八十九年度家上更㈠字第三號｜民事：離婚｜裁判日期：90 年 02 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十九年度家上更㈠字第三號上　訴　人　乙○○ 訴訟代理人　張泉男律師被　上訴人　甲○○ 訴訟代理人　黃榮作律師右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國八十七年一月十二日臺灣屏東地方法院八十六年婚字第四０九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主　　　文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決如主文所示。二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人有無惡意遺棄被上訴人；上訴人確無惡意遺棄被上訴人而離家出走之情事，上訴人自民國七十二年起至民國八十五年止，在附近即屏東縣萬丹鄉○○村○ ○街八十七號陳鳳堅之房屋，開設巧合美容禮服店，每晚均回被上訴人之戶籍地家中煮飯供子女、被上訴人及其母吃飯，並時常居住家中，前情有該店出租之房東陳鳳堅出具之證明書及兩造所生女兒張靜淑可證。上訴人住於屏東市○○路○ 段一０四號係兩造協議同意，並為子女求學及被上訴人之教學方便而居住，亦有兩造所生之子女二人可以證明。故上訴人並無惡意遺棄被上訴人而離家出走之情事，完全出於被上訴人捏造事實。㈡上訴人有無不履行同居之義務：查上訴人自民國七十二年起至八十五年止，在鄰村即萬生村開設前巧合美容禮服店，晚上均回兩造之戶籍謄地即萬生村頭前厝三四號居住並作飯供全家人吃，偶而晚間，兩造曾發生爭吵，有張國雄供證在卷，另上訴人居住於屏東市○○路○段一０四號，該房屋也是被上訴人向政府部份貸款而共同購買及共同居住在一起，被上訴人係服務於屏東市國立屏東農專（現在改為國立屏東科技大學），有時被上訴人不讓上訴人回戶籍地居住，係因被上訴人私生活不檢，喜搞外遇，怕上訴人知情在家爭吵，使其難堪，受鄰居恥笑，並非上訴人不願與其同居，而被上訴人在外與女人長期發生姦情，並育有子女，有鈞院刑事庭八十七年上易字第二七一三號刑事判決可稽，是不履行同居義務之人為被上訴人，並非上訴人，原審判決係因被上訴人故意不告知法院有關上訴人之居住所，並單憑其片面不實之指訴，致為違誤之判決。㈢又查證人張靜淑於原審所證：「自我國中時，我母親就離家，之後我出外念書，至今未看過我母親」等語，無非是被上訴人以其父威，利用上訴人不在場時，事先威脅教唆張靜淑作此不實之供述，村幹事楊昇學結證：「數度前往原告（即被上訴人）住處，均未曾見過被告（即上訴人）」等語，乃不敢得罪有名望之被上訴人，且常年累月，只有幾次前往被上訴人住處未見過上訴人，即否定上訴人有住在該處，亦屬武斷，是前開證言不足採信。況上訴人居住屏東市係經被上訴人之同意並為被上訴人之就近任教而購買房屋，雙方居住在一起，不能因上訴人未回戶籍地居住，即認定上訴人不盡履行同居之義務。目前上訴人已回兩造之戶籍地居住，反而被上訴人未住該處。㈣查被上訴人貸款購買之屏東市○○路○段一０四號樓房，係被上訴人同意以上訴人之名義登記為所有權人，否則由其辦理貸款，未經其同意，豈能辦理產權登記，於購屋後上訴人一直居住在該房屋，貸款新台幣（下同）八十萬元，均由上訴人繳納，被上訴人不但不給予上訴人生活費用，連該房屋貸款均置之不理，此可向該貸款銀行函查即明真象，被上訴人亦不否認未繳貸款。㈤查系爭被上訴人貸款所購房屋，係因被上訴人怕上訴人發覺其與助理蔡妃涓奸情敗露而騙使上訴人居住在屏東市區，一方面上訴人認為子女就學及以後離家北上就讀高中、大學後放假回家居住於該樓房較方便，被上訴人購屋之初，亦常居住於此，以防上訴人發覺其在外之姦情，不久因與其助理人員蔡妃涓姦情熱（上訴人一直被矇騙）藉口照顧其母，而常往於其戶籍地，當上訴人回戶籍地時，被上訴人常藉故打駡上訴人，以免其姦情敗露，被上訴人中其奸計，不得不長期住屏東市○○路之家，唯被上訴人為達到與相姦者蔡妃涓結婚之目的，乃常常到屏東市○○路上訴人所住之家，強迫上訴人與其離婚，但上訴人因顧及家庭以及子女之幸福，一再拒絕被上訴人之要求，但對被上訴人之外遇情事，一直苦無證據及線索，直到八十七年一月十三日方在姦婦蔡妃涓住處查獲其姦情，而其兩人早於民國七十七年十月二十二日生下子張浩銘，二子張沂米於民國八十一年九月二十日生，有上訴人提出其戶籍資料可稽，並為被上訴人及姦婦蔡妃涓供認在卷，有鈞院八十七年上易字第二七一三號刑事判決可稽，此可證明被上訴人購買屏東市○○路○段一０四號房屋供上訴人居住，無非方便自己可自由與姦婦蔡妃涓通姦，以免上訴人居住在戶籍地，隨時查覺其行動，不便出外通姦，此益足證明上訴人並非不與被上訴人履行同居之義務，係被上訴人藉故使上訴人離家另住於新購之屏東市○○路之家。㈥次查上訴人之八十二年地價稅單及八十四年被上訴人之綜合所得稅單及八十三年度屏東市○○路之房屋稅單，村幹事均送到上訴人所經營之萬丹鄉○○村○○街八十七號婚妙禮服店來，讓上訴人收受，有該上訴人提出之稅單影印本三份可稽，故村幹事楊昇學供證到上訴人戶籍地，從未看過上訴人等語，顯然出於偽證。㈦又查被上訴人既不給予上訴人生活費，又不繳納房屋貸款，上訴人為了生存及生活，不得不到皇家科世夢公司、泰偉工程公司、和生茶莊等公司兼差，因係公司性質領薪水會有扣繳憑單，而上訴人開設之婚妙禮服店，因係個人性質，收入不多，所以無扣繳憑單，只有營業稅而已。至於兼差不必到公司所在地上班，如要查詢上訴人之地址，可到兼差之公司查詢即明，但被上訴人卻向鄉公所行政人員騙取一張協尋證明書，以提供法院作為上訴人不在戶籍地之證明，以矇騙法院。㈧再查上訴人所以將房屋向銀行貸款設定抵押七百八十萬元，實際上只借五百九十萬元，此可向銀行查明，一方面是為了生活，被上訴人不給予生活費，只好自力更生，一方面是投資養雞及開設代書事務所，而訴外人賴啟俊係辦理貸款之代書，幫上訴人找到之貸款保證人，與上訴人不識，亦無任何關係，至於房屋被拍賣，係因該房屋已無抵押權額之價值，且以拍賣後之價格，可在屏東市○○路地段買二棟房子，故讓銀行拍賣對上訴人較有利。㈨另上訴人在萬丹鄉○○村○○街八十七號向陳鳳堅租屋作為婚紗禮服店，有附呈八十二年至八十三年之租賃契約書影印本乙份可稽。至於上訴人以被上訴人之名義向國泰人壽保險公司保險一百萬元之儲蓄險，是為了儲蓄之目的，因上訴人及其子女均有投保，保險人員林阿素係被上訴人之母之親戚，為了業績要求上訴人加保，才以夫之名義加保，只是為儲蓄及保險人員之業績，有附呈保險單據可稽，否則上訴人如有不法之圖，儘可加保險二千萬元以上，何必此區區一百萬元之儲蓄保險額，被上訴人以此否認上訴人之善意，而其在外與人通姦生子，反而訴請上訴人與其離婚，顯然無理由。㈩被上訴人謂未同意將屏東市○○路○段一０四號樓房登記在上訴人名義下，何以向其服務之屏東農專申請公教貸款以上訴人之名義申貸，並由上訴人居住十多年至被法院拍賣均無異議，被上訴人明知上訴人居住在該申貸之和生路家，在原審隻字不提，故意以不實之協尋證明書提供法院，使法院誤認上訴人不在家之證明，被上訴人在外與蔡妃涓戀姦情熱，並自民國七十七年十月即生下孩子，十多年來均藉故出差或交際為由，離家多日不回，上訴人一直被欺矇，無法獲知姦情，今反謂上訴人離家出走，顛倒是非，被上訴人不給生活費又不償還房屋貸款，上訴人為子女幸福，不忍子女無父母照顧，不得不自力更生，賺錢維持家計，故上訴人在戶籍地家附近開設婚紗禮服店，並經張國雄證明在卷，在屏東市○○路家開設和生茶莊及與胞弟開設代書事務所，另皇家新世夢公司之薪資所得係代該直銷公司推銷其產品而被扣所得稅，泰偉工程公司之薪資所得資料，係代介紹工程之分紅而提供之薪資所得扣繳憑證，此均為被上訴人逼得上訴人走投無路，只好自謀生活費所致，被上訴人反而謂上訴人能力強，所以就不需給付生活費及繳納房貸，其為人丈夫不負責任之心態，實令人不齒。 次查被上訴人謂其係於七十六年底方認識蔡妃涓根本是謊言，按蔡妃涓係被上訴人教學之屏東農專七十年間至七十四年間之園藝科學生，早已認識，並由被上訴人以私人助理之身份聘任蔡妃涓，此可向該國立屏東農專（現改制為屏東農業技術學院）人事處函查即明或傳訊蔡女到庭即明，被上訴人一直隱瞞姦情，並想盡辦法，藉故不回家或令上訴人居住在屏東市○○路家，以免姦情敗露，故上訴人一直到八十六年九月間始能抓姦，證人張文秀係被上訴人之胞妹，兄妹情深，受其胞兄之教唆方為不實之證言。 又查和生路之地價稅及房屋稅及被上訴人之綜合所得稅，其稅單均由稅捐處依規定送到戶籍地，如非上訴人在戶籍地居住，何能取得該稅單並繳納之情事，何況遲延繳納被罰款者為上訴人，此益足證明村幹事楊昇學之供詞不實，純受被上訴人之人情利誘下所為不實之證明。 在屏東縣鄉下，一般租房子，均為口頭約定，立契約只是防止糾紛而已，且過期之契約書也都沒有保留之必要，房子出租也都沒有繳納房租所得稅之情形，而八十二年間之房屋契約書，因夾在納稅收據資料內，才沒丟棄，該年月租係新台幣六千元，上訴人不可能會愚笨到故意偽造而編寫六元之理，而被上訴人謂其在枋山租地養殖水產，請其提出證明，不然即是在外與女人同居，不讓上訴人獲知姦情，又不讓上訴人了解其住居地，上訴人衡情不可能與其同居在一起。 又查上訴人以被上訴人之名義參加儲蓄保險一百萬元乙事，確實有知會被上訴人，況繳費均由上訴人負責，目的為小額儲蓄兼保險，以作為子女將來之學費及資產，而夫妻互相代理家務亦屬合理合法之事，而加入之時夫妻並無反目之情形，此怎可以被上訴人事後被抓姦，惱羞成怒並提出離婚訴訟反指上訴人圖謀不軌，且加入保險係被上訴人之親友林阿素為其業績而參加，此可向國泰人壽屏東分處函查即明。 又查屏東市○○路之樓房，已近二十年之老房子，且在民國八十五年間，已被屏東縣政府貼示為危險建築物，且整排防火巷被左右鄰居加蓋違建而封死，目前房價低，根本無保存之價值，以該屋銀行貸款，在附近可買二棟樓房以上，故讓法院拍賣係明智之舉，既屬上訴人名義之樓房，上訴人負責繳納房貸，而被上訴人又不給生活費，為了另找適當之居住所，由上訴人負責處分該樓房有何不可，被上訴人反謂上訴人未得其同意而出售，非出於善意，其心態可議。 又查村長張有諒雖擔任村長只有二、三年，但他係鄰居，一直生活在戶籍地，深知上訴人家之情形，更知被上訴人未住戶籍地之情形，此與其擔任村長之年資無關。況被上訴人及其代理人亦承認已多年未居住戶籍地，益足證明村長之證明屬實。 末查民國八十七年元月間，被上訴人與蔡妃涓通姦為上訴人抓姦並提出告訴後，被上訴人曾委請屏東地方法院檢察署之書記官郭安然先生到屏東市被上訴人居住之和生路家說情，並談判要離婚之情形，足證上訴人始終知情被上訴人一直居住在該住處。三、證據：提出中央公教人員購置住宅貸款契約書、建築改良物所有權狀、土地所有權狀、本院八十七年度上易字第二七一三號刑事判決、繳稅單、房屋租賃契約書、保險費繳費單、土地登記謄本、證明書、影本各一份，並聲請訊問證人張國雄。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人確有民法第一千零五十二條第一項第五款以惡意遺棄他方在繼續狀態中之事實，其理由有： ⒈被上訴人於七十六年取得教育部輔助回國任教學人貸款，經由友人介紹屏東市 ○○路○段一０四號房屋增值潛力雄厚乃購買之，總價二百三十萬元，貸款八十萬元，被上訴人出資一百五十萬元現金，當房屋登記時，上訴人竟私擅登記為其所有，更於七十六年六月二十日取得權狀即不知而別，離家出走迄今，當時購買係有貸款優惠，機會難得，故以置產為目的，斷無上訴人所云「提供上訴人及子女求學假日及被上訴人任教就近方便居住」為目的，蓋當時被上訴人之母猶健在，被上訴人不可能離開與其居住之戶籍地，且二女於七十六年就讀萬丹國中，並分別自七十八、七十九年先後就讀道明高中，被上訴人任教之學校亦自屏東遷至內埔鄉老埤村，離萬丹戶籍地更近（約少三分之一路程），何有為子女就學及被上訴人任教關係方便居住之境況存在﹖⒉上訴人自七十六年六月二十日離家，又據被上訴人之母稱上訴人偶而趁被上訴人上班之白天返家取衣物，迨七十七年七月以後即未曾返回，此有協尋證明可稽，並經證人即村幹事楊昇學於　鈞院前審結證「八十六年十一月十九日左右我去過原告家，沒看到乙○○女士，曾聽甲○○母親說過乙○○沒回家的事，我在當地任村幹事有七、八年，這段期間凡有事去原告家一直沒看過乙○○女士，今天早上我去送毒鼠餌也沒看到乙○○。」等語綦詳，按楊昇學為公務人員且又具結在卷，與兩造無何利害關係，其客觀之歷歷指證，何能率予否定﹖ 又和生路之地價稅、房屋稅當然由上訴人收受處理，被上訴人之綜合所得稅並非其收受，而上述三張稅單更非上訴人在戶籍地收受，何能依此反指村幹事楊昇學供證未看到上訴人在戶籍地係出於偽證。 ⒊上訴人稱其自七十二年起至八十五年止，在附近屏東縣萬丹鄉○○村○○街八七號陳鳳堅房屋開設巧合美容禮服店，每晚均回戶籍地煮飯供子女、被上訴人及其母吃並時常居住家中云云，上訴人雖提出租賃契約書，然係八十二年十二月一日至八十三年十一月三十止一年之租期，而其提出陳鳳堅之證明書竟記載自七十二年至八十五年為租期，顯有不合，又在一般契約必慎重其事，尤其租金若干必詳細閱明後始簽章，乃該契約書載明月租新台幣陸元而不自覺，其又提不出其他諸如房東申報租賃所得，上訴人申報在該處之營業收入之證據，何能率予採信。按其於七十六年六月二十日以後即離家，故在該日之後遑論在家煮飯、居住之情事。況自八十二年以後，因被上訴人母親身體狀況欠佳，均由住於附近之被上訴人之妹張文秀洗衣、煮飯：：：陪伴服侍之，又其開設美容禮服店，何以扣繳憑單載明在皇家科世夢股份有限公司、和生茶莊、香港商永久產品股份有限公司台灣分公司及泰偉工程行領有薪資，而獨缺在美容禮服店之收入，查皇家科世夢股份有限公司，址設台北市○○○路一號六樓之一，泰偉工程行址設高雄縣橋頭鄉○○村○○○路七之二號，其又何能住於屏東和生路二段一０四號，故被上訴人謂其根本未住於該處，洵屬正確。 ⒋上訴人於臺灣屏東地方法院檢察署八十七年六月二十九日時供稱，伊於八十六年九月始知被上訴人有外遇張文秀亦可證明（八十七年度偵字第四五七號案件），而詎其於七十六年六月離家早已逾十年有餘，並非被上訴人有外遇伊才離家出走，洵堪認定。其空言被上訴人不讓其回戶籍地居住，怕上訴人知情在家爭吵使其難堪受鄰居恥笑云云，自無足採。 ⒌兩造之女張靜淑於原審所證「自我國中時，我母親就離家，之後我出外唸書至今未看過我母親」等語，當係有感而發，此觀其於鈞院原審供稱兩造婚姻是否有存在價值始作該陳述而自明，上訴人竟杜撰成以「父威」脅迫教唆張靜淑，至為離譜。 ⒍上訴人又擅自以被上訴人為被保險人於七十八年五月八日向國泰人壽保險公司投保一百萬元，其住址為屏東縣萬丹鄉寶厝村保長厝八十九號而非屏東市○○ 路○段一０四號，此又可證其並非住在和生路，亦非有向陳鳳堅承租屏東縣萬丹鄉○○村○○街八十七號之房屋之有力證據。上訴人又以「八十六年九月間，被上訴人與蔡妃涓通姦為上訴人抓姦並提出告訴後，被上訴人曾委請屏東地方法院檢察署之書記官郭安然先生到屏東市被上訴人居住之和生路家說情，並談判要離婚之情形，足證上訴人始終知情被上訴人一直居住在該處」云云，查八十七年七月初上訴人獲知被上訴人被起訴時，自動打電話給被上訴人並約定時間、地間，談論庭外和解，因和解事誼，所以被上訴人帶一位知悉法律人同往，因上訴人要索款五００萬元而談不成，故尚不足為上訴人居在該和生路暨被上訴人知之之佐證。上訴人不在家之事證有：①協尋證明②村幹事證明③證人張文秀證明④上訴人訴狀也曾自認不在戶籍地⑤八十九年十二月七日上訴人在鈞院調查時，法官問她現在住何處﹖上訴人亦謂在和生路。⑥上訴人離家出走後負債累累，每逢春節前往均有債主來被上訴人家要債，今年也如此，上訴人到目前為止均不敢回來。被上訴人在無法告知上訴人之住處時，常飽受威脅，造成被上訴人莫大之困擾。 ⒎被上訴人從未同意將屏東市○○路○段一０四號樓房登記在上訴人名下，此應由上訴人舉證，並無未經同意即不得辦理產權登記之事，上訴人又謂：如未同意何以向其服務之屏東農專申請公家貸款以上訴人之名義申貸，並由上訴人居住十多年被法院拍賣均無異議云云，查被上訴人於申請時係以自己名義為之，又該屋被法院拍賣，名義上非被上訴人所有，被上訴人如何異議﹖上訴人於取得產權後，即於七十六年六月二十日不告而別，如何給生活費，又據上訴人自稱其開設婚紗禮服店、投資養雞、開設代書事務所、在皇家新世夢公司、泰偉工程公司、和生茶莊兼差，則能力超強，必收入優渥，何需給其一人之生活費 ﹖如何再要求被上訴人繳納房貸﹖上訴人在戶籍地住家時，被上訴人每月均有給付費用五千元，上訴人陳稱為了生活只好自力更生投資養雞及開設代書事務所，縱認實在亦係其自行選擇所致。 ⒏上訴人主張：「被上訴人貸款所購房屋，係因被上訴人怕上訴人發覺其與助理蔡妃涓姦情敗露而騙使上訴人居住在屏東市區」「被上訴人於購屋之初亦常居住於此，以防上訴人發覺其在外之姦情」云云，按被上訴人與蔡妃涓相識於七十六年底，離購屋遭上訴人登記在其名下且居住，已逾半年之久，又其於八十七年六月二十九日在臺灣屏東地方法院檢察署稱伊於八十六年九月始悉被上訴人有外遇，此情亦經證人張文秀在鈞院證述在卷，則被上訴人如何怕上訴人發覺與蔡妃涓姦情敗露而騙其去居住﹖又何能於認識前發生姦情﹖再被上訴人從未居住於該屋，亦非為方便子女就學等而購置有如前所述，上訴人自七十六年六月二十日離家後即未返回戶籍地居住，迄今已近十四年，證人張文秀亦證述上訴人早於七十六年即離家，要無上訴人所稱：「上訴人回戶籍地時，被上訴人常藉故打駡上訴人，以免姦情敗露而中奸計，不得不長期住於屏東市○○路之家」之情形在，被上訴人之有婚外情係在上訴人率性無故離家半載後始認識蔡妃涓，上訴人亦離家經過十年多始知悉，決非上訴人知悉後或有何遭被上訴人毆打之情事始離家不返，上訴人竟將二者混為一談，自無足採。又蔡女係屏東農專園藝科，與被上訴人專攻水產養殖相去千里，如何擔任助理﹖被上訴人之上開指述全屬虛構毫無任何證據，無非為圖卸其長期不返家同居之藉口。 ⒐上訴人迄於續準備書狀中仍書明「當上訴人回戶籍地時，被上訴人常藉故打駡上訴人」云云，謂其常回戶籍地及常遭被上訴人打駡固不實在有如前述，但其亦承認被上訴人有住於戶籍地，且事實上被上訴人除於八十三年五月一日至八十四年四月三十日及八十五年一月至十二月分別在枋寮與枋山從事草蝦試驗，因工作需要常留守在養蝦場外，確均住於戶籍地，又在校研究常早出晚歸亦均返戶籍地，此亦迭經兩造之女張靜淑（按張靜淑於七十九年考進高雄道明中學始住宿高雄，被上訴人在此之前均與之住在戶籍地生活，且被上訴人之母亦不能無人照顧，如何會自七十六年即不住在戶籍地﹖）及被上訴人之妹張文秀證述在卷。乃上訴人竟能取得村長證明書證明被上訴人自七十六年起即未住在戶籍地，寧非怪事！此內容一望即知係屬虛妥，被上訴人堅決否認之，按張有諒擔任村長僅二、三年，如何知被上訴人自七十六年起未住在戶籍地﹖請鈞院傳訊之並曉以偽證之嚴重性及一有偽證必移送偵辦之決心，以明究竟。兩造之女張靜淑證稱：「每暑寒假回來時都先去看母親，再回到父親家」，則被上訴人有無住在家已明如觀火。八十三年五月一日至八十四年四月三十日及八十五年一月至八十五年十二月間被上訴人曾在枋寮及枋山做草蝦養殖試驗，由於工作上需要，偶爾需住場過夜及出差與台糖公司報告進度外，其餘均在家。八十六年初被上訴人之母生病，被上訴人均全程陪著看病，住院看護到死亡為止，全程照料，反而未見上訴人出面，在住院期間被上訴人均與其家母同住醫院，此段時間才不在家。㈡上訴人有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻，且其事由應由上訴人負責者，其理由如下： ⒈按人生不過數十寒暑，夫妻生活更形短暫，乃上訴人竟無端離家十餘載而不返，仍在繼續狀態中，亦不聯繫，對被上訴人形同陌路、勢同水火，則此婚姻如何能再維持﹖蓋已覆水難收，勉強維持毫無婚姻之實益。 ⒉上訴人將被上訴人辛苦得到學人優惠貸款購得之房屋（時價已上千萬元）先則擅自登記於伊名下供其弟全家居住，繼又於被上訴人毫不知悉之情況下將該房地向銀行抵押借款（設定最高限額抵押權七百八十萬元、普通抵押權一百五十萬元、最高限額抵押權六十萬元，），供伊與被上訴人不認識之男子賴啟俊花用，馴至房地被鈞院拍賣。按被上訴人身為其夫而全然不知，不如該陌生人，置其夫之被上訴人於何地﹖如何能再營夫妻生活﹖上訴人又云：「查屏東市○○路之樓房，已近二十年之老房子，且在民國八十五年間，已被屏東縣政府貼示為危險建築物，且整排防火港左右鄰居加蓋違建而封死，目前房價低，根本無保存之價值，以該屋銀行貸款，在附近可買二棟樓房以上，故讓法院拍賣係明智之舉」云云，仍無法否定上開事實，且所謂危險建物，該屋銀行行貸款在附近可買二棟樓房以上，故讓法院拍賣係明智之舉云云，空言主張，洵無足採，其竟旨似謂其財力仍雄厚，僅故意逃避銀行債務而已，然其並無法舉證，故此論斷亦無足採。觀該屋又向民間貸二胎，每年年底均有自稱上訴人之債權人到被上訴人家要債，目前亦且如此，讓被上訴人困擾不已，尚何財力之有﹖ ⒊上訴人未經被上訴人之同意而加保國泰人壽保險，此經上訴人於續準備書狀自認在卷。按於夫妻早於恩斷義絕多時，一方未經他方同意擅行加保一百萬元之儲蓄及意外險，其有偽造文書外（可調要保書查明被上訴人有無簽名即知），對被上訴人而言，亦極為不受尊重，蓋上訴人早在離家前即時時辱駡被上訴人為「死老猴」「死無路用」「笨」達十二年之久，於離家不久（即約當年秋冬）與某男士相偕在新庄村某喜宴上被母舅林秋東撞見，兩造已長期不睦，又離家出走，已形同陌路，竟擅自以被上訴人為被保險人，難保其無不法意圖，此在社會上亦時時發生，上訴人謂如有不法之圖儘可加保二千萬元以上，何必此區區一百萬元云云，按一百萬元亦非少收，而上訴人既可不經被上訴人之同意而加保，不難於被上訴人不知情之情況下追加鉅款保險。其未於加保之初保鉅款或加保之初如過高易引人疑竇，且上訴人財務上既已捉襟見肘，自無繳交該鉅額保險費之能力。一言以蔽之，此攸關被上訴人生命權益，何能未經被上訴人同意之情形下率然為之！三、證據：提出購買住宅貸款申請人名冊、租賃契約、剪報、恊尋證明、扣繳憑單、土地登記謄本、土地建物登記謄本、國泰人壽契約影本各一份，並聲請訊問證人張文秀。理　　　由一、被上訴人主張：兩造於五十八年間結婚，育有長女張庭羽及次女張靜淑二人，詎上訴人突於七十七年間離家出走，置被上訴人與二女於不顧，迄今已近十年，未與家人聯絡，被上訴人遍尋未獲，上訴人離家時，子女均尚年幼，竟能置之不顧，且未再返家探視，顯然已無意返家與被上訴人共同生活，可認其主觀上有遺棄被上訴人之意，且客觀上亦有遺棄之事實，被上訴人思及子女二人均已成年，可獨立生活，上訴人既對與被上訴人共建家庭之念已失，且與被上訴人已形同陌路，如再勉強維持婚姻，對雙方均屬痛苦，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項之規定，求為准許被上訴人與上訴人離婚之判決。上訴人則以：被上訴人於屏東科技大學任教，為工作及子女就學關係，乃於七十九年間，被上訴人以公教房貸六十萬元購買屏東市○○路○段一０四號房屋，不足部分由上訴人負責，上訴人並經兩造之協議而住於該址，因上訴人自己開婚紗禮服店，兼銷售化粧品及藥品，以負責日常生活開銷，一年後上訴人負責把六十萬元還清，此可向學校查證。被上訴人明確知悉上訴人住處，上訴人亦非離家不知去向，却捏稱上訴人於七十七年間離家出走不知去向，矇騙法院。又上訴人於婚後，與訴外人蔡妃涓發生奸情，同居生子，違背婚姻忠誠之義務，無權請求離婚等語資為抗辯。二、按夫妻之住所，由雙方共同協議之。民法第一千零零二條前段定有明文。又按夫妻互負同居之義務，為民法第一千零零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當。（參閱最高法院四十年台上字第九一號判例）。本件被上訴人主張兩造於五十八年間結婚而為夫妻，婚後育有二女張庭羽、張靜淑，詎上訴人突於七十七年間離家出走，置被上訴人與二女張庭羽、張靜淑不顧，迄今已近十年，未與家人聯絡之事實，雖據其提出戶籍登記簿謄本為證，惟查上訴人現住屏東市○○路一０四號，該房屋係被上訴人以教育部七十六年度補助回國任教學人自購住宅貸款購置，有被上訴人所提中央公教人員住宅輔建及福利互助委員會七十五年十月三日（）住福配字第八二七八號函可稽，且為被上訴人所不爭執，證人即兩造所生之女張靜淑於本院前審證稱：「我每年寒暑假都有見到我母親」「寒暑假我都先至屏東市○○路○段一０四號看我母親，然後再回萬丹：：：父親家」「我母親剛離家時也是住萬丹鄉，在這期間，也有回頭前厝三十四號家中」「被上訴人知道（和生路二段一０四號）處所」等語，參以被上訴人亦自承於八十七年一月間曾委由友人郭安然至上訴人所居住之屏東市○○路○段一０四號調處並談判離婚之事實（見本院卷第一五八頁）等情，足徵上訴人所抗辯被上訴人明確知悉上訴人係居住於屏東市○○路○段一０四號其貸款購置之房屋，該房屋係兩造協議，由被上訴人提供上訴人及子女求學假日及被上訴人任教就近方便居住等語，尚非無據，堪予採信。至於證人張靜淑雖於原審證稱：「自我國中時，我母親就離家，之後我出外念書，至今未看過我母親」云云，證人即村幹事楊昇學於原審所供證「：：：數度前往原告（即被上訴人）住處，均未曾見過被告（即上訴人）」，均核與上揭事實不符，應不足採為被上訴人之有利證據。此外被上訴人迄未能舉證證明上訴人有拒絕同居之主觀情事，是以被上訴人依民法第一千零五十二條第五款之規定，訴請離婚，即屬無理由，不應准許。三、次按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，亦為同法第一千零五十二條第二項所明定。經查上訴人係居住於被上訴人貸款購置之屏東市○○路○段一０四號房屋係被上訴人所明確知悉之事，且經兩造協議以之供上訴人及子女求學假日及被上訴人任教就近方便居住，已如前述，而上訴人主張自伊居住於該址，十餘年來，被上訴人均未給付生活費及繳交房屋貸款等情，既為被上訴人所不否認，又被上訴人在外與蔡妃涓同居，於七十七年十月二十二日及八十一年九月二十日分別生有子女張浩銘、張沂米二人，亦有本院八十七年上易字第二七一三號刑事判決一份附卷可憑（見本院卷第三十四頁至第三十六頁），則上訴人雖為小額儲蓄、保險作為子女將來之學費等用途，而以被上訴人名義，參加儲蓄保險一百萬元，及終因經濟因素，致該房屋遭銀行予以拍賣抵償，均難遽認係難以維持兩造婚姻之重大事由，且應由上訴人一方負責者。從而被上訴人主張依前揭事由，依民法第一千零五十二條第二項規定，訴請與上訴人離婚，亦非有理由，不應准許。四、綜上所述，被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項之規定，訴請與被上訴人離婚，即屬無據，不應准許，乃原審疏未詳查，遽予准許，尚有未合。上訴論旨，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，並判決如主文第二項所示。五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均核與判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　二　　　月　　二十七　　日臺灣高等法院高雄分院民事第一庭 ~B1審判長法官　黃金石 ~B2法　　　官　李炫德 ~B3法　　　官　吳登輝右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　三　　　月　　　一　　　日 ~B法院書記官　白　蘭附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。ＡＫ

臺灣高等法院高雄分院八十九年度家上更㈠字第三號

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