八十九年度再字第五八號｜民事：給付工程款｜裁判日期：90 年 05 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十九年度再字第五八號再審原告　　乙○○ 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十日本院八十六年上字第八九號確定判決提起再審，本院判決如左：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。事實壹、再審原告方面：一、聲明：㈠鈞院八十六年度上字第八九號確定判決，關於命再審原告給付再審被告盧茂陽即富揚工程行新台幣參拾萬參仟柒佰參拾陸元，給付再審被告潘永昌即潘氏企業行新台幣貳拾參萬貳仟柒佰拾參元，給付再審被告甲○○○○○○○○○新台幣肆拾伍萬伍仟零玖拾捌元，及其法定利息部分，與命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，再審被告在前訴訟程序之第二審上訴駁回。㈢再審及再審前第二審訴訟費用，均由再審被告負擔。二、陳述：㈠按「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴」（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋），因此，確定判決消極的不適用程序法規，而顯然於判決結果有影響者，亦得作為再審理由。而「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限」（最高法院五十七年台上字第一０九一號判例）。又按民事訴訟法第四百九十七條所謂「重要証物漏未斟酌」，係指當事人已在前訴訟程序提出，而第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言，當事人已於前訴訟程序為証據之聲明，法院並未調查，亦未於判決理由中說明其並無調查斟酌必要之理由，亦屬漏未斟酌。㈡按「判決理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見」（民事訴訟法第二百二十六條第三項），「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查証據之結果，依自由心証判斷事實之真偽」（民事訴訟法第二百二十二條第一項），「認定事實應憑証據」（最高法院十八年上字第二０九號、十八年上字第一八三八號、十八年上字第二一四七號判例）。查再審被告於前訴訟程序第二審八十七年三月十六日曾提出「準備書狀」主張：「上開第七階段之估價單（準証六），係被上訴人（指再審原告，下同）於原審八十五年八月七日狀中提出之証五，且已經其於八十四年四月二十五日給付其中一百萬元，被上訴人當不致否認其真正。本件請求之工程款（準証八），係源自該估價單（準証六）中之追加工程款」云云。惟查，上開再審被告所提出之準証八所示之三張「請款單」，金額合計為新台幣（下同）「一百十八萬三千七百六十元」，而準証六之「估價單」上所載之請款金額為二百十六萬三千七百六十元，扣除再審原告已給付之一百萬元，則金額應為「一百十六萬三千七百六十元」，均與再審被告起訴之金額為「一百二十四萬二千九百四十八元」不符，足見再審被告起訴請求之金額，與其所提出之証據不相符合。因此，再審原告乃於前訴訟程序第二審八十九年二月十六日所提出之「辯論意旨狀」中，以之為攻擊防禦方法，就再審被告起訴請求之金額與其所提出之「請款單」、「估價單」不符這一點，主張再審被告提起本件訴訟之金額並無依據等語。詎原確定判決對上開再審原告所提出之攻擊防禦方法，究竟如何不足採信，並未在判決理由項下記載其意見，亦未就上開卷存「請款單」、「估價單」予以調查，且未於判決理由中說明其無調查斟酌必要之理由，即遽以再審被告起訴請求之金額「一百二十四萬二千九百四十八元」作為其判決之依據，顯係消極的不適用民事訴訟法第二百二十六條第三項、第二百二十二條第一項規定，與最高法院十八年上字第二０九號、十八年上字第一八三八號、十八年上字第二一四七號判例，及就重要証物漏未斟酌，且因再審被告起訴請求之金額比其提出之「請款單」、「估價單」金額為高，因此，若原確定判決無此消極的不適用法規及就重要証物漏未斟酌之情形存在，則縱使再審原告受到不利之判決，再審原告亦無須給付再審被告九十九萬一千五百四十七元，原確定判決即會有不同之結果。因此，原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤，及第四百九十七條就足影響判決之重要証物漏未斟酌之再審理由。㈢按「得心証之理由，應記明於判決」（民事訴訟法第二百二十二條第二項），「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任」（民事訴訟法第二百七十七條），「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生之原因事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉証之責任，必須証明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負証明之責任，此為舉証責任分擔之原則」 (最高法院四十三年台上字第三七七號判例) ，「民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及証據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明」（最高法院四十七年台上字第四三０號判例）。若將上開再審被告所提出之三張「請款單」金額，加上百分之五之營業稅，則剛好等於再審被告起訴請求之金額，由此可知，再審被告起訴請求之金額，似係加上百分之五營業稅之金額。惟查，再審被告在前訴訟程序中從未作此主張，更未舉証兩造間有百分之五營業稅應由再審原告負擔之約定，因此，若原確定判決係以此作為其認定再審原告起訴請求之金額為可採之理由，則顯係消極的不適用民事訴訟法第二百七十七條、第三百八十八條規定，及最高法院四十七年台上字第四三０號、四十三年台上字第三七七號判例，更何況，原確定判決並未將其得此心証之理由說明於判決，亦顯係消極的不適用民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，而若原確定判決適用上開民事訴訟法之規定及判例，則再審被告即應受敗訴之判決，顯然影響於原確定判決之結果。因此，原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤，及第四百九十七條就足影響於判決之重要証物漏未斟酌之再審理由。㈣按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內自認者，毋庸舉証」（民事訴訟法第二百七十九條第一項），「當事人於審判上所為不利於己之自承（自認），有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎」（最高法院十八年上字第二八三六號判例）。查系爭房屋之增建部分，原設計係鋼板造，嗣已變更設計為鋼筋混凝土造，此除有再審被告於前訴訟程序第二審八十七年七月十六「準備書狀」自認：「合法建物完成後，增建部分工程施工中，被上訴人（指再審原告）又變更計劃，原設計之鐵厝廢棄不建」等語可証外，並有前訴訟程序第二審卷宗所附台灣省建築師公會之「鑑定報告書」第一頁載明：「標的物構造壹層為RC造，貳樓為鋼鐵造之店舖住宅」等語可稽。而再審被告所請求之本件工程款，既係增建部分之追加工程款，且一樓係以鋼筋混凝土建造，而非原設計之鋼板造，則再審被告甲○○○○○○○○○所出具之「請款單」上，其中編號１．「鋼構架屋」十八萬二千元，編號２．「一樓烤漆鋼板」二萬六千四百元之請求，即顯無事實依據。又潘永昌即潘氏企業社所出具之「請款單」（再証二）上，其中編號８．「半高櫃及鞋櫃」三萬二千元之請求，係合法建物部分，並非增建部分，因此，再審被告之請求亦無理由。因此，再審原告乃於前訴訟程序第二審八十九年二月十六日所提出之「辯論意旨狀」中，以之為攻擊防禦方法，主張再審被告不得為上開項目金額之請求。詎原確定判決對上開再審原告所提出之攻擊防禦方法，究竟如何不足採信，並未在判決理由項下記載其意見，亦未就上開卷存之「請款單」、「鑑定報告書」予以調查，且未於判決理由中說明其無調查斟酌必要之理由，更未審酌上開再審被告已自認之事實，即遽為再審原告敗訴之判決。因此，原確定判決顯係消極的不適用民事訴訟法第二百二十六條第三項、第二百七十九條規定，及最高法院十八年上字第二八三六號判例，而若原確定判決無此消極的不適用法規及就重要証物漏未斟酌之情形存在，則原確定判決即會有不同之結果。因此，原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤及第四百九十七條就足影響於判決之重要証物漏未斟酌之再審理由。㈤又查兩造間就系爭房屋增建部分之工程項目並未訂有書面契約，再審原告雖於前訴訟程序第二審八十七年五月二十五日筆錄中，同意以再審被告所提出之「估價單」上所列工程項目作為兩造結算之依據。惟再審原告並非自認上開「估價單」上所列之工程項目均有施作，因此，仍應由再審被告就上開「估價單」上所列之工程項目有無施作，先負舉証責任。嗣前訴訟程序第二審法院雖依職權於八十七年九月四日通知鑑定建築師尤炯仁到庭作証，請其說明上開「估價單」上所列之工程項目有無施作，惟尤炯仁建築師結証稱：「準証八所列的項目，有很多項要到現埸看才能清楚」等語，因此，再審被告仍應再行舉証証明上開「估價單」上所列之工程項目確有施作，否則，仍屬未盡舉証責任。而再審原告亦於前訴訟程序第二審八十九年二月十六日所提出之「辯論意旨狀」中重申應再會同建築師至現埸會勘之請求。詎原確定判決不僅對於再審原告聲請會同建築師至現埸會勘之請求，置之不理，而且，於再審被告尚未就上開「估價單」上所列之工程項目有無施作盡舉証責任之情形下，即遽以上開「估價單」上所列之工程項目均有施作，而判決再審原告敗訴，因此，原確定判決顯係消極的不適用民事訴訟法第二百七十七條，及最高法院四十三年台上字第三七七號判例，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由。㈥按不完全給付與瑕疵擔保責任係屬二個不同之責任體系，各有其規定之要件，得併同存在，此參最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議：「種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應付物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任」之意旨即明，因此，承攬人完成之工作如有瑕疵，定作人除得請求承攬人負瑕疵擔保責任外，並得以不完全給付為由，請求承攬人負債務不履行之損害賠償責任，而所謂損害，則瑕疵損害及瑕疵結果損害均包括在內。查再審被告於前訴訟程序第二審主張，系爭房屋縱有瑕疵，惟再審原告自發現瑕疵後迄今均未定期請求再審被告修補，已逾一年之除斥期間，依民法第五百十四條第一項規定，再審原告已無瑕疵修補請求權云云。惟查，再審原告於前訴訟程序第二審八十六年十二月二十二日「準備書狀」、八十七年一月十九日「準備書二狀」及八十九年二月十六日「辯論意旨狀」中則主張，依前訴訟程序第二審卷宗所附台灣省建築師公會之「鑑定報告書」所載，系爭建物有「屋頂防水未施作」、「合法申請部分及增建部分交接處發生滲漏」、「鄰房交接處發生滲漏」、「屋頂女兒牆高度不足」、「北向外牆未完成」、「外牆電表箱及牆面銜接未完成」、「樓梯間側牆發生裂縫」、「二樓露台瀉水坡度不足無法排水」、「廁所內磁磚未抹縫完全」、「入口PVC管外露」等十項工程瑕疵，修繕費用總計需五十九萬一千八百零三元等語，則再審被告自應負不完全給付之損害賠償責任，再審原告已於八十六年十二月三日以高雄郵局第六五六七號存証信函定期催告再審被告於函到後三十日內負責完全回復原狀，再審被告於八十六年十二月四日收到上開存証信函，惟迄今仍拒絕回復，則依民法第二百十四條規定，再審原告自得請求再審被告以金錢賠償再審原告因回復原狀所需之費用五十九萬一千八百零三元，並主張以此一損害賠償債權與再審被告之承攬報酬債權相互扺銷。再審原告另又主張因系爭房屋「屋頂防水未施作」，而自行雇請何朝鍊施作，前後三次，總計支出十七萬元，而受有損害，並主張以此一損害賠償債權與再審被告之承攬報酬債權相互扺銷等為抗辯。詎原確定判決漏未就上開再審原告所為再審被告應付不完全給付之損害賠償責任及抵銷之抗辯，予以審酌，且顯然影響於原確定判決之結果，顯係消極的不適用民法第二百二十七條、第三百三十四條關於不完全給付及扺銷抗辯之規定，因此，原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項適用法規顯有錯誤之再審理由。㈦再審被告主張：百分之五之營業稅應由再審原告負擔，係營業稅法第十四、十六條之規定，其向再審原告請求給付銷售額外加百分之五之營業稅額，自毋庸兩造另有約定；且其提出之「估價單」上所載金額新台幣（下同）二百十六萬三千七百六十元，僅為銷售額，再加計百分五營業稅，並扣除再審原告已給付之一百萬元，餘額應為一百二十七萬一千九百四十八元，因此，其僅起訴請求再審被告給付一百二十四萬二千九百四十八元，亦無超額請求之情事；又其已於起訴狀載明起訴請求之金額係　加計百分之五之營業稅額，並非從未主張云云，並無理由，茲說明如下： ⒈按營業稅法第十四條係規定銷售稅額之意義及其計算之方式；而第十六條則係規定銷售額之計算內容，即營業稅是外加稅，不計入銷售額內，稅捐機關對營業人課徵營業稅時，係以不加計營業稅額之銷售額作為計算之基礎，以免重複課稅，此觀該條第一項規定：「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。但本次銷售之營業稅額不在其內」，明文將營業稅額排除在銷售額計算範圍之外自明；足見上開營業稅法第十四、十六條，均非關於營業稅應由買受人負擔之規定。事實上，營業稅法係屬公法，用以規範何人對國家負有納稅之義務，營業稅法第二條第一款規定：「營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人」，因此，營業稅在營業人與買受人間，究應由何方負擔，自應由雙方基於私法自治、契約自由原則另行約定，不在營業稅法規範之範圍。惟不論雙方是否另有約定，均係營業人與買受人間內部之關係，營業稅之納稅義務人仍營業人，只是若有約定應由買受人負擔時，則營業人即可基於該契約關係請求買受人應給付其營業稅額之金額，將營業稅轉嫁予買受人，而若無約定應由買受人負擔時，則營業人即應自行吸收並負擔該營業稅而已。 ⒉查系爭增建工程係由前訴訟程序之參加人華春營造有限公司（下稱華春公司）向再審原告所承攬，此業經原確定判決所認定，足見銷售勞務之營業人為華春公司，因此，依上揭說明，系爭增建工程百分之五營業稅之納稅義務人應為華春公司，縱使嗣後華春公司將其對於再審原告之系爭工程款債權讓與再審被告，並由再審被告對再審原告起訴請求給付該工程款，再審被告亦不會成為營業人，致對國家負有繳納營業稅之義務。而華春公司與再審原告間，並未有系爭增建工程百分之五營業稅應由再審被告負擔之約定，此由華春公司於八十四年四月十四日向再審原告所提出之「估價單」上，並未列有營業稅之項目觀之，足見華春公司從未向再審原告提出營業稅由再審原告負擔之要約，更遑論雙方已有約定，即可證明，因此，該百分之五之營業稅自應由華春公司負擔。嗣華春公司雖將系爭工程款債權讓與再審被告，惟再審被告所受讓取得之債權範圍，既不包括營業稅金額在內，則再審被告自無從向再審原告請求給付該營業稅之金額。 ⒊退步言之，縱使認為華春公司與再審原告間有營業稅應由再審原告負擔之約定  ，且華春公司亦將該債權一併讓與再審被告（惟再審原告否認之）。惟按營業稅金額之請求權基礎係基於營業人與買受人間之契約關係，與該營業稅所由發生之基礎法律關係（如買賣、承攬等），係分屬二個不同之訴訟標的，然查，再審被告於前訴訟程序起訴時，係主張依據「承攬之法律關係」向被告（指再審原告）請求給付工程款」等語，並未主張另依營業稅應由再審原告負擔之契約關係請求再審原告給付其營業稅金額，且再審被告於起訴狀僅稱：「原告（指再審被告）曾以存證信函催告被告（指再審原告）給付工程款，催告之金額尚未加計營業稅百分之五，被告於八十四年十月三日收受，爰一併請求給付自翌（四）日起算之法定利息」等語，亦無從認有請求營業稅金額之主張。因此，再審被告主張，其起訴請求之金額係包括營業稅之金額云云，顯屬無據。 ⒋再者，縱使認為營業稅法果真有營業稅應由買受人負擔之規定（惟再審原告否認之），則營業稅之納稅義務人即為再審原告，因此，有權向再審原告請求繳納營業稅之人係代表國家之稅捐機關，至於華春公司及再審被告，則均不得向再審原告請求給付該營業稅之金額。 ⒌綜上所述，華春公司於八十四年四月十四日向再審原告所提出之「估價單」上所載金額為二百十六萬三千十百六十元，扣除再審原告已給付之一百萬元，則華春公司讓與再審被告之工程款債權金額應為「一百十六萬三千七百六十元」，惟再審被告起訴之金額卻為「一百二十四萬二千九百四十八元」，顯不相符因此，再審被告抗辯稱，其得請求之金額為一百二十七萬一千九百四十八元，其僅請求一百二十四萬二千九百四十八元，並無超額請求之情事云云，顯無理由。再審原告已於前訴訟程序第二審八十九年二月十六日所提出之辯論意旨狀中，以之為攻擊防禦方法，就再審被告起訴請求之金額與其所提出之「請款單」、「估價單」不符這一點，主張再審被告提起本件訴訟之金額應無依據等語，詎原確定判決就此足影響於判決結果之重要證物卻漏未調查斟酌，亦未於判決理由中說明其無調查斟酌必要之理由，因此，原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤，及第四百九十七條就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審理由。㈧再審被告主張，增建部分之「鋼構架屋」、「一樓烤漆鋼板」係再審被告李黃瓊瑛施作，「半高櫃及鞋櫃」係再審被告潘永昌施作之事實，業經參加人華春公司之訴訟代理人蘇進德於前訴訟程序第一審八十五年十月三日之勘驗筆錄陳述明確，再審原告之訴訟代理人邱梅花當時在場，並未否認，且再審原告於前訴訟程序八十五年四月十七日之答辯狀中，亦未主張再審被告未施作上開三項工程，又再審原告既稱「半高櫃及鞋櫃」係合法建物部分，顯已自認再審被告確已施作云云，顯無理由，茲說明如下： ⒈按民事訴訟法第六十一條本文固規定：「參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為」，因此，從參加人所為之訴訟行為，對於其所輔助之當事人均可發生效力，惟關於當事人對於他造主張之事實，未為爭執之陳述時，依民事訴訟法第二百八十條第一項規定，以「於言詞辯論不爭執」，「且因他項陳述，不能認為爭執」者為限，始發生自認之效果。⒉查參加人華春公司雖於前訴訟程序第一審八十五年十月三日之勘驗筆錄中主張  ，增建部分之「鋼構架屋」、「一樓烤漆鋼板」，係由再審被告李黃瓊瑛施作，「半高櫃及鞋櫃」係由再審被告潘永昌施作云云，惟該期日係「勘驗期日」  ，因此，前訴訟程序第一審法院並未曉諭再審原告之訴訟代理人邱梅花對華春公司之主張表示意見，再者，該期日既係「勘驗期日」，並非「言詞辯期日」  則不論再審原告當時有無爭執，依上揭說明，均不發生自認之效果。何況，再審原告已於前訴訟程序第一審八十五年八月二十六日之答辯㈢狀中陳明：「否認原告（指再審被告）主張之事實及其證據之真正」，並於嗣後之言詞辯論筆錄中均為「主張及陳述同前」之陳述，因此，自不得認再審原告未為爭執之陳述而發生自認之效果。 ⒊另「半高櫃及鞋櫃」，原係設計在合法建物部分，並非設計在增建部分，但華春公司並未施作，上開華春公司於八十四年四月十四日向再審原告所提出之「 估價單」上編號53，雖列有此一項目，但再審原告自始否認上開「估價單」上所列之工程項目均有施作，再審原告稱「半高櫃及鞋櫃」係合法建物部分等語  ，只是在陳明原係設計在合法建物部分而已，並非自認「半高櫃及鞋櫃」有施作。添　⒋綜上所述，系爭房屋之增建部分原係設計鋼板造，嗣變更設計為鋼筋混凝土造  ，因此，鋼構架屋「一樓烤漆鋼板」，並未施作，而「半高櫃及鞋櫃」原係設計在合法建物部分，但亦未施作，再審被告均不得請求。再審被告抗辯稱，上開三項工程均有施作，嗣為再審原告拆除云云，並非事實。再審原告已於前訴訟程序第二審八十九年二月十六日所提出之「辯論意旨狀」中，以之為攻擊防禦方法，主張再審被告不得請求上開三項工程之工程款等語。詎原確定判決就此足影響於判決結果之重要證物卻漏未斟酌，亦未於判決理由中說明其無調查斟酌必要之理由，因此，原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項，第一款適用法規顯有錯誤，及第四百九十七條就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審理由。㈨再審被告主張，再審原告既於八十五年四月三日及十一日拍照保留系爭房屋瑕疵之證據，應已核對過上開華春公司於八十四年四月十四日向再審原告所提出之「估價單」上所列之工程項目確已施作，始未於相當期間內主張未施作，且系爭房屋已經交屋四年，已非原貌，而再審原告又已開始使用，亦無勘驗以確認上開「估價單」上所列項目有無施作之必要云云，顯無理由，茲說明如下： 　⒈再審原告於前訴訟程序第一審八十五年四月十七日之答辯狀中提出照片七張， 以證明系爭房屋尚未完工且有瑕疵，係就系爭房屋之「現狀」，以一般房屋之完工標準，提出爭執，並非以上開「估價單」上所列之工程項目為完工標準， 提出爭執，因此，自不得據以臆測再審原告已承認上開「估價單」上所列之工程項目確已施作。 ⒉上開「估價單」上所列之工程項目，除有結構體之部分外，尚有細部工程之部分，結構體之部分，固從房屋之外觀上大抵可確認有無施作，只是材料之使用量為何及單價是否過高，何尚待確認，但屬細部工程之部分，則非逐項比對，無以確認有無施作，此由證人即建築師尤烔仁於前訴訟程序第二審八十七年九月四日作證時稱：「準證八所列的項目，有很多項目要到現場看才能清楚」等語，即可證明，因此，屬不論是結構體部分所使用之材料數量及單價為何，或是細部工程之部分有無施作，均不能由房屋之交付，並已由再審原告出租他人使用之事實，而認再審被告已盡舉證責任。 ⒊綜上所述，再審被告起訴請求再審原告給付工程款，則工程有無施作，自應由再審被告先負舉證責任。再審原告已於前訴訟程序第二審八十九年二月十六日所提出之辯論意旨狀中，主張再審被告應負舉證責任，並重申應再會同建築師至現場會勘之請求。詎原確定判決卻置之不理，遽為再審原告敗訴之判決，因此，原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由。㈩再審被告主張，最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議係就買賣契約之法律關係立論，能否適用於本件承攬契約之法律關係，已有可疑，且所謂不完全給付之損害賠償，再審原告指包括瑕疵損害及瑕疵結果損害，亦於法無據云云，並無理由，茲說明如下： ⒈按關於不完全給付與瑕疵擔保責任二者間之關係，我國學者之通說（包括大法官王澤鑑教授與邱聰智教授），及實務見解（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議、八十二年台上字第一二八五號判決、八十五年台上字第一三九六號判決、八十五年台上字第二二二九號判決、八十七年台上字第一二五號判決）均採並存關係，即請求權競合說，因此，債權人得擇一行使其權利。又承攬工作瑕疵所生之損害，包括瑕疵損害及瑕疵結果損害，而且，應有不完全給付制度之適用。瑕疵損害，當然得請求損害賠償，至於瑕疵結果損害，依新修正民法第二百二十七條第二項規定：「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，立法理由明確說明係就加害給付而設之規定，因此，亦得請求損害賠償，再審被告之主張顯無理由。 ⒉查原確定判決以再審原告自發現瑕疵後迄今已逾一年之除斥期間，均未定期請求再審被告修補，因此，依民法第五百十四條第一項規定，再審原告已無瑕疵修補請求權云云。惟查，再審原告自始即係主張不完全給付之損害賠償請求權，並主張以此一損害賠償請求權與再審被告之系爭工程款債權相互抵銷，而原確定判決卻漏未審酌，因此，原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由。 因系爭房屋之屋頂未施作防水工程，再審原告乃通知前訴訟程序之參加人華春公司補行施作，惟華春公司卻置之不理，因此，再審原告乃自行僱請何朝鍊施作，前後有三次：①八十四年四月二十日，施作「屋頂粉光」，費用新台幣一萬五千元。②八十五年六月十五日施作「屋頂防水ＰＵ」，費用三萬六千四百元。③八十六年七月十二日施作「廚房屋頂新舊接縫防水處理」，費用四萬元合計九萬一千四百元（再審原告原主張之金額為十七萬元，係包含其他工程項目，屋頂防水工程之金額為九萬一千四百元）。再審原告乃於前訴訟程序第二審八十六年十二月二十二日準備書狀中主張，以上開損害賠償債權與再審被告之承攬報酬債權相互抵銷。詎原確定判決卻漏未就上開再審原告之抵銷抗辯予以審酌，且顯然影響於原確定判決之結果，因此，原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由。三、證據：再審被告87.3.16準備書狀影本一件、再審被告請款單影本一件、再審被告84.4.14估價單影本一件、再審原告89.2.16辯論意旨狀影本一件、再審被告 87.7.16準備書狀影本一件、台灣省建築師公會鑑定報告書影本一件、再審原告 87.1.19準備書二狀影本一件、姚志明著債務不履行－不完全給付之研究第一四二、一四三頁、王澤鑑著民法學說與判例研究㈢第八五頁、估價單影本三份。貳、再審被告方面：一、聲明：求為判決：㈠再審之訴駁回。㈡訴訟費用由再審原告負擔。二、陳述：㈠對於再審原告主張有爭執部分及理由： ⒈關於營業稅五％： ⑴再審原告提起本件再審之第一個理由、第二個理由為再審被告於前訴訟程序第二審八十七年三月十六日準備書狀之估價單所載金額為新台幣（下同）二百十六萬三千七百六十元，扣除再審原告已給付一百萬元，餘額應為一百十六萬三千七百六十元，與再審被告提出之請款單金額一百十八萬三千七百六十元，及本件再審被告起訴之金額一百二十四萬二千九百四十八元均不符。再審被告在前訴訟程序中從未主張起訴請求之金額係加上五％之營業稅額，亦未舉證兩造間有五％之營業稅額應由再審原告負擔之約定云云。 ⑵按依營業稅法第十四條、第十六條規定，銷售額為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。但本次銷售之營業稅額不在其內。故再審被告承攬工程銷售勞務，向再審原告請求給付銷售額外加計五％營業稅額，係依營業稅法規定為之，自毋庸兩造另有約定。查上開估價單、請款單所載金額均為再審被告之銷售額，再審原告依法應再加付五％營業稅額。估價單所載金額為二百十六萬三千七百六十元，加計五％營業稅額十萬八千一百八十八元，應為二百二十七萬一千九百四十八元，扣除再審原告已給付一百萬元，餘額應為一百二十七萬一千九百四十八元，再審被告僅請求其中之一百二十四萬二千九百四十八元，自無超額請求情事。關於加計五％營業稅額部分，再審被告除於前一訴訟程序第一審起訴狀第二頁第一行載明外，並於八十五年四月十七日言詞辯論程序中說明，有該日筆錄可稽，再審被告並非從未主張起訴請求之金額係加上五％之營業稅額，而五％之營業稅額應由再審原告負擔，係營業稅法之規定，再審被告自毋庸舉證。此外，再審被告前訴訟程序第二審八十七年三月十六日準備書狀準證五編號四十三之項目為「稅金」，亦可證明再審被告主張營業稅法規定「營業稅外加」之事實。系爭工程款請求者為上開請款單，此係源自上開估價單中之追加工程款部分，再審被告於前訴訟程序第二審八十七年三月十六日準備書狀提出之請款單右側註明該項在準證六之估價單項目編號。再審原告雖於八十九年二月十六日提出辯論意旨狀主張上開攻擊防禦方法，但再審原告此項攻擊防禦方法並無理由，原確定判決雖未敘明理由即不採信此項攻擊防禦方法，應不足以影響判決之結果。 ⒉關於「鋼構架屋十八萬二千元」、「一樓烤漆鋼板二萬六千四百元」及「半高櫃及鞋櫃三萬二千元」： ⑴再審原告提起本件再審之第三個理由為再審被告李黃瓊瑛請款單中「鋼構架屋十八萬二千元」、「一樓烤漆鋼板二萬六千四百元」，再審被告已於前訴訟程序第二審八十七年三月十六日準備書狀自認「原設計之鐵厝『廢棄』不建」，則再審被告請求給付工程款即無事實依據。再審被告潘永昌請款單中，「半高櫃及鞋櫃三萬二千元」之請求，係合法建物部分，並非增建部分，再審被告之請求亦無理由云云。 ⑵查前訴訟程序第一審於八十五年十月三日勘驗系爭建物現場時，參加人華春營造有限公司（下稱華春公司）訴訟代理人即工務經理蘇進德稱：「（原告三公司所施做工程有那些？）華春公司施做工程部分是有建照的，盧茂陽施作部分係增建後泥水部分，增建係在（取得）主建物合法使用執照後。．．裝潢部分，潘永昌除增建部分木造外，尚有主建物部分杉木天花板、二樓�� 櫃、一樓至二樓��櫃、鞋櫃，估價單上輕鋼架上天花板係增建。原告李黃瓊瑛施作增建部分之鋼架結構、烤漆鋼板．．」，再審原告之代表人邱梅花當時在場，並未否認參加人華春公司工務經理蘇進德之供述。此係因當初施作「鋼構架屋十八萬二千元」、「一樓烤漆鋼板二萬六千四百元」、「半高櫃及鞋櫃三萬二千元」（即二樓��櫃、一樓至二樓��櫃、鞋櫃）時，再審原告之代表人邱梅花、華春公司工務經理蘇進德均在場目睹，後邱梅花又變更設計，要求拆除「鋼構架屋」、「一樓烤漆鋼板」改建，在交屋後邱梅花拆除「半高櫃及鞋櫃」重新裝潢之事實，蘇進德均知之甚詳，亦即華春公司工務經理蘇進德，不僅是參加人華春公司之訴訟代理人，亦是證人之緣故（按當日之勘驗期日通知是以八十五年九月十三日函通知證人華春公司，華春公司則因系爭工程之施作，均由工務經理蘇進德負責，故不僅委請工務經理蘇進德至現場作證，同時委任工務經理蘇進德為參加人之訴訟代理人）。至於「半高櫃及鞋櫃」雖施作於合法建物部分，但再審被告所指增建部分，係指合法建物取得使用執照後之工程，包括「增建建物本身工程」、「合法建物及增建建物部分之裝潢工程」（即不包括合法建物取得使用執照前合法建物本身之工程），再審原告既稱「半高櫃及鞋櫃」係合法建物部分，顯已自認再審被告確已施作，則「半高櫃及鞋櫃」無論施作於合法建物部分，抑施作於增建建物部分，再審原告均應給付工程款，豈能因施作於合法建物部分，即認再審被告之請求無理由？另再審被告於前訴訟程序第二審八十七年三月十六日準備書狀所稱「原設計之鐵厝『廢棄』不建」，並非指「原設計之鐵厝未興建即『廢棄』不建」，而係指「原設計之鐵厝興建後『廢棄』不建」，再審被告並無再審原告所稱自認之事實，再審原告於前訴訟程序第二審八十九年二月十六日辯論意旨狀中，故意誤解再審被告於前訴訟程序之書面陳述，以之為攻擊防禦方法，原確定判決雖未於理由項下記載不採信此項攻擊防禦方法之意見，應不足以影響判決之結果。 ⒊關於完工： ⑴再審原告提起本件再審之第四個理由為再審原告並未自認華春公司八十四年四月十四日估價單上所列工程項目均有施作，再審原告於前訴訟程序第二審八十九年二月十六日辯論意旨狀主張應會同建築師至現場會勘，但原確定判決不僅對再審原告之會勘現場請求置之不理，且於再審被告未證實已施作上開估價單上所列工程項目均有施作，遽以上開估價單上所列工程項目均有施作，判決再審原告敗訴，顯係消極的不適用法規云云。⑵查華春公司八十四年四月十四日向再審原告提出估價單請款並交屋，再審原告於八十四年四月十七日在系爭建物開始經營「糧稼餐飲園地」，但再審原告於八十四年四月二十五日僅給付一百萬元工程款，聲明餘額俟核對無訛後結算。再審原告既能於八十四年四月十一日、八十五年四月三日、十一日拍照保留其所謂之瑕疵證據（請見前訴訟程序第一審卷再審原告八十五年四月十七日狀證四照片七張），應已核對過八十四年四月十四日估價單所列工程項目確已施作，故並未於交屋後相當期間內主張再審被告未施作上開估價單所列工程項目。再審原告自八十四年四月間接管系爭房屋後，多次進行改裝工程（按前訴訟程序第一、二審進行多次勘驗，現場外貌均不相同），再審被告當初施作之工程項目，已遭再審原告拆除不復存在。再審原告於接管系爭房屋迄八十九年二月十六日之四年十個月間，既未保持系爭房屋原狀，又一再改裝系爭房屋，竟於八十九年二月十六日辯論意旨狀中提出勘驗系爭房屋查證八十四年四月十四日估價單所列工作項目有無施作事實之攻擊防禦方法，但系爭房屋已非原貌，勘驗交屋四年以上，且經再審原告一再改裝之系爭房屋，毫無意義可言，原確定判決未理會再審原告勘驗系爭房屋之請求，另以「系爭房屋如未完工交屋，華春公司豈會將最後一期（第四期）請款單送交被上訴人之代理人邱梅花向之請領工程尾款，邱梅花並接管該屋開餐廳，嗣並先給付一百萬元，並約定餘款於核對無誤後結算，並於八十四年十一、二月間出租他人使用迄今，則邱梅花證稱尚未交屋云云自為迴護被上訴人之詞，被上訴人辯稱，系爭工程尚未完工交付被上訴人，故伊無支付報酬之義務云云，自不足採」（見原確定判決第三十頁第十五行起至第三十一頁第一行），認定已完工交屋之事實，雖未於理由中說明未理會再審原告勘驗系爭房屋請求之理由，應不足以影響判決之結果。 ⒋關於不完全給付之損害賠償請求權： ⑴再審原告提起本件再審之第五個理由為再審原告已於前訴訟程序第二審八十六年十二月二十二日準備書狀、八十七年一月十九日準備書二狀、及八十九年二月十六日辯論意旨狀中主張依前訴訟程序第二審卷宗所附台灣省建築師公會之鑑定報告書所載工程瑕疵修繕費用總計五十九萬一千八百零三元，再審被告應負不完全給付之損害賠償責任，因此主張以此五十九萬一千八百零三元損害賠償額，與本件再審被告之承攬報酬債權，相互抵銷。又再審原告另因系爭房屋「屋頂防水未施作」，而自行僱請何朝鍊施作，前後三次，總計支出十七萬元而受有損害，亦主張與本件再審被告之承攬報酬債權相互抵銷。原確定判決漏未就此再審原告所為再審被告應負不完全給付之損害賠償責任及抵銷之抗辯，予以審酌，顯係消極的不適用法規云云。 ⑵按再審原告於九十年三月二十三日狀援用之最高法院七十七年度第七次民事庭會議有關種類之債之決議，係就買賣契約之法律關係立論，是否能適用於本件承攬契約之法律關係，已有可疑。且其所稱「不完全給付之債務不履行責任」，究何所指？上開最高法院決議內容並未指明為損害賠償責任。再審原告因此指承攬人負債務不履行之損害賠償責任，而所謂損害，瑕疵損害及瑕疵結果損害均包括在內云云，已乏依據。再審原告於九十年三月二十三日狀援用之所謂學者通說僅屬學者見解，並非法律，所謂實務見解，僅屬判決，並非判例，對於前程序之　鈞院均無拘束力，原確定判決縱未審酌再審原告主張不完全給付損害賠償請求權之抵銷抗辯，亦無消極不適用法規或現存判例解釋情形，應無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之得聲請再審情形。 ⑶次按，再審原告於九十年三月二十三日狀另援用新修正民法第二百二十七條第二項：「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」規定，主張不完全給付損害賠償責任之抵銷抗辯，並指出立法理由明確說明係就「加害給付」而設之規定。但再審原告所指工程瑕疵修繕費用，均非「加害給付」，原確定判決縱未審酌再審原告主張不完全給付損害賠償請求權之抵銷抗辯，亦不構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤情形，再審原告此部分再審理由，顯無理由。 ⒌另原確定判決已就再審原告抵銷抗辯予以審酌，原確定判決並無漏未就此再審原告所為再審被告應負不完全給付之損害賠償責任及抵銷之抗辯予以審酌之事實。㈡按「再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之」。「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之」。「再審之訴，雖有再審理由，法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之」。民事訴訟法第五百零二條第一項、第二項、第五百零四條，分別定有明文。本件再審之訴，有不合法、顯無再審理由之情形，亦有雖符再審要件，但原判決為正當者之情形，請駁回本件再審之訴。參、本院依職權調閱本院八十六年上字第八九號及高雄地方法院八十五年訴字第五三七號給付工程款事件全卷。理由一、本件再審原告以：再審被告於前訴訟程序起訴請求之金額與其所提出之「請款單」、「估價單」不符；又再審被告於前訴訟程序自認系爭房屋之增建部分，已由原設計之鋼板造變更為鋼筋混凝土造，則再審被告甲○○○○○○○○○所出具之請款單上關於「鋼構架屋十八萬二千元」、「一樓烤漆鋼板二萬六千四百元」之請求，顯無事實依據，且再審被告請求本件工程款，係增建部分之追加工程款，則潘永昌即潘氏企業社所出具之請款單上關於「半高櫃及鞋櫃三萬二千元」之請求，係合法建物部分，並非增建部分，伊於前訴訟程序曾抗辯再審被告此部分請求之金額並無依據，詎原確定判決未在判決理由項下記載如何不足採信之意見，且未就上開卷存「請款單」、「估價單」、「鑑定報告書」予以調查，亦未於判決理由中說明其無調查斟酌必要之理由，即以再審被告起訴請求之金額一百二十四萬二千九百四十八元作為其判決之依據，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤，及第四百九十七條就足影響於判決之重要証物漏未斟酌之再審理由。又伊未自認估價單上所列工程項目均有施作，並重申應再會同建築師至現埸會勘，詎原確定判決不僅對於再審原告聲請會同建築師至現埸會勘之請求，置之不理，而於再審被告未盡舉証責任下，遽以上開估價單上所列之工程項目均有施作，而判決再審原告敗訴，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審理由。又不完全給付與瑕疵擔保責任係屬二個不同之責任體系，各有其規定之要件，得併同存在，伊於前訴訟程序曾具狀主張系爭建物有「屋頂防水未施作」、「合法申請部分及增建部分交接處發生滲漏」、「鄰房交接處發生滲漏」、「屋頂女兒牆高度不足」、「北向外牆未完成」、「外牆電表箱及牆面銜接未完成」、「樓梯間側牆發生裂縫」、「二樓露台瀉水坡度不足無法排水」、「廁所內磁磚未抹縫完全」、「入口PVC管外露」等十項工程瑕疵，依台灣省建築師公會之鑑定結果，修繕費用總計需五十九萬一千八百零三元等語，則再審被告自應負不完全給付之損害賠償責任，伊定期催告再審被告回復原狀，再審被告迄今仍拒絕回復，依民法第二百十四條規定，伊自得請求再審被告以金錢賠償伊因回復原狀所需之費用五十九萬一千八百零三元，並主張以此一損害賠償債權與再審被告之承攬報酬債權相互扺銷。又伊另主張因系爭房屋「屋頂防水未施作」，而自行雇請何朝鍊施作，前後三次，總計支出十七萬元，而受有損害，並主張以此一損害賠償債權與再審被告之承攬報酬債權相互扺銷等為抗辯。詎原確定判決漏未就上開伊所為再審被告應負不完全給付之損害賠償責任及抵銷之抗辯，予以審酌，且顯然影響於原確定判決之結果，顯係消極的不適用民法第二百二十七條、第三百三十四條關於不完全給付及扺銷抗辯之規定，因此，原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項適用法規顯有錯誤之再審理由等語。二、再審被告則以：再審原告執以提起本件再審之於前訴訟程序所為攻擊防禦方法及聲請再勘驗現場，均無理由，原確定判決雖未於理由項下記載不予採信之意見，亦未於判決理由中說明其無調查斟酌必要之理由，均應不足以影響判決之結果，故不構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤，及第四百九十七條就足影響於判決之重要証物漏未斟酌之再審理由等語，資為抗辯。三、再審原告提起本件再審之訴，無非以原判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」及第四百九十七條「就足影響於判決之重要証物漏未斟酌」之再審理由，惟再審原告之主張，均無理由，茲析述如次：㈠再審被告於前訴訟程序起訴請求一百二十四萬二千九百四十八元，雖與其所提出請款單金額一百十八萬三千七百六十元、估價單金額二百十六萬三千七百六十元不符，惟再審原告於前訴訟程序八十七年五月二十五日行準備程序時，就系爭增建工程，已同意以上開估價單項目為建造（前訴訟程序本院卷㈡第八頁），而依營業稅法第十四條、第十六條規定，銷售額為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。是再審被告承攬工程銷售勞務，向再審原告請求給付銷售額外加計五％營業稅額，係依營業稅法規定為之，毋庸兩造另有約定。且查系爭工程款之請求，係源自上開估價單中之追加工程款部分，而系爭增建工程係由前訴訟程之參加人華春公司向再審原告所承攬，並由華春公司將該承攬報酬債權讓與再審被告，此為原確定判決所認定，則該工程款債權轉讓，自包含工程款外加計五％營業稅額部分在內，此與再審被告不因債權轉讓而成為營業人，致對國家負有繳納營業稅之義務無關，再審原告執此所為主張，並不足採。又再審原告既同意再審被告依上開估價單建造，則估價單所載金額二百十六萬三千七百六十元，加計五％營業稅額十萬八千一百八十八元後，為二百二十七萬一千九百四十八元，扣除再審原告已給付一百萬元，餘額應為一百二十七萬一千九百四十八元，再審被告僅請求其中之一百二十四萬二千九百四十八元（即上開請款單金額一百十八萬三千七百六十元，加計五％營業稅額後之金額），並無不合。且關於加計五％營業稅額部分，再審被告除於前訴訟程序第一審起訴狀第二頁第一行載明外，並於八十五年四月十七日言詞辯論程序中說明，有起訴狀及筆錄可按，再審原告謂再審被告從未主張云云，亦不足採。是原確定判決就此部分雖未敘明不採信再審原告此項攻擊防禦方法之理由，應不足以影響判決之結果，又上開估價單、請款單等證物，無影響判斷之全旨，若經斟酌，亦與確定判決無影響者，仍不得據此為再審之理由。再審原告執上情，作為再審事由，為無理由。㈡再審原告雖以：再審被告於前訴訟程序第二審八十七年七月十六準備書狀載：「合法建物完成後，增建部分工程施工中，被上訴人（指再審原告）又變更計劃，原設計之鐵厝廢棄不建」等語，謂再審被告已自認系爭房屋之增建部分，已由原設計之鋼板造變更為鋼筋混凝土造，並依前訴訟程序第二審卷宗所附台灣省建築師公會之「鑑定報告書」第一頁載明：「標的物構造壹層為RC造，貳樓為鋼鐵造之店舖住宅」等情，而認再審被告甲○○○○○○○○○所出具之請款單上關於「鋼構架屋十八萬二千元」、「一樓烤漆鋼板二萬六千四百元」之請求，顯無依據云云。然依參加人華春公司訴訟代理人即工務經理蘇進德於前訴訟程序第一審八十五年十月三日勘驗系爭建物現場時，陳稱：「（原告三公司所施做工程有那些？）華春公司施做工程部分是有建照的，盧茂陽施做部分係增建後泥水部分，增建係在（取得）主建物合法使用執照後。．．裝潢部分，潘永昌除增建部分木造外，尚有主建物部分杉木天花板、二樓��櫃、一樓至二樓��櫃、鞋櫃，估價單上輕鋼架上天花板係增建。原告李黃瓊瑛施作增建部分之鋼架結構、烤漆鋼板．．」等語，而再審原告之代理人邱梅花當時在場，並未否認參加人華春公司工務經理蘇進德之陳述，有該勘驗筆錄可稽。可知再審被告主張當初施作「鋼構架屋十八萬二千元」、「一樓烤漆鋼板二萬六千四百元」、「半高櫃及鞋櫃三萬二千元」（即二樓��櫃、一樓至二樓��櫃、鞋櫃）時，再審原告之代理人邱梅花與華春公司工務經理蘇進德均在場目睹，嗣邱梅花又變更設計，要求拆除「鋼構架屋」、「一樓烤漆鋼板」改建，在交屋後邱梅花拆除「半高櫃及鞋櫃」重新裝潢之事實，蘇進德均知之甚詳等情，洵非無據。從而再審被告於前訴訟程序狀稱：「原設計之鐵厝『廢棄』不建」，並非指「原設計之鐵厝未興建即『廢棄』不建」，而係指「原設計之鐵厝興建後『廢棄』不建」而無再審原告所稱自認之事實，堪以採信，則再審原告於前訴訟程序具狀就再審被告此部分之狀述所為陳述，應屬誤解。是再審原告執以為攻擊防禦方法，原確定判決雖未於理由項下記載不採信此項攻擊防禦方法之意見，亦未於判決理由中說明其無調查斟酌必要之理由，並不足以影響判決之結果，仍不得據此為再審之理由。㈢再審原告於前訴訟程序第二審八十七年五月二十五日筆錄中，同意以再審被告所提出之「估價單」上所列工程項目作為兩造結算之依據，為再審原告所是認，顯已自認再審被告就該估價單上所列工程項目已為施作，否則何以同意以該估價單上所列工程項目作為兩造結算之依據。且再審原告既於八十四年四月十一日、八十五年四月三日、十一日拍照保留其所謂之瑕疵證據即照片七張（前訴訟程序原，衡情應已核對八十四年四月十四日估價單所列工程項目確已否施作，故未於交屋後相當期間內主張再審被告未施作上開估價單所列工程項目。又再審原告自八十四年四月間接管系爭房屋後，多次改裝工程，為再審原告所不爭，則再審被告當初施作之工程項目，是否仍存在，不無疑問。故原確定判決雖未於理由中說明未理會再審原告勘驗系爭房屋請求之理由，惟原確定判決認定已完工交屋之事實，係依職權為採取證據認定事實，並已在判決理由內說明其認定之理由，並無違反法規之情形，核與「適用法規顯有錯誤」之情形不符。㈣再審原告另主張因系爭房屋「屋頂防水未施作」，而自行雇請何朝鍊施作，前後三次，總計支出十七萬元，而受有損害，原確定判決漏未就此部分其於前訴訟程序所為再審被告應付瑕疵擔保責任及抵銷之抗辯，予以審酌一節。惟再審原告主此部分「屋頂防水未施作」自行僱請何朝鍊施作，前後有三次，分別為⑴八十四年四月二十日施作「屋頂粉光」（費用一萬五千元）；⑵八十五年六月十五日施作「屋頂防水ＰＵ」（費用三萬六千四百元）；⑶八十六年七月十二日，施作「廚房屋頂新舊接縫防水處理」（費用四萬元），共計僅九萬一千四百元，有估價單三紙為證，再審原告主張此部分總計支出十七萬元，尚有未合。又上開⑵部分之三萬六千元，及⑶部分之四萬元，業經原確定判決認再審原告所為抵銷之抗辯為可採，而准許之（原確定判決第三四至三五頁）。至上開⑴「屋頂粉光」（費用一萬五千元）部分，施作時間為八十四年四月二十日，同時間並施作「修補地磚」（費用一萬二千元）及「改貼廁所地磚」（費用一萬八千元），共計支出四萬五千元，有再審原告提出之估價單為證，此四萬五千元部分亦經原確定判決認定屬改貼廁所地磚之花費，未予准許（原確定判決第三七頁），再審原告雖以此部分「屋頂粉光」係屬「屋頂防水未施作」之工程，然查屋頂粉光與屋頂防水，並不相同，況何以施作「屋頂紛光」工程時，未一併施作「屋頂防水ＰＵ」工程，而於屋頂粉光施作後達一年二月之久始施作「屋頂防水ＰＵ」，故再審原告主張此部分屋頂粉光係屬屋頂防水未施作之工程，亦有未合。是原確定判決就此部分雖未敘明不採信再審原告此項攻擊防禦方法之理由，應不足以影響判決之結果，再審原告執以作為再審事由，為無理由。㈤再審原告又以其於前訴訟程序就系爭建物有「屋頂防水未施作」、「合法申請部分及增建部分交接處發生滲漏」、「鄰房交接處發生滲漏」、「屋頂女兒牆高度不足」、「北向外牆未完成」、「外牆電表箱及牆面銜接未完成」、「樓梯間側牆發生裂縫」、「二樓露台瀉水坡度不足無法排水」、「廁所內磁磚未抹縫完全」、「入口PVC管外露」等十項工程瑕疵，依台灣省建築師公會之鑑定結果，修繕費用總計需五十九萬一千八百零三元，主張再審被告應負不完全給付之損害賠償責任，請求再審被告以金錢賠償伊因回復原狀所需之費用五十九萬一千八百零三元，並主張以此一損害賠償債權與再審被告之承攬報酬債權相互扺銷。惟系爭房屋有上開「屋頂防水未施作」、「合法申請部分及增建部分交接處發生滲漏」、「鄰房交接處發生滲漏」、「樓梯間側牆發生裂縫」、「二樓露台瀉水坡度不足無法排水」等工程瑕疵，業經原確定判決認定有瑕疵，而准再審原告於前訴訟程序所為抵銷抗辯；另「屋頂女兒牆高度不足」、「入口PVC管外露」等工程，業經原確定判決認定尚難認係瑕疵，而未准許再審原告所為抵銷之抗辯，故以上工程，原確定判決已就有無瑕疵為判斷，並於判決理由內敘明准否抵銷抗辯之理由，再審原告自不得執為再審理由。至上開難認係有瑕疵部分之「屋頂女兒牆高度不足」、「入口PVC管外露」工程，原確定判決固未就再審被告有無應負不完全給付之損害賠償責任為認定，及上開「北向外牆未完成」、「外牆電表箱及牆面銜接未完成」、「廁所內磁磚未抹縫完全」等三項，原確定判決僅以再審原告於前訴訟程序本院鑑定後始提出抵銷抗辯，已逾一年之時效期間，認不得為抵銷而亦漏未就再審被告有無應負不完全給付之損害賠償責任為認定，然查本件工程縱認確有「屋頂女兒牆高度不足」、「入口PVC管外露」、「北向外牆未完成」、「外牆電表箱及牆面銜接未完成」、「廁所內磁磚未抹縫完全」等瑕疵存在，惟按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，固得捨此逕行請求損害賠償，及不完全給付與瑕疵擔保責任係屬二個不同之責任體系，各有其規定之要件，固得併同存在，然依民法第五百一十四條第一項規定：定作人之瑕疵擔保請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。則此項定作人損害賠償請求權之行使，應於一年內發見瑕疵並於該期間內為權利之行使，始足當之。準此，有關承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，所生定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於承攬節中既定有短期時效，自應解為係承攬人債務不履行之損害賠償請求權之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無再依不完全給付適用總則編第一百二十五條規定十五年之一般消滅時效，否則如可同時適用一般時效，該短期時效即形同具文，而況依民法第一百二十五條但書亦規定，法律所規定期間較短者，依其規定。是本件再審原告雖主張其因再審被告承攬系爭工程有不完全給付而有損害賠償請求權，並為抵銷之抗辯，亦因其損害賠償請求權已逾一年之時效期間，不得行使而不得主張抵銷。故原確定判決縱未審酌再審原告主張不完全給付損害賠償請求權之抵銷抗辯，亦不構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤情形，再審原告執此部分為再審事由，亦無理由。四、從而，再審原告執前審確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　五　　　月　　三十　　　日臺灣高等法院高雄分院民事第三庭 ~B1審判長法官　張國彬 ~B2法　　　官　賴玉山 ~B3法　　　官　徐文祥右為正本係照原本作成。不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　六　　　月　　一　　　日 ~B法院書記官　郭榮芳Ｊ

臺灣高等法院高雄分院八十九年度再字第五八號

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