，其使用所獲之價值當非可以單純之機器或配管單價分別論計，是被上訴人自七十九年四月一日起至同年十一月十三日止，使用上訴人已裝置妥善之系爭污水處理機器系統自應以系爭工程合約所定之一百三十萬元核算。又該機器系統之耐用年數為三年，此有上訴人所提固定資產耐用年數表影本一紙在卷可憑（見本院卷第一九三頁），而該機器系統現已毀壞，不堪使用等情，亦為被上訴人所不爭執，從而被上訴人使用系爭污水處理機器系統受有之不當利益應認係二十三萬二千三百十四元〔其計算式為：①1,300,000元× 1/36 =36,111元（每月之折舊金額），②36,111元×6=216,666元(七十九年四月一日至七十九年十月三十一日止之折舊），③36,111元× 13/30 =15,648元（七十九年十一月一日至七十九年十一月十三日之折舊），④216,666元+15,648元=232,314元（即被上訴人使用系爭機器系統所獲不當利益）〕。茲被上訴人既因使用系爭污水處理機器系統而受有二十三萬二千三百十四元之不當得利，上訴人主張被上訴人應返還此不當得利，而主張與其向被上訴人收受之六十五萬元工程款抵銷，自屬有理由。至於上訴人主張被上訴人係使用系爭污水處理機器系統至八十二年五月間，被上訴人所受之不當得利應計算至八十二年度五月間止等事實，已為被上訴人所否認，參酌被上訴人公司曾於七十九年十一月二十三日（被上訴人公司亦於同時發函上訴人公司催告限期修繕系爭之污水處理設備）函高雄市環保局請求延期檢修並改善被上訴人公司之污水處理設備，嗣高雄市環保局於八十年五月十五日上午九時十五分許至被上訴人公司檢驗廢水水質結果報告第二項謂：「二、八十年五月十五日上午四時四十六分，本局派員取樣當時，其廢水排入儲存槽中並未排放，：：」，第三項: 「該公司是日廢水處理設施並未啟動運轉（該公司人員聲稱因壓浮機泵浦故障），由於原水未經處理，故水質並非良好。」。爾後再於前揭另案上訴人公司請求被上訴人公司給付工程款事件，於本院八十年上字第四三五號審理之際，被上訴人公司訴訟代理人李萬得律師於民國八十一年三月二十四日具狀表示：「一、系爭機器已不能運轉，致無法鑑定：：。二、茲被上訴人（本案上訴人旗駿公司）迄不修，致無法鑑定，為此，致請鈞院惠准上訴人雇他人修之，以便早日鑑定能進行：：：」，此亦有被上訴人提出之上開函文及狀文等影本在卷可資證明，等情，足徵上訴人上揭主張洵屬無據，不足採信。㈢本件被上訴人於原審主張伊因配合上訴人之污水處理工程，而額外支出三十萬元建造系爭之水池，惟因上開系爭工程因不符合債之本旨，既經其解除合約在案，上開水池自無法使用，自得請求賠償上開水池費用三十萬元，以回復原狀。對此原審法院亦以就原告（即被上訴人）言之，該水池實已無原定作時預定之效用，亦無一般利用之必要性，是被上訴人因建造該水池所支出之費用三十萬元，顯係因上訴人未依債務本旨履行債務所致之損害，而准予被上訴人之請求。惟查就上開系爭之水池之使用，本院於九十年二月十四日勘驗現場時，見上開系爭之舊水池，仍有接管連通新建之蓄水池使用，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽。對此被上訴人雖辯稱系爭之污水池，目前係作為蓄水使用，並非作污水處理，而且僅是使用一部分之水池云云，惟無論被上訴人就該水池有否作污水處理使用，縱僅作為蓄水使用，亦難謂對其為無一般使用之價值，而得據以謂之其受有損害是被上訴人請求上訴人賠償之系爭水池建造費三十萬元，即為無理由，不應准許。三、綜上所述，兩造所訂之污水處理工程合約，既經被上訴人合法解除在案，而被上訴人因使用系爭污水處理機器系統而受有二十三萬二千三百十四元之不當得利，從而被上訴人依據解除契約後回復原狀之法律關係，請求上訴人給付四十一萬七千六百八十六元（即650,000元-232,314元=417,686元)及自民國七十九年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為有理由，應予准許，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明，各酌定相當之擔保金額，准予假執行及免為假執行，核無不合，上訴論旨，就此部分，指摘原判決不當，即非有理由，應予駁回。又被上訴人之請求上訴人給付之金額逾四十一萬七千六百八十六元及法定遲延利息部分，為無理由，已如前述，乃原審疏未詳查，就此部分亦為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴人就此部分，提起上訴，指摘原判決此部分不當求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決第一項關於命上訴人給付超過四十一萬七千六百八十六元及自民國七十九年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄，並改判如主文第二項所示。四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　年　　　七　　　月　　二十四　　日臺灣高等法院高雄分院民事第一庭 ~B1審判長法官　黃金石 ~B2法　　　官　李炫德 ~B3法　　　官　吳登輝右為正本係照原本作成。不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　　九十　　年　　　七　　　月　　二十五　　日 ~B法院書記官　白　蘭ＨＡＪＦＫＤＱ

臺灣高等法院高雄分院八十九年度上更㈠字第四一號

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