臺灣高等法院高雄分院八十九年度重上更㈠字第六號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　八十九年度重上更㈠字第六號上　訴　人　台灣省合作金庫法定代理人　李文雄訴訟代理人　戴國石律師陳正男律師被上訴人　　甲○○ 被上訴人　　乙○○ 右二人共同訴訟代理人　蔡鴻杰律師林敏澤律師樓嘉君律師右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年四月七日臺灣高雄地方法院八十六年重訴字第二九八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：壹、聲明：求為判決：一、原判決廢棄。二、右廢棄部分被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一千六百五十萬元，及如附表所示之利息及違約金。三、如獲勝訴判決，上訴人願提供現金或等值之八十四年第三期甲類重大交通建設公債為擔保，請准宣告得假執行。貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：一、被上訴人甲○○於民國八十四年十一月二十二日邀同其配偶即被上訴人乙○○為連帶保證人，向上訴人所屬興鳳支庫申請二筆短期擔保貸款，分別為一千萬元及六百五十萬元，有授信申請書及批覆書可稽，被上訴人甲○○並於八十四年十二月五日提供高雄縣大寮鄉○○段一七０、一七０之一、一八四地號等三筆土地所有權證件及被上訴人甲○○印鑑，由上訴人設定一千九百八十萬元之最高限額抵押權，有他項權利證明書在卷。上訴人依被上訴人之借據及授信約定書，隨即於八十四年十二月九日、八十五年二月十四日將被上訴人借貸之一千萬元、六百五十萬元撥入被上訴人於興鳳支庫活期存款四五一之０號帳戶內，有貸放傳票、電腦分戶明細卡及放款帳務資料查詢單影本在卷可憑。被上訴人就借款一千萬元部分，於八十四年十二月九日、同年十二月十一日以八百五十一萬零三百三十五元、一百四十九萬元取款憑條提領；六百五十萬元部分，於八十五年二月十四日以五百八十五萬零三十一元、六十萬元取款憑條提領，有取款憑條在卷可查，上訴人核對被上訴人留存於印鑑卡之印鑑章相符，而同意兌領。惟被上訴人僅依借款分別繳息至八十五年十月八日及八十五年十月十三日，即未再繳納，經上訴人催討未果，依約本件借款均已屆清償期，應即全部清償，因而被上訴人應連帶給付一千六百五十萬元，及附表所示之利息及違約金。二、上訴人依消費借貸及連帶保證關係起訴請求被上訴人連帶給付如附表所示借款、利息及違約金。然被上訴人則否認有開戶借貸情事，並稱係上訴人員工汪斌虎冒名貸款云云。惟：㈠八十四年十一月二日被上訴人甲○○申請借款之授信申請書，甲○○雖否認其上之簽名及蓋章為真正。然被上訴人甲○○於一審八十六年八月五日庭訊時自承「該印章（授信申請書上之所蓋用之印章），是我在八十五年始提出來，但該授信申請書日期是八十四年十一月二十二日，所以該印鑑可是用電腦偽刻」等語。甲 ○○於八十五年一月二十二日始變更使用授信申書上所蓋之印鑑，有變更印鑑之印鑑卡可佐，因而甲○○於八十五年一月二十二日始使用新的印鑑，汪斌虎如何得於八十四年十二月間即能知悉並偽刻上開印鑑﹖而授信申請書上之印章既經被上訴人認係八十五年以後被上訴人甲○○所使用，則其為真正應無可疑，被上訴人否認授信申請書上之印章為真正，即屬無稽。且對於被上訴人主張上開授信申請書上之印章為汪斌虎所偽刻乙節，被上訴人並未提出任何證據，自不足採。㈡被上訴人甲○○稱「．．．汪員即拿出借據叫我簽字，我簽了本人姓名，覺得尚未用到錢，即表示作廢，要用時再對保蓋章，．．．」等情，因而主張上訴人提出之借據係經作廢，而遭汪斌虎冒用云云。然查，被上訴人提供不動產供設定抵押後，於八十四年十二月八日簽署授信約定書，同年月九日簽署一千萬元之借據，有授信約定書及借據可佐。該授信約定書及借據上之甲○○簽名，二者相較一樣，且授信約定書之甲○○簽名，亦經法務部調查局證明與甲○○當庭所簽名字相同，有鑑定書在卷可憑。且甲○○於八十六年三月二十日之陳情書上，亦自承借據上名字係其所簽無訛，該陳情書亦為甲○○自承為實在，則被上訴人確有辦理授信約定之對保，且簽署借據向上訴人借貸無誤。被上訴人甲○○表示借據已向汪斌虎表示作廢云云。然借據此等重要之物，既表示作廢，為何被上訴人甲○ ○不取回﹖而任由汪斌虎有機可乘﹖此屬違反常情。㈢被上訴人甲○○於上開陳情書上，已自承因憐憫汪斌虎，而將資金讓汪員調度，收取利息；且於原審審理時聲稱於八十四年六月間即有借錢與汪斌虎等情。而本件借款，亦有一百三十萬元以轉帳方式匯入被上訴人於華南銀行鳳山分行第00 0000000000號帳戶，此亦為被上訴人所不否認。因而本件借貸亦應屬被上訴人將資金調度與汪斌虎使用之一例。惟無論被上訴人與汪斌虎間之關係為何，上開借款如何由汪斌虎使用，亦皆為被上訴人與汪斌虎間之約定，與上訴人無涉。被上訴人既有向上訴人借貸，並由上訴人將借款存入被上訴人開設之帳戶，上訴人已履行其義務，完成借貸行為，被上訴人即應負責。三、綜上所陳，被上訴人既提供不動產設定抵押權，並簽署借貸申請書、授信約定書及借據，被上訴人即有借貸之本意，而上訴人依約匯入被上訴人甲○○帳戶，被上訴人有借貸行為，應無疑義。參、證據：除引用原審立證方法外，請求傳訊証人汪斌虎。乙、被上訴人方面：壹、聲明：求為判決：一、上訴駁回。二、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：一、上訴人興鳳支庫職員汪斌虎業因連續利用職務上機會詐取財物、偽造有價證券及偽造文書等罪，被判處有期徒刑十二年確定，有台灣高雄地方法院八十八年度訴字第二二二二號刑事判決足稽。二、前揭刑事判決事實欄記載「汪斌虎因在外積欠大債務，竟意圖供行使之用及為自己不法之所有，並基於偽造有價證券及偽造私文書之概括犯意，自八十三年七月三十日起至八十五年十一月七日止，利用其職務上為附表所示洪瑜伯等人向合庫興鳳支庫辦理抵押貸款或貸款展期，申請放款之額度未使用或尚有額度之機會，未經洪瑜伯等人之同意，連續在合庫興鳳支庫內，於附表所示之時間，以附表所示之手段，分別偽造洪瑜伯等人之署押或盜用渠等暫時放置在合庫興鳳支庫之印章於本票、借據及取款憑條上，以附表所示之被害人為借款人、連帶保證人或共同發票人，而偽造如附表所示之票據、借款憑條及本票，並持上開偽造之借據及本票，偽以洪瑜伯等人之名義向所屬合庫興鳳支庫辦理貸款，足生損害於洪瑜伯等十八人及合庫興鳳支庫，並使合庫興鳳支庫陷於錯誤如數放款，汪斌虎即偽造如附表所示取款憑條冒領貸款，並將貸款匯入不知情之汪如蘭等人帳戶，供己使用，以此方式，用職務上之機會，向合庫興鳳支庫詐取財物，事後為避免東窗事發，並以部分詐取之金錢代繳其冒領之本息，計以此方式共詐取約六千六百三十四萬一千一百七十元。」三、該判決書附表編號八記載：上訴人職員汪斌虎因利用職務上機會，在借據上偽造被上訴人甲○○、乙○○署押，並盜用印章，且盜用甲○○之名義於印鑑卡，以甲○○之名義虛設甲○○活期存款四五一之０號帳號，偽造金額一千萬元，借款人甲○○，連帶保證人乙○○之借據、印鑑卡各一紙、取款憑條二紙，持該借據向合庫興鳳支庫貸款，嗣放款後，持上開偽造之取款憑條二紙，分別於八十四年十二月九日、十四日，詐領八百五十一萬零三百三十五元及一百四十九萬元，合計詐領一千萬零三十五元。復於八十五年二月十四日偽造甲○○及乙○○之署押並盜用其等印章於借據，偽造金額六百五十萬元，借款人甲○○，連帶保證人乙 ○○之借據一紙，並盜用甲○○之印章偽造取款憑條二紙，並盜用甲○○之印章偽造取款憑條二紙，並以同樣方式於同日詐領六百四十五萬零三十一元。共詐取一千六百四十五萬零六十六元。四、前揭判決應已足證明本件係上訴人職員汪斌虎冒貸盜領，與被上訴人無關，惟其中細節如汪斌虎刻被上訴人印章使用，汪某誤稱係盜用印章，與事實不符，應係時日久遠，且所涉偽造案件多達十八件，記憶無法精確所致。被上訴人否認借據及授信約定書上圓形印章之真正。至於八十年十一月二十二日編號四二二及四二三授信申請書二紙，亦均非被上訴人之署押，其上印章亦非被上訴人所有，此與被上訴人於八十五年一月二十二日變更五九八八之一帳號之印鑑並不相同，蓋以二者除同為篆文外，五九八八之一號印文字娟秀，授信申請書之印文字體則屬粗獷，五九八八之一帳號「甲○○」三字，其左右及上方均不與外框相連，「林」與「麗俐」之間，即印文中央仍有相當空間，並不相連；反觀授信申請書上之印文字體右上和左上均與外框相連，「林」與「麗俐」二字亦有相連，中央空隙並不明確。二者並非同一，事極明顯。退萬步言，縱認該授信申請上之印文為真，惟授信申請書只是促使上訴人職員前往現場核估擔保品價值，訂定最高限額抵押權額度及放款額度之依據，與借款契約和借款貸放無關，業據證人汪斌虎說明在案。換言之，該授信申請書並不影響借款之成立、生效，即便被上訴人甲○○確實在授信申請書上蓋章，兩造間之消費借貸契約仍未成立生效，汪斌虎藉此職務上之機會進行冒貸，與被上訴人無關，被上訴人依法不負清償借款責任。參、證據：除引用原審立證方法外，補提：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年度偵緝字第一五四五號起訴書、臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二二二二號判決本各一件為証、請求調閱臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二二二二號偵審卷及傳訊証人汪斌虎。理由一、本件上訴人主張被上訴人甲○○於八十四年十一月二十三日邀其夫即被上訴人乙 ○○為連帶保證人，向上訴人興鳳支庫，分別貸款一千萬元及六百五十萬元，就借款一千萬元部分，並分別經被上訴人甲○○於八十四年十二月九日及同年十二月十一日，各提領八百五十一萬零三百三十五元及一百四十九萬元；就借款六百五十萬元部分，亦經其於八十五年二月十四日分別提領五百八十五萬零三十一元及六十萬元，詎被上訴人甲○○就前開借款僅依約分別繳息至八十五年十月八日及八十五年十月十三日，屢經上訴人催繳無效，依約本件借款均已屆清償期，應即全部清償，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被上訴人應連帶給付一千六百五十萬元，及如附表所示之利息及違約金等語。被上訴人則以本件貸款係上訴人所屬興鳳支庫內部經辦人員汪斌虎於八十四年間，發生冒貸盜領案時所為，且被上訴人甲○○僅向上訴人興鳳支庫辦理最高限額抵押權，並未實際向上訴人借貸任何款項，被上訴人乙○○亦未擔任被上訴人甲○○之連帶保證人。系爭借據、授信約定書及其他相關文件上之簽名及印章均係汪斌虎所偽造，被上訴人並不知情本件貸款等語，資為抗辯。二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又消費借貸契約為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，亦為修正前民法第四百七十五條所明定。故關於交付金錢或其他代替物之事實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任，最高法院六十九年度台上字第七０九號判決可資參照。本件上訴人係本於消費借貸及連帶保證之法律關係起訴請求被上訴人應連帶清償借款，而被上訴人則否認有向上訴人為借貸及保証行為，自應由上訴人就兩造間有效成立消費借貸及保證行為之事實，負舉証之責任。且此項消費借貸及保證之事實，非僅指款項之交付，亦應包括被上訴人有向上訴人申請借款及保證之意思表示在內。三、本件上訴人主張被上訴人甲○○以其夫即被上訴人乙○○為連帶保証人，向其借款一千六百五十萬元之事實，固據其提出借據、授信申請書、授信批覆書、取款條授信約定書、貸放傳票、電腦分戶明細帳卡、放款帳號查詢單等件為證，惟被上訴人除對授信約定書及一千萬元借據上甲○○之署押為甲○○為之外，其餘均否認，故本件應先予審究者，乃授信約定書、借據上之署押、印文係何人為之，及一千六百五十萬元係何人領取﹖ ㈠一千萬元及六百五十萬元借據及授信約定書上之被上訴人署押、印文，係何人為之﹖ 証人汪斌虎証稱「（提示原審借據兩張，其上之署押是何人蓋印？）一千萬元部分金額及地址是我寫的，連帶保證人乙○○署押也是我寫的，借款人甲○○署押是在放款時甲○○簽的而且沒有蓋章，那時金額也尚未寫，甲○○及乙○○之印文及印章是我刻的，因為我另外有利用甲○○開一個戶頭（即活期存款四五一之０號帳戶）來用，授信約定書上甲○○之署押是她自己簽的，印章是我刻的，乙 ○○的署押是我寫的，印章是我刻的」、「（根據你以上所說授信約定書上真的只有甲○○署押，其他都是你偽造的，壹仟萬元之借據上除了甲○○之署押是她自己寫的以外，其他都是你偽造的？甲○○在壹仟萬元借據上署押時借據是空白的？）是」、「（本件授信約定書上，只有甲○○之署押，你沒有與乙○○對保？）是」、「（六百五十萬元部分全部都是你自己寫的？）是的」、「（甲○○ 與乙○○印章都是你刻的？）是」、「（所以根據以上你所述，這二筆借款甲○ ○及乙○○均不知情？）是」（見本院卷九八、九十九、一０一頁）。由上述汪斌虎之証詞可知，上訴人所提授信約定書及借據各二張，其中①一千萬元借據上甲○○之署押，係甲○○所為，且甲○○書立一千萬元借據時，甲○○並未填寫金額及蓋印章；其餘一千萬元借據上乙○○之署押、甲○○、乙○○之印文、金額一千萬元及其他內容均是汪斌虎為之，而甲○○及乙○○之印文，係汪斌虎偽造二人之印章後盜蓋。②六百五十萬元部分之甲○○、乙○○署押、印文、金額及其他內容，均係汪斌虎偽造。③授信約定書部分，甲○○之署押係甲○○為之，印文則係汪斌虎將其偽造之印章盜用其上；至於乙○○授信約定書部分，則因汪斌虎未為對保，故署押及印文均係汪斌虎為之，其中印文係汪斌虎利用其偽造之印章盜用。故被上訴人此部分之抗辯，堪信為真實。㈡一千六百五十萬元係何人領取使用﹖ ①証人汪斌虎於本院行準備程序時証稱「（在八十四年時你在合庫擔任何職？）興鳳支庫擔任放款主辦」、「（甲○○有無在八十四年十一月二十三日以乙○○為連帶保證人向興鳳支庫貸款壹仟萬及六百五十萬元？）有申請，合庫准她一千六百五十萬元」、「（一千六百五十萬元抵押手續已完成？）完成」、「（領錢時她簽借據即可？）是，但她沒有領」（見本院卷九七、九八頁）。由上可知，被上訴人甲○○有以其先生即被上訴人乙○○為連帶保証人，向上訴人所屬興鳳支庫借貸一千六百五十萬元，且甲○○另以其所有坐落高雄縣大寮鄉○○段一七０、一七０之一、一八四號土地及其上建物即建號二０二、二八五號，門牌為高雄縣大寮鄉○○○路一八四號房屋設定最高限額一千九百八十萬元之抵押權予上訴人（原審卷二三九至二四五頁），但被上訴人並未領款。 ②証人汪斌虎復証稱「（四五一【之０】號帳戶是何人開設？）是我自己開的，甲 ○○自己開設的是五九八八之一號帳戶」、「（為何一個銀行可設二個帳戶？）可以，因為科目不一樣，甲○○開的五九八八之一號是活期儲蓄存款，我開的四五一號帳戶是活期存款」、「甲○○及乙○○均不知道有四五一帳戶」（見本院卷一００至一０二頁），而汪斌虎冒用甲○○名義設立之活期存款四五一之０帳號之印鑑章為「圓形」（原審卷七十頁），而甲○○自行設立之活期儲蓄存款帳號五九八八之一號八十三年十一月十四日之印鑑章是「四方形」（見原審卷八一頁），其於八十五年一月十二日始申請更換為小型篆文方形章（原審卷八二頁），亦足認定，而其抗辯稱其不知四五一之０號帳戶係汪斌虎所設立，應足採信。 ③一千六百五十萬元存入汪斌虎以被上訴人甲○○名義新開立之四五一之０號之帳戶後，於八十四年十二月九日經分別以開具台灣銀行同業存款支票，票號000 0000號、面額一百五十萬元之支票，係由訴外人郭瑾儀以轉帳方式於彰化銀行鳳山大發辦事處提領（原審卷一二六至一三二頁、一八一頁）；票號0000 000號、面額一百七十萬元之台灣銀行同業存款支票，則係由訴外人楊崑地以轉帳方式於第一銀行鳳山分行提領（一二六至一三二頁、一八０頁）；票號00 00000號、面額四百萬元之台灣銀行同業存款支票，則由汪斌虎以轉帳方式於台東銀行鳳山分行提領（一二六至一三二頁、一八二頁）。至於八十五年二月十四日經分別以開具台灣銀行同業存款支票，票號0000000號、面額二百五十萬元之支票，係由訴外人盧俊雄以轉帳方式在玉山銀行鳳山分行提領（原審卷一二六至一三二頁、一七八至一七九頁）；票號0000000號、面額二百五十萬元之台灣銀行同業存款支票，則係由汪斌虎以轉帳方式於台東企銀鳳山分行提領（一二六至一三二頁、一八二頁）；另六十萬元現金則經提領後轉入訴外人祥業股份有限公司帳戶（原審卷一二六至一三二頁、一八三頁）中之事實，業經原審分別向上訴人興鳳支庫及上述四銀行之鳳山分行函查屬實，此有該等銀行之復函分別在卷可查；且經證人楊崑地、盧俊雄（原審卷一七六至一七八頁）郭瑾儀及黃聰傑（祥業股份有限公司負責人）（原審卷二三０至二三頁）於原審審理中一致證稱渠等所持有之上開台灣銀行支票，均係由汪斌虎持以償還其所積欠之借款等語，亦均非被上訴人所領用，而汪斌虎稱「我是被人倒帳壹仟多萬元才拿這些錢去填」（見本院卷一０二頁），故上開款項及一百四十九萬元部分（詳汪斌虎下述）外，均係汪斌虎冒領，應堪認定。 ④八十四年十二月十一日四五一之０帳戶內領出一百四十九萬元係以圓形章為之，有臺灣省合作金庫興鳳支庫八十六年十二月十八日合金興鳳存字第五四三一號函及所附取款憑條在卷（見原卷一０三至一０五頁），而該一百四十九萬元係汪斌虎領取，又為汪斌虎供承在卷，而上訴人對此亦不爭執（見本院卷一０四至一０五頁），參酌汪斌虎証稱被上訴人之印章（即圓形章）係其偽造，故一百四十九萬元係汪斌虎領取，亦足認定。 ⑤綜上所述，本件一千六百五十萬元之借款，係汪斌虎所冒貸，被上訴人二人均不知情，而汪斌虎因本件冒貸案件經原審法院判處有期徒刑十二年確定，在監執行中之事實，又為汪斌虎所自承（本院卷九六頁），即汪斌虎稱一千六百五十萬元係其領用，尚與事實相符。四、被上訴人甲○○在一千萬元借據、授信約定書上簽名，是否有民法第一百六十九條表見代理之適用﹖ ㈠一千萬元借據上之金額係汪斌虎於甲○○於空白借據上簽名後，未經甲○○之授權，擅自填寫，有如前述；甲○○為何要在空白借據、授信約定書上簽名？汪斌虎証稱「以後若是甲○○借的時候，他（她）就可以使用，不需要跑銀行，她是開醫院的，所以比較忙就一次在空白借據上簽，以後他（她）打電話跟我講，他（她）說他（她）過幾天要帶他（她）先生過來對保及在借據上簽名，結果他（她）都沒有來」、「（既然沒有蓋章他還是不能領錢？）她只是先把手續辦好，要錢時再拿她及她先生印章來蓋就可以領錢。活期存款上四五一（之０）帳戶印鑑卡上甲○○之署押也是甲○○自己簽的，印章是等她須要錢開戶時再蓋」（見本院卷一０一、一０二頁），甲○○雖在空白借據、印鑑卡上簽名，但仍未完成開戶及領款手續，且銀行之領款之作業程序，乃係核對印鑑章，而非存款人之署押，故汪斌虎偽造甲○○、乙○○之印章、蓋於甲○○之印鑑卡，完成完成上訴人內部之開戶作業手續，並偽造乙○○之授信約定書，完成對保手續後，冒領被上訴人已辦妥貸款手續之貸款，乃係不可歸責於被上訴人。而六百五十萬元係由汪斌虎偽造，自亦無表見代理之適用。㈡至於甲○○名義授信約定書上之署押，係甲○○為之，有如前述，而授信約定書記載「立約定書人（以下簡稱立約人）與臺灣省合作金庫（包括總庫及所屬各分支機構，以下簡稱貴庫）約定，立約人對貴庫之一切受（授）信往來，願遵守左列各條款．．．第四條規定『立約人對貴庫所負一切債務，均應依照各個授信契據所載利率計付利息，除另有約定外，按月支付，如無約定者，依照債權發生當日貴庫公告之基本放款利率計息』。」故授信約定書乃係被上訴人與上訴人之一切授信往來，其主要係規範被上訴人向上訴人借款時所應遵守之規定，故亦屬上訴人放款時程序之一。本件一千萬元部分之貸款，已不可歸責於被上訴人，有如前述，而參酌汪斌虎偽造甲○○之圓形章做為放款帳戶之印鑑章，故授信約定書上之印文既係汪斌虎偽造，則汪斌虎自亦未完成對保手續，即甲○○之簽名行為，與汪斌虎之冒領之行為，尚無直接之因果關係，且由汪斌虎偽造乙○○之授信約定書及偽造甲○○之印文完成甲○○之授信約定書及借據之行為，更可証明甲 ○○之簽名，尚不足以成為甲○○有貸款之不利証據。至於乙○○之授信約定書，既係汪斌虎偽造，自無表見代理之問題。㈢汪斌虎完成之開戶及領款程序，均屬上訴人內部之作業程序，且須經汪斌虎之上屬長官核章始完成，即汪斌虎所為之行為，係代理上訴人，非代理被上訴人，亦即汪斌虎係代理上訴人與被上訴人為法律行為，而非代理被上訴人與上訴人為法律行為，故汪斌虎之行為，與民法第一百六十九條表見代理之要件，尚有不符。㈢綜上所述，本件尚無民法第一百六十九條之適用，上訴人此部分之抗辯，尚非可採。五、本件貸款八十四年十一月十二日授信申請書之甲○○印文與八十五年一月十二日甲○○變更五九九八之一帳戶印鑑章之印文相同，是否可証明被上訴人有向上訴人借款﹖ ㈠証人汪斌虎証稱「（八十四年十一月二十二日授信申請書二張上甲○○的名字是你替她寫的？）名字是我替他寫的」、「（為何有二筆？）因為共同抵押。我們作業程序是由甲○○提供其不動產給我們寫授信申請書，這申請書是我替他（她）寫的，連編號也替她掛好（後），我們就到現場看抵押品，我們內部先作業准貸金額完後，再叫她拿所有權狀等資料來辦抵押，而且必須在授信申請書上補蓋章、我們就去辦抵押，辦妥抵押後，通知她來拿（所有）權狀回去，順便在授信約定書、借據、印鑑卡上簽名，所以授信申請書上的印章不是在八十四年十一月二十二日蓋的，是在八十五年（應為「八十四年」之誤）十二月五日設定之前那幾天蓋章」、「（授信申請書是為了設定最高抵押權？或是為了放款？）證人授信申請書是要拿不動產向銀行借錢，銀行要根據申請書在去看抵押品，不是為了放款」（見本院卷一０三至一０四頁）。授信申請書既係汪斌虎代被上訴人書立，但書立授信申請書之目的，乃係被上訴人申請貸款前，上訴人對被上訴人之財產做徵信，以決定放款予被上訴人之金額之程序，僅係放款程序之前置作業，上訴人於徵信確定被上訴人之財產價值後，再依上訴人之內部審核程序，決定貸款予被上訴人之金額，即授信申請書僅係上訴人放款前調查被上訴人提供抵押擔保品之申請書而已，放款仍須經由上訴人內部徵信調查、設定抵押權後，並由被上訴人開立帳戶、書立借據、蓋妥印鑑章於借據後始完成。本件授信申請書上甲○ ○之印文與甲○○變更五九九八之一帳戶後之印文比較觀之，應屬相同，有申請書及印鑑申請書在卷，被上訴人抗辯二者不同，尚無足採信。惟授信約定書與上訴人是否放款予被上訴人，尚無絕對關連，有如前述，故尚不能以被上訴人甲○ ○在授信申請書上蓋章，即認其有向上訴人貸款，亦足認定。㈡汪斌虎冒用甲○○名義設立之活期存款四五一之０帳號之印鑑章為「圓形」，而甲○○自行設立之活期儲蓄存款帳號五九八八之一號八十三年十一月十四日之印鑑章是「四方形」，其於八十五年一月十二日始申請更換為小型篆文方形章，均有如前述，故甲○○於八十五年一月十二日變更五九九八之一帳戶，亦與汪斌虎冒用被上訴人甲○○之四五一之０號帳戶無關。㈢綜上所述，上訴人主張授信申請書上甲○○之印文與變更印鑑章後之印文相同，即認被上訴人有向上訴人借款之事實，不足採信。六、上訴人復以被上訴人甲○○於上開陳情書提及「本人在這期間資金讓其調度」為詞，主張被上訴人對於汪斌虎冒貸之事係知情，並應就此負責云云。惟該陳情書中被上訴人甲○○之上文為「因同情汪員的妻子在三、四年前生病逝世，遺留三位小孩乏人照顧，汪員每次都以三位小孩為幌子，稱其為了小孩和人投資生意調借款項賺點利息補貼家用，而讓人產生憐憫之心，施以救援之手」等語；而其後文則稱「事後也未取利息」等語，足見上開陳情書中所稱「本人在這期間資金讓其調度」，係指被上訴人甲○○曾借款予汪斌虎供其調度週轉之事實，非謂有授權汪員得代其向金融機構貸款之意。況上開借款之相關文件及其上之簽名、印章均係汪斌虎所偽造，已如上述。苟被上訴人真有授權汪員貸款之意，汪斌虎又何須偽造上開文件﹖故上訴人就此部分斷章取義，復不能舉證以實其說，實非可採。七、綜上所述，本件系爭一千六百五十萬元之借款，並非被上訴人向上訴人所借貸，而係遭汪斌虎冒貸之事實，既堪認定，則被上訴人與上訴人間並無借貸之合意，兩造間自無消費借貸關係之存在，故連帶保証之關係亦失所附麗。從而，上訴人本於消費借貸及連帶保証之法律關係，請求被上訴人連帶給付本件未清償借款本金、利息及違約金，即屬無據。原審法院因而為上訴人敗訴之判決，並以上訴人之訴既無理由，其假執行之聲請，亦失其依附，應併予駁回，經核尚無違誤，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴應予以駁回。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　　十八　　日臺灣高等法院高雄分院民事第五庭 ~B1審判長法官　蔡明宛 ~B2法　　　官　林健彥 ~B3法　　　官　李炫德右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　　十九　　日 ~B法院書記官　黎珍附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。Ｂ

臺灣高等法院 高雄分院八十九年度重上更㈠字第六號

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